L. 2, g 1 , D., Z>e rebim crédit, (xir, i

PAIJLUS, lib. !8, ad Ediclum.

nu, sar l Èdit, livre 28

Mutui datio consîstit in his rébus, quse pondère, numéro, mensura consistunt : quoniam eorum datione possumus in credîfnm ire, quia in génère suo functionem recipiunt pet solutioncm^ quam spccie, nam in ceeteris rébus ideo in crcditum ire non possumus^ quia aliud pro alio invito crcditori solvi non potcst.

La dation en mutuum a lieu pour les choses qui s'apprécient au poids, au nombre, à la mesure, parce que ^ar leur dation nous pouvons acquérir la créance naissant du mu*twum. En effet, à l'époque du payement ces choses, au lieu d'être considérées comme des corps cer* tains, se remplacent par d'autres choses de même espèce; mais à Toccasion des autres objets^ nous ne poayc^ns acquérir la créance naissant du mutuum, puisque on ne peut donner au créancier malgré lui une chose pour une autre.

Ainsi donc, il faut se garder de croire qu'il n'y a que les choses qui se comptent, se pèsent ou se mesurent qui puissent faire l'objet d'un mutuvm : le texte de Paul que nous venons de citer et celui des Institutes se réfèrent à ce qui a lieu le plus ordinaî-

nV MUTUUM. 15

refilent dans la pratique. Ce n*est ordinairement qu'à propos de semblables choses que les parties admettent que dans une même espèce toutes les choses se valent les unes les autres , qua-^ mm tma alterius vice fungilur. Le terme de Choses fongibles a donné lieu à une autre erreur fort commune, et contre laquelle il faut également se prémunir. Cette expression a fait croire que les choses fongibles se confondaient avec les choses quœ primo usu consumuntury quœ in abusu continentur, et que, des lors, il n'y avait que les choses (Jui se consomment par le premier usage qiii puissent être Tobjet d'un mutuum. Celte erreur singulière a même trouvé place dansTart. 1892 du Code Napoléon :

Art. 1 892. a Le prôt de consommation est un contrat par lequel » Tune des parties livre à l'autre une certaine quantité de choses » qui se consomment par l'usage à la charge par cette dernière » de lui en rendre autant de même espèce et qualité. »

De même, l'erreur consistanj à n'admettre comme objet possible du mutuum que les choses qui se comptent, se pèsent ou se mesurent a trouvé place dans l'art. 1894 du même Code :

Art. 4894. « On ne peut pas donner, à titre de prêt de con- » sommation, des chosesqui, quoique de même espèce, diffèrent » dans l'individu, comme les animaux : alors c'est un prêt à » usage. »

Il est évident que tout dépend ici de Tintention des parties, et que rien ne s'oppose, pas même en droit français (le législateur ne pouvant rien changer à ce qui tient à la nature des choses) , à ce qu'un cheval, par exemple, forme l'objet d'un mutuum : peu importe que les chevaux ne se ressemblent pas tous, que quoique de même espèce, ils diffèrent dans Tindividu, si les parties ont entendu ne tenir aucun compte de cette différence, si le prêteur a voulu transférer à l'emprunteur qui Tacceptait la propriété d'un cheval à condition qu'on lui en rendrait un autre de même qualité. Dans la théorie de l'usufruit, pour savoir quelles choses peuvent être l'objet de ce droit réel, on oppose les choses qui se consomment par le premier usage à celles qui peuvent être l'objet d'un usage réitéré pendant plus ou moins longtemps : on s'occupe, là de la nature même des choses et non de l'intention des par-