L. ()8, D., Ùe vei'ô. Mig, (av

PiULtIS, Ub. %, ad Edictnm.

Si pœnain stipulatus fuero^ si mihi pecuniam non credidisses : certa est et utilis stipulatio. Qaod si ita stipulattts facro, pecuniam te mihi creditumm spondes ? incerta est stipulatio^ quia id vcnit in stipulationem quod mca intercst.

PADL, sur rsdit, livre 2.

Si j^ai stipulé une clause pénale, pour le cas ou vous ne me prêteriez pas une somme d'argent, la stipulation est d'une somme déterminée et valable. Mais si j'ai stipulé de vous en ces termes : me promettez vous de me prêter telle somme d'argent? la stipulation est indéterminée, parce que son objet est l'mtérêt que j^avais à l'exécution du prêt.

Plis à la lettre, le texte des Institutes semble dire qu'il n'y a que les choses qui se comptent, se pèsent ou se mesurent qui puissent faire l'objet d'un mutuum : mutui autem datio in iis reàus consista quœ pondère, numéro mensurave constant , veluti, etc. Il est vrai que le plus ordinairement, dans la pratique, ce sont les choses qui se comptent, se pèsent ou se mesurent qui font l'objet du mutuum, et c'est là, sans doute, l'idée exprimée dans le texte ; mais rien ne s'oppose à ce qu'il en soit autrement. Toute chose dans le commerce peut former l'objet d'un mutuum, si telle est l'intention des parties : il faut que l'intention du prêteur ait été de transférer la propriété à l'emprunteur et celle de l'emprunteuï de l'acquérir, que les parties û'aient attaché aucune importance à l'individualité de la chose objet du contrat, qu'on ait considéré cette chose comme une quantité dans son espèce, que l'emprunteur se soit obligé à rendre à la place de cette chose une autre chose de la même espèce. Si, au contraire, leà parties avaient attaché de l'importance à l'individualité de la chose, et que l'emprunteur dût restituer cette chose-là, et non une autre, fût-elle de la même espèce, il n'y aurait pas mutuum, mais bien

U UVhE I4r, tîTRE XIV.

commodat, et cela se comprend sans peine, puisqu'il ne pouvait y avoir ici le transfert de propriété, la datio^ que nécessite le mutuum, le dominium ne pouvant en droit romain être transféré adtempus. Les glossateurs ont donné aux choses qui forment l'objet d'un mutuum le 'nom de choses fongibles, du verbe déponent fungi, fungor, faire fonction de, remplacer, quœ in suam speciem functionem rectphmty quûrum unaàlteriusvicefungitur^et ce qui rend les choses fongibles, c'est évidemment l'intention des parties, le fait qu'elles n'ont attaché aucune importance à leur individualité, qu'elles les ont considérées comme des quantités et non comme des corps certains. Cette idée si exacte était certainement celle des jurisconsultes romains jelle n'est cependant présentée nulle part avec netteté dans les textes que nous a transmis Justinien. Le jurisconsulte Paul est le seul qui en parle, encore est-ce d'une manière assez obscure.