IIVRE III, TITRE XIV

contrats sirictt jurts^ à la stipulation, par exemple? ou faut-il au contraire dire que dans la stipulation le pacte adjoint in coniiwe/i/t fait partie du contrat, stipulationi inest^ et produit l'action de ce contrat? Les avis à cet égard sont partagés. Nous adoptons sans hésitation la première de ces décisions. L'opinion adverse est aujourd'hui plus généralement suivie. Le principe que le pacte m conlinentt ne produit pas d'action n'était vrai, dit-on, dans le dernier état du droit classique qu'à l'égard ânmutuum ; en matière de stipulation un pareil pacte était productif d'action. Le nombre et la haute réputation scientifique de nos adversaires ne doit pas faire croire au lecteur que notre système est aventureux et novateur. Tout au contraire, ce sont nos honorables et savants contradicteurs qui innovent, et c'est nous qui persistons dans la doctrine suivie par les anciens interprètes du droit romain M).

Nous admettons ici une différence fondamentale entre les contrats bonœfidei et les contrats sfvicti juris. Dans les premiers, le pacte m continenti est sanctionné par l'action même du contrat ; dans les seconds, il no produit aucune action. Ce qui prouve cette différence profonde entre les deux classes de contrats, c'est ^ qu'Ulpien nous dit : « interdum format tpsam actionem [nuda a pactio) , lU in bonœ fidei jùdiciis; solemus enim dicere pacta iCconvetita inesse bonœ fidei judiciis (2). » Pourquoi le jurisconsulte restreintyil sa proposition aux contrats de bonne foi ? Si le système que nous combattons était vrai, Ulpien aurait dû dire : in omnibus contractibvs excepta mutui datione, ou bien m omnibus judiciis excepta condictione quœ ex mutui- datione oritur. En effet, dans le système adverse, le principe qui nous est présenté par Ulpien comme particulier aux contrats de bonne foi, devient tout à fait général, sauf l'exception admise en ce qui touche le mtiiuum, laquelle admet elle-même d'assez nombreuses exceptions. Dans la stipulation le débiteur était très-souvent à Rome un donateur, il promettait anrmo donandi; ne serait-il pas extraor-

(4) Voir Pothier, Fandectœ in noviim orâinem, adtitulumï)E PAcms, n«38à40.

(8) L. 7j^ 5, De pae«K (II, U).

DKS PACTES ADJOIiNTS. 41

(linairc que le pacte adjoint à sa promesse produisit uue action permettant au donataire d'exiger des intérêts de la somme promise, tandis que le pacte adjoint au mutuum ne permettrait pas d'exiger ces mêmes intérêts? Comment comprendre qu'un donateur fût plus rigoureusement traité qu'un emprunteur ?

Très- souvent aussi on ajoutait une stipulation aumu/Mum, ce qui avait lieu dans la pratique romaine sans aùcHne intention do nover l'obligation née du muttmm. Dans le système de nos adversaires, la stipulation ainsi ajoutée au mutuum aurait dû rendre productif d'action tout pacte intervenu m continenti ad augmdam nùligationem, et cependant nous trouvons partout dans lies textes : l®un mutuum^ V une stipulation delà somme prêtée , 3** une seconde stipulation ayant trait aux intérêts (i).

Voyons maintenant les arguments de l'opinion adverse.

On prétend d'abord que la raison pour laquelle le pacte adjoint in continenti ad augenàam obligationem ne produit pas d'action dans le mutuum est spéciale à ce contrat. Paul la donné en ces termes : re enim non potest obiigatio contraki^ nisi quatenus datum sit (i). Or, cette raison est au contraire ti'ès-générale; elle est

(4) L. 40, D,, Dereôas cred. (XII, 4); L. 426, § t, D., De verb. oblig, (XLV, 4). — Pourquoi dans la pratique romaine ajoutait-on au muttmm une stipulation du capital prêté? On agissait ainsi pour éviter au créancier la nécessité de prouver qu^il avait transféré la propriété des écus prêtés. D'après les principes rigoureux, le créancier eût été obligé de faire cette preuve toujours difficile^ -puisqu'il était de Téssence du mutuum qu'il y eût datio (ex meo tuum). Il est vrai que ïexceptio non numérotas pecuniœ^ dont usait le débiteur, remettait la preuve à la charge du créancier^ mais seulement la preuve de la numeratio nummorum bien plus facile à faire que cclje de la datio. Ainsi donc le créancier remplace la preuve de la datio par celle de la stipulation et de la numeratio nummorum, et, cette double preuve faite, il obtient condamnation. Il serait cependant contraire à réqnité que le défendeur fût condamné, \>arce qu'il y a eu stipulation et numeratio nummorum , s* il n'est pas devenu propriétaire des écus qu'on lui a comptés. S'il en est ainsi^ il négligera Vexceplio nonnumeratœ pecuniœ et opposera Vexceptio doit ; il perdra en agissant de la sorte l'avantage de mettre la^ preuve à la charge de son adversaire, mais il évitera la condamnation, s'il parvient à prouver qu'il n'est pas devenu propriéti^ire des écus prêtés.

(2) L. 47, pr., D., Depactis (II, 44).

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tirée des entrailles mêmes de la théorie delà can»a àivUi^obUgûttonù. Le principe général est, en eJTet, que le seùliîonsèntettient n'oblige pas civilement. 11 n'y a contrat et obligation mvite, e'ésià-dîre sanctionnée par une action, qu*autant qu'au fait delà convention vient s'ajouter une causu etvilis obligationis\ Ot^ daiigle mutuum la causa civilù obligationis est la datio; done l'obligation civile ne peut flaître que dans la mesure de cette datiti. Mais semblablement dans la stipulation la causa civilis obligationis consiste dans la forme d'une demande et d'une réponse concor-dantes; et de même que Paul nous a dit: re enim non potest oàligatio eontrofhi^ nisi quatenvs datum sit, l'on pourrait dire avec tout autatît de vérité : verbis enim non poiest obligatio contrafii. nid quatenus promismm sit. Si dans les contrats dé bonne foi la théorie de la cavm civilis obligationis ne s'oppose pas à ce que le pacte in continenti intervenu ad avgendam obligationem^ produise l'action du contrat, c'est, d'une part, qtie certains de (îcs contrats étant parfaits solo, consensu, il est dès lôi*s naturel que les pactes adjoints in continenti en fassent partie intégrante, et d'autre part, c'est que môme dans ceux qui se ' forment re, ractiori du contrat donne au juge le pouvoir et lui impose le devoir de recheTçheYquidquidobeam rem Numerium Negidium ex bona fideejtts Aulo Agerio darefacere oporêet. C'est pourquoi dans le dépôt irrégulier, dont nous parlerons plus tard, lequel consistait dans le dépôt dune somme, qui devait être rendue à première réquisition, mais sans que le dépositaire fût tenu de ren-dre eo5rfemwî«7nmos, un simple pacte intervenu m continenti sntRsait, de l'avis de Paul lui-même, pour que le déposant pût exiger des intérêts (i). On aurait pu cependant dire ici: re non potest obligatio contrahi nisi quatenus datum sit. On ne le dit pas, parce que le déposant agira par l'^c^/o depositi dtrecttt et à cause de la rédaction de Vintentio de cette action qui est bonœ /Îcfe2/ Lorsque Paul s'exprime ainsi à propos du mutuum, il n'entend donc pas exprimer une règle spéciale aux contrats r^, puisqu'il refuse d'appliquer cette règle au dépôt irrégulier (2), maïs bien* une conséquence de là théorie générale de la vanm

(<) L. Î4 et L. 26, § 4, D., Bepositi vel contr. (XVI, 3) . (î) L. «6, § 4, D., Déposai veî contr. (XVf, 3).

DES PACTES ADJOINTS

civiKsobligatimh ;enieni\}e ainsi, la raison donnée par Paul doit

être étendue à tous les contrats strietijum.

. Nës adversaires tirent leur second arjçuraênt du^ texte suivant:

l. \,i3, 1).; De verb. obltg, (xLV, 1),

UiPlANUS, llb. 48, ad «4ic(«w.

Si quis slmplicUcr interrogatus respondérée, si ilhfd factum erit^ daho^ non ob}igari eum constat. Aut si ita intQn-ogatus , intra cal^ndas quinias, rcspondcrit, dabo idibus^ œque non obligatur. Non enim sic respondit, ut interrogatus est. Et versa viée %\ interrogatus (ruerit) sub eoadicifme^ responderit pure : diccndum erit eum non obligari. Cum adjicit aliquid vel detrahit obligutioni^semperprobandum est vitiatam esse obiîgntionem : nîsi stipula toridiversitas responsionis itlico plucuerit :

tune èniài alla stipUl&tio contracta esse videtur.

ULPlEiV, sur redit, livre 48 .

Si quelqu'un interrogé simplement a répondu, je donnerai si (elfe chose est faite, il est certain qu'il nVst pas obligé. Ou, ismterrogé ainsi idonnerez'vous avant h cinquième jour des calendes^ il a répondu ; je donnerai aux ides, il n'est point obligé; car il n*a pas répondu comme il h été Interni^^é. En sens inverse s'iï a été interrogé sous condition, et qu'il ait répondu purement, il faudra dire qu'il n'est pas obligé. Toutes les fois que le promettant ajoute ou retranche quelque chose à l'obligation, il faut toujours décider que l'obligation est viciée, à moins que la différence en* tro la demande et la réponse ne soit immédiatement acceptée par le stipulant ; car alors il paraît être intervenu une nouvelle stipulation.

La demande et la réponse dont [se compose une stipulation, doivent être concordantes, inter se congruentes. Si dans sa réponse le promettant a ajouté, retranché ou modifié quelque chose à Tinter rogation, la stipulation est inutile. Rigoureusement il faudrait recommencer Topération. Ulpien nous dit que si immédiatement après une stipulation viciée par le défiiut de concordance entre la demande et la réponse, les modifications apportées par le promettant sont acceptées par le stipulant, la stimulation devient rvsdable; le vice dont elle était travaillée est pargé. Nos: adversaireftlirent de cette décision d'Ulpien un argu-