DU DEPOT

quantité et qualité, egrediturea tes depositi notissimos terminos {{), Mais les jurisconsultes admettaient qu'un contrat pouvait ôtre modifié dans une certaine .i.esure sans changer de nom (2), puisque nous avons déjà vu quils distinguaient dans les éléments d'un contrat ceux qui lui sont essentiels de ceux qui ne sont que desanatureou qui lui sont simplement accidentels. Aussi les jurisconsultes admettaient-ils que lorsqu'une personne avait confié à une autre une somme d'argent avec le droit de s'en servir, et à la condition de rendre à première réquisition, non pas les mêmes écus, mais pareille somme, il y avait dépôt. Ce contrat tient du dépôt en ce que la restitution devra avoir lieu à première réquisition du créancier, et du mutumm^ïi ce que le débiteur doit rendre taniumdem et non pas eosdem nummos : les jurisconsultes romains le considéraient néanmoins comme un dépôt ('i). Nos anciens auteurs avaient donné à ce contrat le nom de dépôt

irrégulier.

4. Crcditor quoquc qui pignus accepit, re obligatur; qui et ipse de ea re quam accepit restituenda tenctur actione pigneratitia. Sed quia pignus utriusque gratia datur, et débitons quo roagis pecunia ci crederctur, et créditons quo magis ci in tuto sit crcditum, placuit sufficerc quod ad cam rem custodiendam cxactam diligentiam adhiberct :

quam si preeatitcrit, et aliquo fortuite casa eam rem ainiserit^ securum esse nec impsdiri creditum petere.

Le créancier aussi qui a reçu uu gage est obligé par la chose , et il est tenu de restituer la chose qu'il a reçue par T action pigneratitienne.

Mais comme le gage est donné dans rintérêt des deux contractants, du débiteur pour que l'argent lui soit plus facilement prêté, du créancier pour que la créance soit plus en sûreté, on a admis qu'il suffît d'apporter cl la garde de la chose une exacte diligence . Si lo créancier a apporté ce soin et ^u'il ait perdu la chose par cas fortuit, il est en sûreté et rien ne Tempêche d'exiger ce qui lui est dû .

Le gage {pigms) est un contrat par lequel un créancier reçoit

(4) L, 24, D., Depositi vel cont. (xvi, 3).

(2) L. 6, § 4, D., De prœfoript. verb, (xix, 5) où le jurisconsulte nous dit : « E* potest mandatum ex pcuito etiam suam mturnm excedere. » , (3) L. 24, L. 25, § 4, L. 2^, § i, D., Deposit. vel C07it. (xvi, 3).

84 ' LIVRE III, TITRE XllI.

de son débiteur une chose avec faculté de la retenir jusqu'à parf ai t payement, et de Tafiéner au cas de non-payement à récbéancc : ce créancier contracte Tobligation de restituer cette chose, si le payement est effectué, et celle de veiller à sa conservation jusqu'à l'aliénation ou la restitution. Il contracte aussi l'obligation de rendre au débiteur, au cas d'aliénation de la chose donnée en gage, l'excédant du prix de cette chose sur les sommes qui lui sont dues (if. Le contrat de gage n'est parfait que par la tradition de la chose, le créancier ne pouvant être tenu de la restituer qu'autant qu'il l'a reçue. La tradition ne transfère pas ici le dominhnn; elle ne procure au créancier que la possession ad in- (erdicta^ le droit de rétention, et le pouvoir d'aliéner la chose q\\ cas de non-payement à l'échéance, encore verrons-nous que ce dernier droit ne lui a appartenu qu'à partir d'une certaine époque du droit romain. Primitivement, quand oij voulait donner une sûreté réelle à son créancier, on lui transférait la propriété d'une chose, et il s'obligeait à retransférer cette propriété au débiteur après l'exécution de l'obligation que les parties avaient en vue de garantir. C'était là le contrat de fiducie dont nous parlent Paul dans ses Sentences Cjî), et Gaïus dans ses Institutes (3), Ce contrat était, comme on le voit, un contrat re, mais Justinien n'en parle pas parce que, de son temps, il était tombé en désuétude. Il donnait naissance à Vactio fiduciœ direct a et à Vactio fiduciœ contraria dans les cas où nous verrons que le pignus donne lieu à Vactio pigneratitia directa et à Yactio pigneratitia contraria, avec cette différence, bien entendu, qu'au lieu de la retranslation de la possession il s'agissait de la retranslation de la propriété (4). Lq pignus n'est donc que la simplification

(1) Dans les textes, le mot pignus signifie tantôt le contrat de gage (L.' \. § 4, D., De pactis (ii, 14); L. 5, § 2, D., Commod. vel contr, (xiii, 6) ), tantôt le droit qui naît de ce contrat en faveur du créancier (L. 26, pr., D. , De pign, act. (xiii, 7), tantôt enfin la chose elle- même qui a été donnée en gage (texte hic; L. H, § 6, in ^., L. 13, pr^ L, <6, D., De pign, act, (xiii, 7); Inst. Just., Dea^it.^ § 7 (iv, 6)),

(2) Lib. II, tit. XIII ^ %

(3) Comm. II, § 60.

(4) Nous ne parlons ici que de la fiducie employée pour donner une su*

de la fiducie, qui présentait dans la pratique un inconvénient considérable : si le créancier était de mauvaise foi et qu'il aliénât, le débiteur obtenait contre lui une condamnation pécuniaire à Taide de Voctio fiduciœ directa^ mais l'aliénation subsistait. Ce danger n'est pas à craindre dans le pignm, puisque le débiteur reste propriétaire, et puisque le créancier ne peut aliéner qu'au cas de non-payement à l'échéance (1). La vente qu'il ferait antérieurement ou sans les formalités fixées par le contrat de gage constituerait de la part du créancier gagiste, un furtum, et dés lors, indépendamment de Vactio pigneratitia directa, il serait tenu de Vaciio furti (2). En outre, l'aliénation émanée « non domino et faite sans le mandat du vervs dominus ne serait pas valable, et le débiteur aurait la revendication contre celui qui aurait acheté la chose et qui en aurait reçu tradition. La fiducie persista cependant dans la pratique romaine longtemps encore après l'introduction du pignus et même après l'introduction de l'hypothèque, dernier degré de simplification de la garantie réelle donnée au créancier. En eflet, l'hypothèque est un droit réel prétorien créé par simple pacte et donnant au créancier, s'il n'est pas ,payé- à l'échéance, le droit d'intenter contre tout détenteur l'action réelle appelée quasi-servienne ou

reté réeUe à un créancier. Mais la fiditcia était d'anc application plus étendue; nous l'avons déjà vu- intervenir entre le déposant et le dépositaire. Dans son sens le plus général^ 'fiducia désigne, soit un acte solennel d'aliénation (par mancipatio ou in jure cessio), dans lequel l'acquéreur contracte l'obligation de Tetransférer,un jour,Ia chose à celui qui la lui a transférée^ soit la chose aliénée et acquise de cette manière. Gaïus, Comm. ii^

§ 60 : « FIDUCIA contrahitur aut cum creditore pignons jure^

» aut cum amico, quo tutim noslrœ res apud eum essent. .... » Boelhius,

AD ciCER. TOP. IV : « FiDUCiAM vcTO accipUt cuîcumque res aliqua

» mancipaturj ut eam mancipanti remancipet Hœç mancipatio

» FiDuciARiA nominatur idcircOt quod restitcekdi fides interponitur , ...»

(4) Nous expliquerons bientôt que, primitivement, le créancier gagiste n'avait pas le droit de vendre la chose donnée en gage, à moins que ce droit ne lui eût été concédé par un pacte exprès. Lorsque ce pacte existaitj et, plus tard, lorsque le droit de vendre fut de l'essence du gage^ le créancier ne put jamais vendre qu'en cas de non-payement à l'échéance.

(2) L. 73, D., De furtis (xlvii, 2).

86 LIVRE m, TITBE XIV.

h ypothécaire, à Teffet de se faire délivrer la possession de la chose hypothéquée alla de pouvoii' l'aliéner et se payer sur le

. prix (<)• Ainsi, dans le contrat de fiducie, translation de la propriété au créancier par le débiteur, qui ne transfère plus par le pignus que la possession, et qui plus tard, par le pacte prétorjen d'hypothèque, donne une sûreté réelle au créancier tout en conservant propriété et possession. Voilà la marche progressive des institutions.

Nous avons vu que le commodataîre et le dépositaire n'acquéraient ni Tun, ni l'autre, la possession de la chose prêtée à usage ou déposée, qu'ils détenaient pour le commodant ou déposant et lui conservaient tous les avantages de la possession. Logique- • ment, il devrait en être de même du créancier gagiste; car commenl comprendre qu'il possède, puisqu'il ne détient pas anzmo domini? On avait trouvé qu'abstraction faite de la translation de la possession, le gage ne procurerait au créancier aucune utilité, et, àdéfautdel'anmws doinini, on disait qu'il avait Yanimus sibi possidendi. Du reste, les avantages de la possession étaient ici partagés : le débiteur, qui avait donné en gage une chose,

. dont il n'était pas propriétaire, mais qu'il était en voie d'usucaper, profitait de la possession du créancier gagiste au point de vue de l'usucapion (2), tandis que le créancier avait la possession ad interdieta.

(4) Ju8t» Inst., lib. vi, tit. vi, § 7.

(2) Le créancier qui avait reçu en gage une chose qui n'appartenait pas à son débiteur, était le premier intéressé à ce que la possession, qui lui avait été transmise, continuât à être utile au débiteur ad icsucapionem et parvint à conduire ce débiteur à )a propriété. — Dans le precarium^ le concédant non-propriétaire possède aussi ad usucupionerriy quoique le concessionnaire puisse user des interdits contre les tiers, puisque rupto precario il peut^ . soit au point de vue de l'usucapion, soit au point de vue de l'interdit utrubi (s'il s'agit d'un meuble), joindre la possession du concessionnaire à sa propre possession antérieure et postérieure ^m precarium . \*oir L. 43, § 7, D.. Deacq. vel amitt, poss. (xli, S).

L, 16, D., De usurp, et usueap. (xu, 3).

JifOLEiSUS, lib. 4, ex PlaïUo. JAVOLENDS, lim 4, eitraSts de Plan

tins.

scryi ncmine, qui pignori datas est,* ad cxhibendum cum creditorc, non citm dcbitore, ageodum est :

quia qui pignori dedii, ad usucapioaem taatum possideft^ quod ad roliquas omncs causas pertinèt, qui accepit, possidét : adeo ut addici possit et po89e<sio ojua, qui pignori dédit.

On doit agir ad exhibendum pour Tcsclave donné en gage contre lé créancier et non contre le débiteur^ parce que celui qui a donné le gage possède uniquement pour Tusucapion; à tout auti'e point de vue, le jcréan* cicr gagiste possède, tellement qu'il peut ajouter à sa possession celle du débiteur (1).

Nous avons déjà vu que souvent dans la pratique le créancier auquel son débiteur avait trjinsféré la |)ropriété d'une chose fidiœiœ causa lui eu concédait precario la possession (2) : sur ce point, pas de diiliculté. En sera-t-il de même du créancier gagiste? Pourra-t-il concéder precario au débiteur la possession de la chose qu'il a reçue en gage? Ce point avait fait .difficulté, parce que Ton n'admettait pas qu'une personne pût recevoir à précaire. la chose dont elle était propriétaire, et que te débiteur restait propriétaire de la chose donnée en gage. Mais on avait considéré que le precarium avait pour objet la possession et non la pro-»priété, et que dès lors le créancier ayant la possession devait pouvoir la concéder même au propriétaire. Cette sorte de preca^ rium était devenue très-usuelle dans la pratique romaine, ainsi que nous l'apprend le texte suivant :