L. 6, § 4, D.., De precario (xLUi

ULPLIRUS, lib. 74, ad Edictom.

Qaœsitum est : si quis rem suam'

ULPieUi, lim 71. sor l'Edit.

On s'est demandé s'il y a licuk

(\) Voir aussi L. 4 4, §.3, D., De diversis temp, prœs, (xliy, 3). — Cette jonction de possession, dont parle la dernière phrase de notre texte, était utile au créancier gagiste au point de vue de l'interdit uirubi^

(î) Gaïus^ Corom. ii, § 60.

UVRB III^ TITRE XIH.

pignori raihi dcderit, etprecariorogaverit : an hoc interdictuiA locum huBoat; quaeatio in eo est, ut prccarium consisiere rei suse poBBit?

Mihi videlur verius, precarium consisterc in pignore : cum possession nis rogetur, non proprietatis ; et est haec scntentia etiam utilissima :

quotidic enim precario rogantur creditores ab his^ qui pignori dederunt : et débet consistere precarium .

cet interdit dans le cas où quelqu'un après m*avoir donné sa chose en gage me l'a demandée à précaire : la question est de savoir si le précaire peut porter sur la chose même du concessionnaire t II me paraît exact de dire que le précaire peut porter sur le gage ; car on demande au créancier la possession et non la propriété. ; et cette décision est fort utile : chaque jour, en effet; les créanciers sont priés par Ceux qui ont donné les gages de les leur concéder à précaire, et ce précaire doit être considéré comme valable .

Ainsi que nous l'avons déjà vu, le créancier gagiste contracte l'obligation de restituer la chose donnée en gage, si le payement est effectué. Il contracte aussi l'obligation de rendre au débiteur, au cas d'aliénation de la chose donnée en gage, l'excédant du prix de cette chose sur les sommes qui lui sont dues. Ces deux ^obligations ont pour sanction Vactio pignemtitia directa accordée au débiteur.

Le créancier doit aussi veiller à la conservation de la chose donnée en gage, et il est à cet égard tenu plus rigoureusement que le dépositaire. En effet, le contrat de dépôt intervient dans l'intérêt du déposant seul, tandis que le contrat de gage intervient tout à la fois dans l'intérêt du débiteur, qui y trouve un moyen de crédit, et dans Tintérêt du créancier, auquel il procure une sûreté. Aussi, tapdis que le dépositaire n'est tenu que de son dol, le créancier gagiste doit apporter, d'après notre paragraphe des Institutes, à la conservation de la chose exaclam diligent iam (i). Cette troisième obligation a aussi pour sanction Vactio pigneratilia directa.

(I) Notre paragraphe 4 se sert, à l'égard du créancier gagiste, des mêmes termes {exadam diligentiam) que le paragraphe 2 par rapport au commodataire. En effet, le créanciii: gagiste et le commodataire étalât.

jf. .''Ji

DU GAGB. 89

Le contrat de gage produisait aussi une actio pigneraiitia contraria. Le débiteur, qui a donné le gage, peut, en effet, à raison de ce contrat, se trouver obligé vis-à-vis du créancier; mais ce n'est que ex po$t facto que naîtront les obligations du débiteur envers le créancier gagiste, et il peut arriver qu'elles ne prennent pas naissance. Le gage est donc au nombre de ces contrats que Ton appelle dans la doctrine moderne st/nallagmatigues imparfaits. Nous savons déjà que les jurisconsultes romains traitaient ces contrats comme les véritables contrats synallagmatiques et que les actions qu'ils produisaient étaient bonœ fidei.

Originairement le pignus ne procurait au créancier que le droit de retenir la chose donnée en gage qu'il avait en sa possession jusqu'à l'entière extinction de la dette pour laquelle il l'avait reçue (4). On accorda par la suite au créancier gagiste non-seulement les interdits possessoires, mais encore l'action réeUe appelée quasi-serviemie ou hypothécaire, que le préteur ' n'avait d'abord introduite que pour l'hypoiheca^ et qui fut éten-

au point de vue qui nous occupe, traités de la même manière. C*e8t bien à tort que nos anciens interprètes ont cru le contraire . Peu importe que le contrat soit intcrvcna dans l'intérêt du débiteur seul ou dans l'intérêt simultané du débiteur et du créancier, dès Tinstant que l'intérêt du débiteur se rencontre, co débiteur est tenu d'apporter exactam diligentiam. Dans les cas, au contraire, où l'intf rêl du créancier intei-vient seul, le débiteur n'est tona que de son dol. Ainsi la distinction que nos anciens interprètes avaient crue triparti le n'était que bipartite. Voir L. 47, § î, D., De jrrœsmpt. verb (xix, 5) . On sait que cette erreur de nos anciens Interprètes avait donné naissance à la célèbre théorie des trois fautes^

(1) Vers la fin de l'époque classique (en l'an 240 de l'ère chrétienne), l'empereur Gordien vint, par un rescrit, augmenter l'étendue de ce droit de rétention. D'après ce rescrit, le créancier gagiste peut exercer son droit de rétention pour d'autres créances contre le même débiteur, auxquelles le gage n'a pas été affecté, jusqu'à ce qu'il|ait été aussi satisfait à cet égard ; mais cette extension du droit de rétention n'est accordé que contre le débiteur ou son héritier, et non contre un créancier postérieur venant exercer le jm oferendœ pernniœ. Ce rescrit forme la loi unique, C, Etiam ob chirographariam pecuniam pignus teneri posse (viii,-27). La décision de Gordien a été admise par les rédacteurs du Code Napoléon, mais seulement pour les dettes contractées par le ipême débiteur envers le même créancier postérieurement à la constitution du gage. Voir Code Nap., art. 2089.-

90 LIVRE m, TITftE XIV.

due diVLpignus par analogie (4). Cette action réelle lui était utile lorsqu'il avait perdu la possession et ne . pouvait plus la recouvrer à l'aide d'un interdit.

Pendant fort longtemps le pignus ne donna pas au créancier gagiste le droit de vendre la chose qui lui avait été remise en gage et de se payer avec le prix provenant de cette vente. 11 fallait pour que le créancier gagiste eût ce droit qu'il lui eût été expressément accordé par une clause du contrat ou par un pacte postérieur {pactione, pacto]. Tel était le droit au temps de Trajan, c'est-à-dire au commencement du deuxième siècle de l'ère chrétienne, puisque Javolenus, qui vivait sous ce prince, nous dit : « Si is quipignori rem accepil, quum de vendendo pignoi^e y> ntliil convenissef, vendidit,,. furti se obligat (2!). » Tel était encore le droit au temps de Marc-Aurèle, qui régna de l'an 16î à l'an 480 de l'ère chrétienne. C'est ce qui résulte des Institutes de Gaïus, écrites sous ce prince, et d'un passage de Scaevola, autre jurisconsulte contemporain de l'empereur philosophe. Gâïus nous, dit : « Item credilor pignus ex pactione quamvis ejusea res y* non sit ; sed Iwcforntan ideo videtur fieri, quod voluntate debi- » torts intelligitur pignus alienari, qui oi.im pactds bst ut lice-

» RET CREDÎTORI PIGNUS VENDERE, SI PECU5IA NON SOLVATCR (3). » Et

SccBVola n'est pas moins explicite : « Item si mihi pignori dederis

y> ET CONVENERIT, NISI PECUNIAM SOLVISSES, IJCERE EX PACTO PIGNUS V£N-

» DERE.... (4). 3> Plus tard la faculté de vendre la chose donnée en gage en cas de non-payement fut considérée comme tacitement accordée au créancier, ce qui était plus conforme à la nature et au but du droit de gage. Bien plus, on finit par considérer la faculté qui nous occupe comme étant de Tessence du pignusy et l'on considéra la clause enlevant expressément cette faculté au créancier gagiste comme n'ayant d'autre effet que de l'obliger à ne vendre qu'après avoir fait à son débiteur, posté-

(4) Just. Inst., g 1^D€actionihus(iy^ 6).

(8) L. 73,D., De furtis (xlvu, 2).

(3) Comm. II, § 64.

(4) L. 14, g 5, D., De divers, temp. prcBScrip, (xuv, 3).

DU 6ÀGB. 91

rieurement à l'échéance, trois sommations de payer restées infructueuses. La nécessité de ces trois sommations précédant la vente incombait aussi au créancier dans le cas où les parties avaient gardé le silence touchant la faculté de vendre, de telle sorte que les mêmes principes régissaient le pacte permissif tacite et le pacte prohibitif exprès. Dans l'un et l'autre cas, le créancier qui aurait vendu sans faire les trois sommations exigées, eût été tenu de Yactio furti, et en outre le débiteur eût pu revendiquer la chose entre les mains de l'acheteur. A cette époque du droit, le I)açte exprès accordant au créancier la faculté de vendre la chose donnée en gage en cas de non-payement à l'échéance, présentait encore une utilité : dans le cas, en effet, où un pareil pacte était intervenu, soit au moment de la constitution du gage , soit postérieurement, le créancier procédait régulièrement à la vente après une seule sommation restée sans résultat. 11 est bien entendu que le créancier ne pouvait, en aucun cas, vendre avant l'échéance. Tels étaient, sur le point que nous venons d'étudier, les principes reçusau temps des deiTiiers écrivains qui figurent au Digeste. C'est ce qui résulte des textes suivants :