L. 4, D., De dis(racti(me pignorum (xx

PAPINIAKIS, lib. 11 RespoDsomin. PAPIKIEN, livre W des Réponses.

Catn solvendœ pccuniœ dies pacto " Lorsque par un pacte on recule

proferlur, coâvenissc videtur ne lu terme primitivement fixé pour le

prius vendendi pignons potcstas payement, on est par là même coa-

exerceatur. venu que le pouvoir de ven'dre le

• gage ne pourra pas être exercé

avant T arrivée du nouveau .terme .

L. I, D., Depign, aet. vel, contra (xm, 5), OLPUNIJS, lib. 44, td àtbinaiii. lILPlENJiTrell, sor Sabloos.

Si convenit de distrahendo pi- Si l'on est convenu, soit au mo-

gnore, sive ab initie^ sive postea, ment du contrat, soit plus tard, que

non tantum venditio valet, verum le créancier pourrait vendre le gage,

incipit emptor dominium rei habere. non-seulement la vente faite par

93 LIVBB 111, TITaE XIV.

Sed etsi noD convencrit de distra-

hcndo pigDore, hoc tamcn jure ulimur, ut liceat distrahere : sj modo non convenit, ne liceat. Ubi vero convcnit, ne distraheretur, crcditor, 81 distraxcrit, furti obligatur : nîBi ei ter fucrit denuntiatuai, ut solvat, et cessaverit. - •

ce créancier est valable^ mais encore l'acheteur devient immédiatement propriétaire. Mais alors même qu'on n'est pas convenu que le créancier pourrait vendre le gage, nous admettons qu'il est permis au créancier de le vendre, si toutefois on n'est pas convenu expressément du contraire ; car si l'on a dit que le gage ne pourrait être vendu, le créancier, qui l'aurait néanmoins vendu, serait tenu de ractionde vol, à moins qu'il .n'eût fait au débiteur trois sommations de payer demeurées sans résultat.

PAl]Ll,lib.ll,tU. V, g I . Sententiarum.

Créditer, si simpliciter sibi pignus dcpositum distrahere velit, ter ante denuntiare debitori suo débet., ut pignus luat,>ne a se distrahatur.

PAUL, Sente7ices, Iît. II, til. v, g 1 .

Le créancier, s'il veut vendre le gage à lui remis purement et simplement, doit auparavant faire trois sommations ay débiteur de délivrer le gage, s'il ne veut pas qu'il soit vendu.

Ainsi donc, dès la fin du deuxième siècle- ou au plus tard le commencement du troisième siècle de Tère chrétienne, la faculté de vendre la chose donnée en gage, qui primitivement n'appartenait au créancier gagiste qu'en vertu d'une convention expresse, était considérée comme sous-entendue lors de la constitution du piynus et comme étant de Tessence de ce droit. Les Institutes de Justinien reproduisent néanmoins presque mot pour mot (I) le passage de Gaïus, que nous avons transotit plus haut, lequel n'accorde au créancier gagiste le droit de vendre la chose donnée en gage qu'autant qu'il tient ce droit d'une convention expresse (2) . Cette reproduction ne peut être attribuée qu'à une inadvertance des rédacteurs des Institutes, à moins toutefois que l'on ne dise qu'ils ont voulu parler d'un

(0 M> û^iàus cUienare licet velnon (ii, 8).

(2) Comm. ii, § 64.

pacte tacite nécessairement sous-entendu dans la constitution du gage.

Justinien décida que le créancier pourrait toujours vendre la chose donnéç en gage, nonobstant toute convention contraire, que le mode de vente indiqué dans la convention serait suivi, que si aucun mode de vente n'était indiqué dans la convention, le créancier serait obligé de faire une dénonciation au débiteur s'il était présent, et dans le cas contraire d'obtenir contre lui une sentence, enfin que la vente ne pourrait avoir lieu que deux ans après la dénonciation ou la sentence (<). La vente devait avoir lieu aux enchères et après affiches. S'il ne se présentait pas d'enchérisseur, le créancier pouvait obtenir de l'empereur la chose donnée en gage à titre de propriétaire. Pour cela, on adressait à l'empereur une requête, qui devait indiquer les sommes dues par le débiteur et l'accomplissement des formalités exigées pour la vente, enfin contenir la demande du droit de conserver le gage à titre de propriétaire {%). Lorsque

(I) L. 3, § 4, C., D« jXire domimi impetr. (vin, 34).

(J) L. 4, C , i[)e jwe dominii impetr. (yi\i, 34). — On pouvait, dans l'ancien droite convenir, en constituant le gage, que le créancier^ s'il ne recevait pas le payement à l'époque marquée^ deviendrait propriétaire de la chose engagée. Voir Cicéron, Ad famil., \iii^ B6; Vatic-, frag,^ § 9, et Paul, Se7it., lib. ii , tit. xiii. Cette clause accessoire , connue sous le nom de lex commissoria fut défendue par Constantin dans la constitution du gage (L. un., C. th., De commis, rescind (ui, 2), et L, 3, C, De pact pign, (viii, 35). Elle continua d'être parfaitement licite dans le contrat de vente. Voir le- titre du Digeste, Dc lege commissoria (xvin,*3). Cependant on no doit pas considérer la prohibition de la lex commissoria dans le contrat de gage comme entraînant la nullité de la convention dont il est fait mention dans la L. 46, § 9, D., De pign. et hyp. (xx, 4), en vertu de laquelle le gage, dans le cas où le payement n'aurait pas lieu en tenaps convenable, sera vendu au créancier pour un juste prix qui sera déterminé alors, jusio pretio tune œstimandam, ni comme mettant obstacle à une Tente du gage qui serait faite au créancier, non au moment même de la constitution du gage, mais plus tard, ou à une dation de cette chose en payement. Voir L. iî,-pr,, D., De distract, pign, (xx, 5); L. 43, C., iJepign. et hyp. (viii, 14). Si, d'après Paul (Senf., lib. ii, tit. xar, § 3), le débiteur ne peut pas vendre au créancier la fidticia^ cela tient à ce que par la mancipatio ou Vin jure cessio^ la chose donnée en fiducie était déjà

Si LIVRE m, TITRE XiV.

l'empereur avait répondu favorablement à la requête, on devait faire estimer le gage par le juge. Si Testimation ainsi faite était inférieure aux sommes dues, le débiteur n'était libéré que jusqu'à concurrence de cette estimation. Egalait-elle les sommes dues, le débiteur était complètement libéré ; surpassaitelle au contraire le montant de la dette, le créancier était tenu de payer le surplus au débiteur, qui avait à cet effet Yaciio pigneratitia directa*

Le créancier, qui avait ainsi obtenu de l'empereur le dominium de la chose donnée en gage, pouvait le perdre dans deux cas : r lorsque, postérieurement au rescrit, il recevait du débiteur les intérêts des sommes dues (1); 2° lorsque le débiteur usait du droit de payer ce qu'il devait au créancier et de reprendre le gage, droit qui lui était accordé autrefois pendant un an, et, depuis Justinien, pendant deux ans, à partir de la date du rescrit (2).

De même que le créancier hypothécaire, le créancier gagiste avait donc le droit de vendre la chose donnée en gage, afin de se satisfaire sur le prix. 11 suit de là qu'il pouvait arriver qu'un créancier vendit une chose qui lui avait été hypothéquée ou donnée en gage, et que postérieurement' Tacheteur fût évincé par une action réelle (revendication, publicienne, action quasiservienne intentée par un créancier hypothécaire préférable). Dans ce cas, le créancier qui avait joué le rôle de vendeur, était-il tenu enyers l'acheteur évincé, soit de l'action en garantie, soit delà restitution du prix? 11 n'était tenu ni de l'une ni de l'autre de ces obligations, mais il devait' céder à l'acheteur évincé son action pigneralitia contraria contre son débiteur (3), à moins qu'il n'eût vendu une chose qu'il savait ne pas lui être

devenue la propriété du créancier. — A l'exemple de Constantin, le Code Nnpolron défend la leœ commissoria comme clause accessoire d'un contrat de nantissement. V. Code Nap. art. 2078 et Î088. On déguise souvent cette clause prohibée à Taide de la vente à réméré ; soua cette forme , elle a reçu dans la pratique le nom de contrat pignoratif. (4) L. 2,C., De jure dominii impetr. (viii, 3i).

(2) L. 3, C, De jure dominii impetr, (vin, .34). .

(3) L. as et L. 68, D., De £vict. et dup. stip. (iit, %),

DU GAG£. 95

hypothéquée ou n'avoir pas. appartenu à son débiteur, lors de laconstitution de l'hypothèque (1), ou à moins de convention contraire (2). En d'autres termes, à moins de stipulation contraire , l'usage interprétait la volonté des parties en ce sens que le créancier hypothécaire ou gagiste ne promettait à Tacheteur que Tabsence de dol, et, au cas d'éviction, la cession de l'action pigruratitia contraria.

Néanmoins, le créancier hypothécaire ou gagiste vendeur, en supposant que plus tard il découvrit qu'il était propriétaire de la chose vendue, ou bien en supposant qu'il devînt héritier du véritable propriétaire, n'aurait pas pu évincer l'acheteur. Quoiqu'il ne fût pas tenu de la garantie par voie d'action, il eût été repoussé par l'exception de garantie {rei venditœ et traditœ) (3).

La faculté de vendre la chose pour se payersur le prix que produira cette vente constitue-t-elle un droit dont le créancier n'usera que s'il le juge convenable? Y a-t-il des circonstances dans lequelles il puisse être contraint par le débiteur d'opérer cette vente? Le texte suivant répond à cette question d'une manière très-ïlette ettrès-développéc :

• Lj 6, pr.., D., De pigneratitia actione vel contra (xiii, 7).

POVPOIflUS, Hb. l^y ad Sabinani.

Qaamvîs cbnrenctit, «l fondum pigncratitiam tibi vcndcre Uceret, nihilomagi^ cogendus es ^endere, licct solvendo non sit is, qui pignus dederit ; quia tua causa id caveatur. Sed Atilicinus, cogcndum crcditorem esse ad veDdendum, dicit.

Qaid enim^ si malto minus sit quod debealur^ et hodie pluris yenire possit pignus, quam postea? Me-

POMPONIUS, litre SK, sar Sabinils.

Bien qu'on soit convenu que vous pourriez vendre le fonds donné en gage, vous n'en êtes pas davantage forcé à vendre, bien que celui qui vous adonné le gage soit insolvable^ parce que cette convention a été faite dans votre intérêt. Mais Atilicinus dit qu'on pourra dans certains cas forcer le créancier à vendre.

Pourquoi pas, en elfet^ si Le mon-

(\) L. 1i, § 46, D., De act.empt. et vend, (xix-, 4).

(2) L. t%y'i 4, D., Depign. act, vel cont. (xul, 7). Ce texte a trompé M. Bonjean et lui a fait prendre l'exception pour la règle (Traité des aotms^ U II, page 484).

(3) L» 40, I>,^De ddstr, pign. (xx, 5).

96 LTTBS lUy TITIE XIV.

Inis aotem est dici. enm qui dcde- tant de la dette est très-inférieur à rit pignns^ posse venderr, et ac- la valeur da gage et si celai-ci peut cepUpccuniasolverc id^ qnod debea- être vendu pins cher en ce moment tor : ita tamen, ut creditor neces-* que plus tard ? Mais il vaut mieux aitatcm habeat ostcndcre rem pi— dire qne celui qui a donné le gage gneratam, si mobilis sit ; prius ido- peut vendre lui-même et payer sa nea cautela a debitore pro indenn dette avec l'argent reçu, à celte nitate ei prae^tanda : invitmn enim condition cependant que le créancreditorem cogi venderc, satis inhu- cier sera tenu de montrer la chose manum ai. donnée en gage, si elle est mobi-

lière, après que lo débiteur aura fpumi bonne et valable caution pour l'indemnité, qui pourrait être due au créancier : il serait, en effet.

trop rigoureux de contraindre ce dernier à vendre malgré lui.

Si la chose engagée produit des fruits, le créancier est nonseulement autorisé, mais même obligé à percevoir les fruits, en ce sens cependant qu'il ne doit pas se les approprier comme un profit, mais les imputer sur sa créance, d'abord sur les intérêts, ensuite sur le capital (1 ). A cet effet, le créancier peut donner à bail la chose engagée (2), même à celui de qui il Ta reçue en gage (3).

En général, le créancier ne doit pas user ou jouir à son profit de Tobjet engagé qu'il a en sa possession; autrement il se rend coupable d'un /«r/Mw usus (4), à moins que le droit ne lui en ait été spécialement accordé. La convention aléatoire par laquelle le créancier obtient la jouissance de la Chose engagée en compensation des intérêts de sa créance s'appelle avTtxpr,çiç (5) ; elle peut

(<) L. 5, g îl , D., Vt in poss. légat, (xmvî, 4;; L. 4, 3 et 4f. C, Depign, act. (iv, 24)^ L. 4, C, Dedist. pign. (viu, 28).

(2) L. 23, pr., D., Depign, et hyp. (xx, 4).

(3) L. 35, g 4 et L. 37, D., De pign, act, veî œnt. (xiii, 7); L. 37, D., De acq. vel amitt, poss, (xli, 2) conférée avec L. 28, D., eod,

(4) Just. Inst., § 6, Deoblig, quœ ex delict, nasc. (iv, 4); L. 54, pr.^ D., De /y«rtts (xLTii, 2).

(5) L. 4 4, g 4, D., De pign. et hyp. (xx, 4). Ce mot est encore employé pour désigner la chose engagée ou hypothéquée elle-même, dont

avoir lieu non-settlement expressément (1), mais encore tacitement, savoir, par cela seul qu'une chose frugifère est donnée en gage pour un capital qui ne porte pas intérêt; car, dans ce cas, le créancier a le droit de retenir les fruits de la chose engagée jusp'à concurrence du taux de l'intérêt légal. Paul nous dit en effet : tt Cim debitor gratuita pecunia utatur, potest creditoriie frxtctibm » rd stbi pignoratœ ad modum legitimum muras retinere (2). »

Des contrats innoraés. — Les quatre contrats parfaits re, dont Justinien vient de nous parler et que nous venons d'étudier, consistent tous dans Vàdatio ou dans la tradition d'une chose: datio de laquelle résulte le droit pour celui qui l'a opérée d'exiger des choses de pareille espèce et qualité en pareille quantité, ou tradition de laquelle résulte pour le tradens le droit d'exiger la restitution de la chose livrée elle-même (m specie). Tous les contrats re ne se présentent pas avec ce caractère. 11 peut arriver que deux personnes soient convenues de se donner réciproquement une chose ou d'accomplir réciproquement un fait : tant qu'aucune des deux parties n'aura exécuté, il y aura là un simple pacte, qui ne produira pas d'action, expacto actio non oritur. Mais dès que l'une des parties aura exécuté la convention, elle pourra forcer l'autre à l'exécuter à son tour. Les jurisconsultes avaient vu dans l'exécution de la part de l'une de^s parties (res) une causa civUis obligationis suffisante pour donïier naissance à une .action.