L. 2, pr., I)., De reb. cred. (xn,i

PAULliS, lib. *2X, ad Edictuni.

Mutuum damus, recepturi non eamdem speciem quam dedimus (alioquin commodatum erit. aut depositum), sed idem genus : nam si aliud genus, veluti, ut pro tritico vinum recipiamus, non erit mutuum.

PAUL, sUrl'Édil, livre 28.

Nous donnons en nuifiiiim, pour recevoir, non pas les mêmes objets, (autrement il y aurait commodat ou dépôt), mais fies objets de même espèce : car si nous recevons des objets d'une autre espèce, comme du vin pour du blé, il n'y aura pas iitutiiiiin.

l/obUgation de restituer est indépendante du profit (pie l'emprunteur a pu retirer de l'acquisition des choses prêtées : en d'autres termes, h^ choses prêtées sont aux risrpies de l'emprun-

24 LIVRE Iir, TITRE Xiv.

teur. Si, à l'époque fixée pour rexécution rie son obligation, les clioses de même qualité et de même espèce que celles qu'il a reçues en mutuum sont d'un prix moins élevé qu'elles ne l'étaieii! à l'époque du contrat, il en profitc^-a, de même qu'il eût sup|iorté la perte qu'eût amenée révénement inverse. Si l'emprunteur venait à perdre les choses qui lui ont été prêtées, il n'en resterait pas moins débiteur ; car il doit des choses in génère, et gênera non pereunt. 11 pourrait cependant en être autrement, mais il faudrait pour cela que les parties lussent expressément convenues que les risques seraient à la charge du créancier. La règle à cet égard n'était donc que de la nature du mutimmet non d(^ son essence.

A ce propos, il est bon d'indiquer ici que dans tout contrat on distingue les choses essentielles, naturelles et accidentelles. Les choses essentielles à tout contrat, sont celles sans lesquelles le contrat ne peut exister, comme le consentement des parties ou la causa civilis obligationis. Les clioses essentielles à un contrat spécial, comme le mutuum par exemple, sont les chosessans lesquelles le contrat ne peut exister, de telle sorte qu'une d'elles venant à manquer, le contrat doit changer de nom : exemple, le transfert de propiiété dans le mutuum ou encore l'obligation de la part de l'emprunteur de rendre des choses de la même espèce et non d'une autre espèce. Les Romains appelaient l'ensemble des choses essentielles à un contrat : substantia.

Les choses naturelles sont, dans un contrat, celles (pii y sont sous-entendues, de telle sorte qu'elles ne peuvent être écartées que par une clause expresse; c'est ainsi cjue nous vemms de voir que les risques des choses prêtées sont natlirellementà la ciiargi^ de l'emprunteur, et qu'il faudrait une clause expresse jiour les mettre à la charge du prêteur. Les Romains disent comme tious que ces clioses sonkde la nature du contrat, nature contractns. Néanmoins ils confondent souvent natura et substantia. Leur terminologie! à cet égard n'est pas très-nette.

Knfin sont appelées accidentelles toutes les clauses (ju'ou doit expressément ajouter à un contrat, et qui n'y sont jamais suj)- |tlê('('S.' Pafiinien les appelle adminicula{\).

(<)l-oi72, D., l)f ffiiilraliciiila cmptio/ic (wiw. I.:

1)1" MUTIITM. 25

Los contrats sont unilatéraux ou synallagmatiques. Le contrat est iinilatôral lors(|iril ne civc d'obligation que ponr ['luw des parties: il est au contraire synallagrnatique on bilatéral lors(|u"il on n3,ît dos obligations réciproques pour chacune des parties. Los contrats unilatéraux produisent au jirofit du créancier une action appelée condictio, laquelle, selon la nature de robjet dû, est appelée tantôt condictio certi ^ tantôt condictio incerti. Par suite du mutuum, la co?î(//e//o appartiendra au préteur contre remprunteur,! mais elle n'est pas, comme on vient de le voir, spéciale à ce contrat : elle naît également des autres contrats unilatéraux, c'est-àdire de la siipulatio]! et du contrat littetis : elle résulte aussf des ()\GnGmcj]ts,([c&que\sYohUg^,t\onndiiiouasi€xcontractz(Ouexdeliclo sans que, par suite de cet événement, le créancier puisse jamais se trouver débiteur. C'est ainsi qu'elle résulte, par exemple, du \G^9<per damnationem^ du payement de l'indu et du furhcm. On l'avait mémo étendue à tous les cas où une personne s'était enrichie aux dépens d'une autre sans que celle-ci eût entendu lui faire une donation [\).

Les jurisconsulte^^ modernes reconnaissent des contrats synallagmatiques parfaits et des contrats synallagmatiques imparfaits : les contrats synallagmatiques parfaits donnent lieu à des obligations réciproques pour chacune des parties, obligations nées au moment même de la perfection du contrat : en droit romain ces contrats produisent action au profit de chacune des parties: c'est ainsi que de Vemptio-venditio (vente) naissent Vactio emptivX Xactio venditi, que. do la locatio-conductio (louage) naissent Vadiu locati et Vactio conducti, enfin que du contrat de société naît jiour chacune des parties Vactio pro socio.

Le contrat synallagmatique imparfait est celui dans lequel il n'y àab initio d'obligation produite et résultant directement du contrat que pour lune des parties, mais dans lequel il peut arriver que des événements postérieurs se rattachant indirectement au contrat, parce qu'ils ne seraient pas arrivés si le contrat n'eût pas existé, créent dos obligations pourrautro ])artie. A vrai dire, ces contrats sont iinilatéfaux: aussi sont-ils traités comme tels dans

(1) Loi 32, D., De rreh. ml. (kh, 4).

les législations modernes ; mais en droit romain, ils étaient considérés comme synallagmatiques : ils ne produisaient pas de condictio et donnaient lieu à. deux actions, lune actuelle et l'autre éventuelle, la première accordée à celui qui était créancier immédiatement, la seconde naissant des événements qui rendaient l'autre partie créancière à son tour: ces deux actions portaient chacune le même nom, mais la première était dite directa et fa seconde contraria. Ces contrats étaient au noml^re de quatre; (e com/worfa^wm, d'où les actions commoé/a^^ directa eX comniodati contraria ; le dejjositiim, d'où les actions depositi dire'ctu et depositi contra7ia;\e pignus, (V où les sciions pigneratitia directa^ et pigneratili a contraria, enfin le mandatum, d'où les [icWont^ mandat i di' recta et mandati contraria. (1)

11 est important de savoir que ces contrats n'étaient pas considérés à Rome comme unilatéraux, parce que l'action qui résulte des contrats unilatéraux, la condiciio, est stricti jwis, et qu'en raison des pouvoirs restreints dn jnge de cette action, le contrat d'où elle naît s'interprète strictement, ce qui la plupart du temps est favorable au débiteur, taiulis qm^ les actions né(^s des contrats synallagmatiques sont bonœ fidei. Le juge de ces actions reçoit du préteur dans la formule le pouvoir de prononcer entre les parties ex œquoei bono : il suit déjà que les contrats synallagmatiques, dans lesquels il faut l'aire entriM* même C(>ux qui ne \v, sont qn'inqjarraitenuMit, s(>ront inlerprétés plus largement que les contrats unilatéraux. Le juge des aciions, nées de ces contrats d(! bonne foi, doit tenir conqite de l'équité et de l'usage : ea quœ sunt moris et conmetudinis in bonœ fidei judiciis debent renire ('2).

Le mutuum était donc ccmsidéré à Rome corumc^ un contrat unilatéral: certains jurisconsultes modernes le considèrent

(4) Il y aussi tics (ipcrations juridiques ilrbi|Uollos naissent iiumédiatcment quasi ex cantrarln. des obligations pour une personne, et desijuelies peuvent éventuellement naître ex i^ost facto des. obligations pour l'autre partie. C'est ce qui arrive dans la tutelle el dans la gestion d'nfl'aires : d'où les actions //t/e/d' direcia et tulelm continriu. lit'ijittiornm (jrnUïruni ilireda et neijoliiicum ijeRtorinn contraria.

(2) L. 31, § 20, ])., Itr a-ililtf. nlir. (xxi, 1 .)• <''^"ip. ('. Xap., art. 1-134, 11îi9, 1160.

Dr MUTaiM, . 27

comme synallagmaliqiio, cl tel paraît avoir cté le sciitiiuciil dos rédacteurs du iMÛv Napoléon. Nous trouvons, en cflct, dans la chapitre de ce Code qui traite du prêt de consommation ■ou mntuum une section intitulée -.Des obligations du prêteur, ci une section intitulée : Des engagements de l'emprunteur, et nous lisons ce qui suit dans les articles 1 898 et i 891 :

Art. 1898. « Dans le prêt de consommation, le préteur est tenu » de la responsabilité établie par Tart. 1891 pour le j)rét à )) usage. »

Art. I89i. <c Lorsque la chose prêtée a des défauts tels qu'elle » puisse causeï" du prtVjudice à celui qui sen sert, le. préteur est » responsable, s'il connaissait les défauts et n'en a pas avei'ti >y l'emprunteur. )'

En droit romain, si nous supposons que les choses prêtées soient vicieuses et n'aient été d'aucune utilité à l'emprunteur, l'exception de dol le protégera contre la condictio du créancier; mais il peut arriver que non-seulement les choses prêtées n'aient procuré aucune utilité à l'emprunteur, mais encore qu'elles lui aient occasionné des pertes. On lui a, par exemple, prêté du vin aigri ou moisi, et il l'a mélangé avec du bon vin, qui s'est gâté parce contact. Dans ce cas, l'exception de dol ne lui suffit pas; en conséquence on lui accorde, selon les cas, Vactio de dolo ou une actio in facl'vm. En effet, il y a ici de la part du préteur une obligation, qui ne naît nullement du contrat, mais de son dol ou de sa faute.

La théorie du mutuum ne serait pas complète, si l'on lU' redun-chait d'après quels principes dc^s intérêts (usurœ) peuvent être dus par l'emprunteur au préteur. Les intérêts peuvent être ou moratoires, c'est-à-dire dus par un débiteur à raison de sa mise en d(>meure et depuis cette mise en diMueure, ou conventionnels, c'est-à-dire dus par le débiteui- en vertu soit d'un pacte, soit d'une stipulation. Kn ce qui touche les intérêts moratoires, il n'en est jamais du en matière de rtiutiium; car tel est à Rome Iv. principe qui régit les contrats stricti jaris. Le contraire est néanmoins soutenu, et certains interprètes pensent que le débiteur poursuivi par une action striàti jvhs devait

28 LIVRK !1[, TITRE XIV

l(^s int(Vr(Ms moratobvs à partir de la lità contestatio. Pour bien discuter f{' point eoiitrovcrso, il i'aut examiner dans quels casuii débiteur devait, indépendamment de la chose objet principal de sou obligation, les fruits naturels ou industriels de cette chose, les fruits ex ipsa re venientes. En effet, tonte la doctrine de nos adversaires consiste à soumettre aux mêmes règles les fruits eu.- ipsa re venientes et les intérêts. Voyons donc dans ([uels cas les fruits étaient dus. Dans les contrats bonœ fidei Tassimilation entre les fruits et les intérêts était admise : ils étaient dus les uns et les*&utres ex mora {\). Dans ce cas, le taux des intérêts était fixé par les usages du pays dans lequel le contrat avait eu lieu. Dans les actions stricti juris il fallait, quant aux fruits, distinguer entre le cas où le créancier venait conrf/cere quod suum fuit^ et le ca»où il venait conrfîcere qiiod suum non fuit. Dans le premier cas, les fruits étaient dus ex mora (2). Dans le second cas, le créancier n'avait pas droit aux fruits ex mora ; mais il y avait droit ex litis contestatione, parce que les jurisconsultes pensaient qu'il était équitable de mettre le créancier dans la même situation cpie si justice avait pu lui être rendue immédiatemcMit après la litis contestatio. C'est ce ([ui résulte du texte suivant :