L. 7,% 6, IJ., De paciis {II, U

ILPIAÎVIS, lib. i, ad Ediclura.

Adeo autem bonpe fiJei judiciiri exceptiones postea factfe, quse ex codem sunt contractu, insunt , ut cdnstet , in emptione ciBterisque bonse fldei judiciis, re nondum secuta posse abiri ab emptione. Si igitui- in totum potest, cur non et pars ejus pactione mutari potest? Et Iisec ita Poinponius, libre sexto ad Edictum scribit. Quod eum est (etiam) ex parte agentis pactio locum habet, ut et ad actionem proficiat^ nondum re secuta, eadem ratione ; nam si potest totai-es tolli, eur non et reformari : ut quodammodo quasi rehovatus contraefus vidcatur ? Quod non insubliliter dici potest. Undc illud œque non reprobo, qu^d Pomponius libris Lectionum probat : posse in parte recedi pacto ab emptione :

quasi repetita partis emptione . Sed cumduoheredes emptori exstiterunt, venditor cum altero pactus est, ut ab emptione rccedci'etur : oit Julianus valere pactionenij et dissuivi pro parte emptionem, quoniam et ex alioconractu piscisceudu alter ex heredibu:» adquirere sibi potuit exeeptioneni.

f'trumque itaque recte placel^ et quod Julianus et quod Pomponius.

ULPIEN, surlEdit, livre î.

Les pactes intervenus après coup font tellement partie du contrat dans les actions de bonne foi, qu'il est constant que les choses étant entières^ on peut de cette façon anéantir la vente ou tout autre contrat de bonne foi. Si donc on peut s'en départir pour le tout, pouitjuoi ne le pourrait-on pas pour partie? Et c'est ce que dit Pomponius, dans son livre sixième sur l'Édit. Puisqu'il en est ainsi et par la même raison, le pacte intervenu toutes choses entièies, vaudra au point de produire une action; car, si le contrat peut être supprimé en entier, pourquoi ne pourraitil pas être modifié, de telle sorte qu'il paraisse y avoir un contrat renouvelé? Ceci peut être dit sana subtilité. C'est pourquoi j'approuve également ce que Pomponius dit dans ses livres de leçons, à savoir, que l'on peut par un pacte s'éloigner pour partie de la vente, de telle sorte qu'elle soit répétée pour l'autre partie. Mais lorsque l'acheteur est mort laissant deux héritiers, et que le vendeur est convenu avec l'un d'eux de se départir de la vente, Julien dit que le pacte est valable et que la vente est dissoute en partie, parce que dans tout autre contrat l'héritier aurait i)u par un pacte acquérir pour lui une exception. J'approuv^ ce que dit .julien et ce que dit Pomponius.

(►m poiil donc dans les ctininil.s (loiit nous noii.s tic(il(Mni.> se •r\ir (l'nn naclc rx /lo^l f'iflo. mais inlcrNfrin rc/nis oH/mc in/r-

DES l'ACTES ADJOINTS. 35

Ijris, puui" bubstituer au contrat primitif un nouveau contrat. Voyons quelles sont les conditions nécessaires pour que ce renouvellement du contrat puisse avoir lieu. Lerenouvellementtlu contrat par un pacte ne se procUiit qu'autant que ce pacte vient modifier la substaniia coiUrocfus. c'est-à-dire les conditions essentielles à l'existence du contrat dont il s'agit. Si, au contraire, le pacte intervenu ex post facto^ même rebiis adhuc integris, ne touche qif'à ce qui est de la nature du contrat ou à une clause accidentelle, en un mot à ce que Papinien appelle, ainsi que nous le verrons tout à Iheure, (\vs.admimcu(n. le renouvellement (lu contrat ne s'opère pas : ce pacte ne fait pas partie du conli'at; il ne produit pas d'action et n'a de force qaexcepdonis ope. Prenons pour exemple le contrat de vente. Un pacte intervenu ex post focio, rébus ad/iuc integris, vient modifier lepiix en l'augmentant ou en le diminuant, ou bien ce pacte vient substitue)' à la chose vendue primitivement une autre chose vendue, on bien encore il vient dire qu'il n'y a qu'une partie de la cliose qui sera vendue pour un prix moindre; dans tous ces cas, on louche aux choses essentielles à l'existence du contrat de vente, nia substantia contractus ; dès lors on dira que les parties se sont éloignées du premier contrat pour en former un second solo consensu. Mais si le pacte s'attaquait seulement à une obligation qui n'est que de la nature de ce contrat, par exemple à l'obligation de garantir, ce pacte suivrait les règles ordinaires, et en conséquence il ne produirait pas d'action, et la partie au profit de laquelle il est interveiui neponirait en argumenter que ]);ir voie d'('\c(']ili(in. si elle ("Inil défiMidorcsse.

I,. li, pi-., !>., D' coiitriili. emijt. (xviii, l^. PAIMMiMS, )il». 10 Uu;»'slioniim. l'APIMhN, livre 10 des UuesJioiis.

Pacta , qiue postea facta dotra- Los pactes intervenus après coup.

hunl aliquid emptioni, contincri qui enlèvent quoique chose à la ven-

contracïtu videntur : quœ vero ad- to, sont considérés comme parties

jiciunt, credimus (hoc) non inesse. intégrantes du contrat; ceux, au

Quod locum liabet in his quiç admi- contraire. quiyajoutcntn'enfontpoint

nieula sunl emptionis, Vciuti //c partie, ce qui a lieu pour <eu.\ i|ui

cavtio duplœ prœ!<fetor, aut, itl cum fidejussore cantio dnpiœ imestefur:

scd quo casu agente cmptorc non valet pactum^ idem vires habebit jure exceptionis agcme venditorc.

Anidom dici possit, aucto postea vol diminuto pretio, non immevito quipsitum est; quoniam emptionis substantiaconstitit ex pretio. Paulusnotat, si omnibus integris manentibuSjdeaugendo vel diminuendo pretio rursum convenitjVetessumapriorecontractu.

et nova omptio intercessissc vidctur.

touchent aux adminicules delà vente; par exemple, que h: vcndeiir )icsera 2)as tenu de fournir la promesse du, double, ou que le vendeur sera tenu de fhurnir ta promesse du double avec u/i fi'lt^JKsseur. Mais au cas où le pacte ne produit pas une action au pi'oût de l'acheteur, il produit au profit de cet acheteur une exception pour repousser l'action du vendeur.

La même chose peut-elle être dite, lorsque le pacte intervenu après coup a augmenté ou diminué Uprix? C'est là une questiou sérieuse, parce que le prix est de Ttssencc de la vente. Paul ajoute i ii note : Si, toutes choses étant encore entières, on est convenu postérieurement au contrat d'une augmentation ou d'une diminution de prix, les pirties sont considérées comme s'otant départies du premier contrat et comme ayant formé une nouvelle vonto.

Le pacte interv(Miii ex posl facio^ rehus adimc intffjris, h ruccusiun d'un conlmt parfait solo commsu. ])rotluit tlonc iiiu' cxcej)tioii, s'il a trait à des adminicula, et un nouveau contrai, s'il porle sur Vàsubsttinfiti conlractus. Mais que décider si l'une des parties ayant exécuté son obliiration, un pacte inlervieiil disant que l'autn; partie ne sera pas tenue (rcxécuter à son t(Mir le contrat, mais au coiitraire devra rendre ce (piVIIc a reçu, de telle sorte que Je contrat soit anéanti? La réponse a celle (picslioii se trouve dans le texte snivanf:

!.. "iS, ik' pactis (II, I i .

IVKIIATIIIS, lib. .' meinltraiiariim. IVPUATHIS, litre ." de .ses parrhcmiiis.

Abempliont'-venditionc, locatioue- Il n'est pas douteux qui- eux qui

conductionc,o<cterisquesimilil>usobli- se sont obligés ne puissent, toutes gationibus, quin inti-gris omnibus choses étant cnli<TeK. sr départir

DES PACTES AIiJOINTS.

consensueorum, qui iater st> obligati sint, recedi possit, dubiutn non est.

Aristoni hoc amplius videbatur : si ca, quoe me exempte prfpstarc tibi oporteret, pnestitissern , et cum tu mihi pretium deberes. convenisset mihi tecum, ut rursus prsestitis mihi a te in re vcndita omnibus, quœ-ego tibi praîstitissem, pretium mihi non dares ; tuque miiii ea prrpstitisses :

pretium te deberedesiacro: quiabonîe fidei, adquam, omniaheee rediguntur, interpretatio hanc quoque conventionem admittit. Nec quicquam interest , utrum integris omnibus in quœ obligati essemus, conveniret, ut ab eu negotio discederetur : an in integrum restitutis his, quae ego tibi pracstitissem , consentireraus, ne quid tu mihi eo nomine • prsestares. Illud plane conventiône, quœ pcrtinet ad resolvendum id quod aclum est, peifici non potcst, ut tu, quod jam ego tibi praestiti, contra prsestare mihi cogaris : quia eo modo non tain hoc agitur, ut a pristino negotio discedamus , quam ut novœ quaedam obligationes inter nos constituantur.

d'un commun accord de la vente, du louage et de tous autres contrats semblables. Ariston admettait en outre ce qui suit : Je vous ai remis tout ce que je devais vous fournir en exécution de la vente, vous me devez encore le prix ; nous convenons alors que vous me rendrez ce que jo vous ai remis et que vous ne me donnerez pas le prix ; vous avez exécuté ce pacte ; vous ne me devez plus le prix, parce que l'interprétation de bonne foi à laquelle tous ces contrats doivent être ramenés, admet aussi cette convention. Et qu'importe que. les choses étant entières, nous soyons convenus de nous départir du contrat, ou qu'au contraire cette convention soit intervenue après que vous m'avez rendu ce que je vous avais p.êté? Mais ce que l'on ne peut pas faire par une convention ayant pour but de résoudre le contrai, c'est que vous soyez obligé d6 me rendre ce que je vous ai remis, parce que de cette manière noire intenlion n'est pas tant de dissoudre le premier contrat que de créer entre nous de nouvelles obligations.

Ainsi donc, on ne ))eul dissoudre un contrat partait solo consensu par un consentement contraire, ou lui substituer un nouveau contrat à l'aid(^ d'un pacte touchant à la substantia contractus que rébus adhuc integris, ou rébus in infegrum restitutis : 7'ehi(S adhuc integris, c'ost-à-dire alors qu'aucune des parties n'a exécuté ses obligations; rebvs in integrum restitutis, c'est-à-dire après (|ue celle des parties qui avait exécuté le contrat a reçu d(» fanlrc restitution de ce qu'elle avait donné.

Les pactes adjoints intervenus ex post facto dans l'intention de diminuer l'obligation de l'une des parties, n'atteignaient pas leur but ipso jure; l'obligation n'était diminuée que e.vccptionis

'iH IIVRE lir. TU'BK MV.

opp, même dans les co\\\Ydi{& fjonœ fidei. Voxceptio parti conventi^ qui naissait de ces pactes, n'étant autre chose qu'un cas particulier de lVj?cf/>^?o doli mali, ou en d'autres termes, une exceptio doit in factinn scn'pta, était sous-enteuduo dans les actions de tjonne foi. 11 y a cependant un Grand intérêt à savoii- que le pacte adjoint ex posi facto ne diminu(^ Tobligatiou née d'un contrat fjonœ (idei f[ue exceptionis ope, car pour être sous-entendue l'exception n'en (.'xiste pas inoins. Et comme aux yeux du droit civil, l'obligation n'est pas diminuée, un simple pacte contraire au premier suffirait pour rendre à cette obligation toute son étendue primitive. Au contraire, si l'obligation était diminuée ipso jure, un simple pacte ne sufTirait pas pour la ramener à son premier état; il faudrait un nouveau contrat. De même si l'obligation née d'un contrat strictijuris avait été diminuée par un pacte intervenu ex post facto, le débiteur devrait employer Vcxceptio pacti conventi ; et si un pacte postérieur contraire au premier avait redonné à l'obligation son éten(lu(^ primitive, le créancier répondrait à Vexccplia pacti conventi par la repUcatio pacti conventi. La tliéorie est donc semblable dans les deux cas avec cette ditTérence toutefois que Vexceptio et la replicatiusouaentendues dans les actiones honœ ^rfe? doivent être insérées dans la formule d'une action atruti jnris (I).

Si le pacte a été adjoint in continenti et qu'il suil inleivcnu ad minnendam ohligolionem, ce pacte diiniiuicra l'obligation ip^o .//^redansles contrats hona' fidei. V.w elail-il de niêincdanslescon- Irats aincli jnris'i La loi 40, I)., de iiEniscuED. (xn, 1) présente sur ce point une discussion entre Paul et Tlpien, vn présence de Papini(Mi, jiréfot du prétoire, dont ils étaient les assesseurs. Paul décide que l'obligation est diminuéiî «"//so/^/zr, Ilpien pense au conti'aire qu'elle n'est diminuée (pie e.vce/itionia apr. L'(t|)ini(tn de Paul semble l'avoir empoi'b' 2\

(1) Cîaius. coinm. IV, § 126.

(2) Voir lJlpien,L. W,^ \,D.,l)e rchiis inil,.(\l\, 4). —On poiit cep.-n- (lant flire que dans l'ospèie de ce texte on aurait pu admotUe l'opinion du jurisconsulte sans décider qao le pacte, adjoint in l'rmtinenli h un contrat s(rir,ti jiiri>> diminue ///SO jure l'obligation. En eiïct, pourrait-on dire, je

DKS J'ACTES ADJOINTS. :\if

Si le paclo adjoint m continenti est iiileiveiiu ftt/ angendain ohligationem, il fait partie du contrat et produit l'action de ce contrat,lo'-squ*il s'agit d'un contrat 6on£i?^rf<?i. Sur ce point pas do di/Ticulté (1). Une senle observation est nécessaire : on rencontre souvent dans les contrats parfaits solo consens^ des pactes ayant pour but, quoiqu'ils soient adjoints in continenti, d'entraîner la résolution du contrat au cas où tel événement se réaliserait. Quelques jurisconsultes admettaient que la résolution étant accomplie, la retranslation de la propriété avait lieu de plein droit sans qu'il (ùt besoin d'une nouvelle tradition. En conséquence, ces jurisconsultes accordaient l'action réelle en vertu des pactes qui nous occupent (3) : ce n'était pas là, ainsi que nou« le verrons plus tard, l'opinion g-énérale. Klant donc admis que ces pactes ne produisent qu'une action personnelle, cette action semt-elle celle du contrat ? Oui, disent les Sabiniens. Les Proculîens. au contraire, n'admettaient pas l'action du contrat, disant que cette action faite pour forcer à l'exécution du contrat ne pouvait pas servir aie faire désexf-cuter (3), et ils accordaient l'action prœscriptis verbis, action dont les Sabiniens n'admettaient pas l'existence. L'empereur Alexandre Sévère trancha la difticnlté. il donna le choix entre l'action du l'ontrat et l'action iiroescripfis rerbis (4).

Que faut-il décider louchant les effets d'un pacte adjoint ?"« continenti ad cmcjendom oblif/ationem à un contrat sti'icti juris? S'agit-il du mitfmtm, il est certain que, sauf les cas exceptionnels cités mupra, le pacte adjoint in continent i ad augendam oblif/nfionem ne i)roduit pasd'action'5 . Faut-il étendre ce principe aux autres

vous prôèc dix à la condition que vous me rendrez neuf; vous no me dovex <|Uo neuf, parce qu'il y a mntaniH de neuf et donation de- un. •

{\}L.. 7,§;i, D.., De pactisai, U) .

(2) L. 41, pr., D., Do m vind. (VI, 1) ; L. 4, § 3, D., De in diem adilkt. (XVill, 2); L. 29, D., De mùrtis causa donot. (XXXIX, 6).

(3) Dt'Sea?éti</e;', barbarisme que nous employons à dessein pour bien faire comprendre notre idée.

(4) L. 2, C, De pa'./(S inter empt. etveiulit. comp. (IV, 54).

(5) L. 11, M, t^-> J*'' iW'Mj; oW/V/s- (Xir, 1): L. 17, pr., D., D,' parl,i (", 14).

contrats stricti ju7is, k }di stipulation, par exemple? ou faut-il au contraire dire que dans la stipulation le pacte adjoint m continent iîdUti^diTtie du contrat, stipulationi inest^ei produit l'action de ce contrat? Les avis à cet égard sont partagés. Nous adoptons sans hésitation la première de ces décisions. L'opinion adverse est aujourd'hui plus généralement suivie. Le principe que le pacte m continenti ne produit pas d'action n'était vrai, dit-on, dans le dernier étal du droit classique qu'îVrégard du mutmim ; en matière de stipulation un pareil pacte était productif d'action. Le nombre et la haute réputation scientifique de nos adversaires ne doit pas faire croire au lecteur que notre système est aventureux et novateur. Tout au contraire, ce sont nos honorables et savants contradicteurs qui innovent, et c'est nous qui persistons dans la doctrine suivie par les anciens interprètes du droit romain (1).

Nous admettons ici une différence fondamentale entre les contrats borne fidei et les contrats siricti juris. Dans les premiers, le pacte m continenti est sanctionné par l'action même du contrat ; dans les seconds, il ne produit aucune action. Ce qui prouve cette (litTérence profonde entre les deux classes de contrats, c'est (|u'ripien nous dit : « inlerdum format ipsatn octionem [nudo 'i pnctio), ut in bontr fidei Judiciis ; soletnns enim dicere pacta i^'conventa in'esse bonœ fidei judiciis (2). ^> Pourquoi le jurisconsulte restreint-il sa proposition aux contrats de bonne; foi? Si le système que nous combattons était vrai, l'ipien aurait dû dire : iii omnibus conlract'ihus excepta mutvi datione, ou bien in omnibm judiciis excepta condiclione quœ ex mntui datione ot^itur. Kn effet, dans le système adverse, le principe qui nous est présenté par Llpien (-(mime particulier aux contrats de bonne foi, devient tout a fait général, sauf l'exception admise en ce qui touche le mutunm, laquellR admet elle-même d'assez nombreuses exceptions.

Dans la stipulation h- débiteur était liès-soiivent à Home un donateur, il promettait «/»'//<o donandi; ne serait-il pas extraor-

(\) Voii' J'otliier, PandectiE in Jiovum nrdiufui, (ut litulum IH: pactis. n"38 à 40.

(2) L T.§ "). lii- partis (II. .U).

DES PACTES ADJOINTS. 4f

(linairc que le pacte adjoint à sa promesse prorluisît une action permettant au donataire d'exiger des intérêts de la somme promise, tandis que le pacte adjoint au mutuum ne permettrait pas d'exiger ces mômes intérêts? Comment comprendre qu'un donateur fût plus rigoureusement ti-aité qu'un emprunteur?

Très-souvent aussi on ajoutait une stipulation au mutuum, ce qui avait lieu dans la pratique romaine sans aucune intention de nover l'obligation née du mutniim. Dans le système de nos adversaires, la stipulation ainsi ajoutée au mutuum aurait dû rendre productif d'action tout pacte intervenu in continenti ad augendam nbligationem, et cependant nous trouvons partout dans les textes : Tnn mutv.um^ V une stipulation delà somme prêtée , S*» une seconde stipulation ayant trait aux intérêts (j).

Voyons maintenant les arguments de l'opinion adverse.

On prétend d'abord que la raison p.mr lacpielle le pacte adjoint in continenti ad augendam obligationem ne produit pas d'action dans le mutuum est spéciale à ce contrat. Paul la don;^ en ces termes : re enim non potest obligatio contrah\ nisi quatenm dcHum sit (2). Or, cette raison est -au contraire très-générale; elle est

(4) L. 40, D., De re6ws cred. (XII, 1); L. <26, § 2, D., De terb. oblig. (XLV, 4). — Pourquoi daus la pratique romaine ajoutait-on au mutuum une stipulation du capital prêté? On agissait ainsi pour éviter au créancier la nécessité de prouver qu'il avait transféré la propriété des écus prêtés. D'après les principes rigoureux, le créancier eût été obligé de faire cette preuve toujoure difficile, puisqu'il était de l'esscnre du mutuum qu'il y eut datio (ex meo tuum). Il est vrai que ïexctptio non numvratœ iiecunia; dont usait le débiteur, remettait la preuve à la charge du créancier, mais seulement la preuve de la numeratio nianmoruh bien plus facile à faire que celle de la datio. Ainsi donc le créancier remplace la preuve do la datio par celle de la stipulation et de la numeratin nummorum, et, cette double preuve faite, il obtient condamnation. Il serait cependant contraire à l'équité que le défendeur fiit condamné, parce qu'il y a eu stipulation et numeratio nummorum, s'il n'est pas devenu propriétaire des écus qu'on lui a comptés. S'il en est ainsi, il négligera Veaxeplio nonnumeratœ pecnnia' et opposera l'exceptio doli ; il perdra en agissant de la sort'^ l'avantage do mettre la preuve à la charge de son adversaire, mais il évitera la condamnation, s'il parvient k prouver qu'il n'est pas devenu propriétaire des écus prêtés.

(2) L. M. pr., D., De pmtis (II, i4l.

ii I.1VI\K III, TITAE XiV.

tirée des entrailles mêmes de la théorie de la causa cii-ilis obligationis. Le principe général est, en effet, que le seulconsentemem n'oblige pas civilement. 11 n"y a contrat et obligation civile, c'està-dire sanctionnée par une action, qu'autant qu'au fait de la convention vient s'ajouter une causa civilis obliijationis. Or, dans le mutuum\?i causa civilis obligationis est la datio; donc l'obligation civile ne peut naître que dans la mesure de cette datio. Mais semblablement dans la stipulation ]r causa civilis obligationis consiste dans la forme d'une demande et d'une réponse concordantes; et de même que Paul nous a dit: re enim nonpotest obligatio contra hi, nisi quatenus datuni sit, l'on pourrait dire avec tout autant de vérité : verbis enim non potest obligatio contrahi. nisi quatenus promissum sit. Si dans les contrats de bonne foi la théorie de la causa civilis obligationis ne s'oppose pas à ce (jue le pacte in confinent i inlervenu ad augenda)n nhligationern, produise l'action du contrat, c'est, d'une part, que certains de ceâ cx)n|^ts étant parfaits solo consensu, il est dés lors natunfl que'Ies pactes adjoints in continenti en fassent partie intégrante, et d'autre part, c'est que même dans ceux qui se forment rf, laction du contrai donne au juge le pouvoir et lui impose le devoir de rechercher çj<«</^m/(:/ 06 eam re/n Nnmerium Negidium ex hona fideejus Aulo Agerio dure faceve oportet. C'est pourquoi dans le dépôt irrégulier, dont nous i)arlero!is plus lard, lequ(d consistait dans le dépôt d'une somme, qui devait être rendue à prcmicTe réquisition, mais sans que le déjiDsitaire fût lenu ih» rendre eosdcmnummos, un simple pacte intervenu in continenti sulllsait, de l'avis de Paul lui-même, pour que le déposant pût exiger des intérêts (i;. On aurait pu cependniit dire ici: rr non potest obligatio contrahi nisi quofeuns dut uni sit. On ne W dit pas, parce que le déposunt agira par IV/r^/r; di-posifi dircrta et à cause de la rédaction de Vintentin de celle aclion (pii est honœ fidei. I.orsipie Paul s'exprime ainsi à jïropos du mutuum, il uentend donc, pas exprimer une règle spéciale aux contrats /r, puisqu'il refuse d'applicpier cette règle au dépôt irrégulier (2), mais bien une ((inséipicnce de la théorie générale de Im muxti

(I) T., 24 et L. 20, ^ 1, D.. Drpositi vel rond'. (XVI, 2). (i) L. 26, § <, D., nepositi M contv . |XVr, 1^.

|»KS l'A(Th> VUJoINTS

avilis obligationin ; (intendue ainsi, la raison donnée par l'auidoit l'tre étendue à tous les conlnits !<fn'cti j'iaiii. Vos ar1verpniiT> firont leur serond arffnmenl du texte suivant: