L. 7, § 2, 1)., Depactis [u, 1i

ILPIANIS, lib i, ad Edictnm. tLPIElS, livre i, sur IKdit.

Sed etsi in alium contractum ros Mais si la convention n'est pas Uil

non transeat. subsit tamen causa : contrat nommé, et qu'il s'y ajoute

clcganter Aristo Celso respondit, esse néanmoins une cause, Aristo a ré-

obligationem : ut puta, dedi tibi rem pondu avec raison à Celse qu'il y a

ut mihi aliam darcg, dcdi ut aliquid obligation : par exemple, je vous ai

facias, boc 5Jvâ).Àxyfi.a. id est, con- transféré la propriété d'une cliose

l'usage et la jouissance ont été accordés au créancier. L. 33, D.. De prgi). act. vel contr. (xiit, 1).

(1) Par exemple, L. i. j^ 3 et L. 11. J! I ; D.. De }iij)}.ct hyp. (w. 1).

(?) L. 8. D.. In quib. caiis. pian, (xx, ?).

tractum esse, et hinc nasci civilem obligationem. Et ideo puto, recte Julianum a Mauriciano reprelicnsum in hoc : dedi tibi Stichurn, ut Pamphilum manumittas, manumisisti :

evictus est Stichus : Julianus scribit in factura actionem a praetore dandam : ille ait, civilem incerti actionem, id est^ praescriptis verbis, sufficei-e : esse enim contractum, quod Aristo ayvâXXaY|xa dicit, unde hsec nascitur actio.

pour que vous me transfériez celle d'une autre, je vous ai transféré la propriété d'une chose pour que vous accomplissiez un fait, il y a là tjvâÀXayax, c'est-à-dire contrat, et il en naît une obligation civile. C'est pourquoi j'eslime que Julien a été à juste titre repris par Mauricien en ce point : Je vous ai dcnné Stichus pour que vous afifranchissiez Pamphilc, vous l'avez aflranchi, vous êtes évincé de la propriété de Stichus. Julien a écrit * qu'une action in fadum doit être donnée par le préteur : Mauricien dit qu'il suflil ici de l'action civile née d'un contrat innomé ; c'est-à-dire de l'action prœscriptis verbis : il y a là. en efi'et, un contrat, qu'Ariston appelle TJviXkx-^jxoL, d'où naît cetle action (!)■

Ces conventions suWies d'exécution de la pari de l'une des parties peuvent se présenter sous des formes très-variées : dès lors onsedamanda si pour cliacune d'elles il fallait donner une action spéciale. LesProcnliens recouraient à l'action généraley^/Ywcriptis ve)-bis, ainsi nommée parce que dans la detyionsfrnfiofK' la formule on énonçait sous forme de narration les faits (pii avaient donné lieu au procès. Prenons ponr exemple l'éclianiie iirnnn permutatio), qui était pour les Romains un contrat iimomé.Si Tune des parties a exécuté la convention (rem dédit m aliti sihi daretnr), et que l'autre partie ne veuille pas accomplir rohliiiation corrélative, ilyaura lieu, ainsi que Ulpien vient de nous le dire, à l'action prœsciiptis verbis. Or, dans la démonstratif de la formule on

(I) On commettrait une grave erreur en disant quf la théorie des con* trats innomés faisait exception ;\ la règle : ex )iacto iictio inm uvitur. Dès l'instant qu'il y a eu exécution du pacte par l'une des yartits. il n'y a plus nudum padum^W y a. contrat: « Nec videri iiudurn ^actum intenenisf^a quotiens ce7'ta lege dari probareUir ». nous dit Papinicn (L. 8, in f., D.. De prœscr. verb. (\ix. 5) ; aide L. 8. ('.. De rcrum itcrmutatione (iv. 64).

DES CONTKATS INNOMES. " 99

ne pourra pas donner un nom à l'opération, on ne pourra dire ni émit, ni vendidit^ on racontera qu'un tel a donné telle chose à un tel pourobtenir en retour telle autre chose, et le restant delà formule sera calqué sur les actions résultant des contrats de bonne foi, lesquelles, sauf la démonstration se ressemblent toutes. Dans cette action on posera au juge, tout comme dans les autres actions de bonne foi, une question de droite celle de savoir si le défendeur est obligé envers le demandeur, ou en d'autres termes si une obligation de la part du défendeur envers le demandeur résulte des faits racontés. Cette action est donc in jus concepta, et cependant elle est souvent appelée dans les textes actio in joctum. Elle est dite in factum au point de vue de la demortsira.tio\)ovi\' le même motif qui Fa {dX\ Tiommex prœscriplis verhis. Elle ne doit pas être confondue avec les octiones in factum introduites par le droit prétorien, dans lesquelles le magistrat, voulant éviter un résultat auquel conduirait le droit cinl, ne pose pas la question en droit et dit simplement au juge : « S'il est prouvé que tel fait a « eu lieu, condamne; dans le cas contraire, absous. » L'action dont nous nous occupons est aussi appelée dans les textes actio incerli civilis. Elle doit cette troisième appellation au même motif que les deux précédentes : incerti est pris ici dans le sens d'innomé et le mot contnœtus est sous-entendu. Actio incerti civilis veut donc dire action née d'un contrat innomé.

Les Sabiniens résistèrent à l'introduction de Vactio pra.'sci iptis verbis : ils ramenaient les conirats innomés aux contrats nommés avec lesquels ils avaient le plus d'analogie, s'efforçant de rendre ces derniers le plus élastiques qu'il fût possible. C'est ainsi, pour reprendre notre exemple, qu'ils faisaient rentrer la pcrmiitatio rerum dans la vente, lui faisant produire l'actio cmpti Qtl'actio venditi. C'est ce que Gains nous apprend :

Gaii inslitationum CoDitn.lll, § 141. Gaïus. Iiistilulos^ Comin. III, ^ lit.

Item pretium in numciata pecu- De même le pri.x doit consister on

nia consistere débet ; nam in cctciis argent monnayé; car on discute

rébus an pretium esse possit, vcluti beaucoup sur le point de savoir si

hoc modo, an homo aut toga aut le prix peut consister en autre cho8c.

fundus alterius rci pretium esse possit, valde quaeritur. Nostri pia^ccptores putant, etiam in alla re posse consistere pretium; unde illud est quod vulgo putant, per permutationem rerum emptionem et venditionem contrahi, eamque speciem emptionis et venditionis vetustissimam esse, argumentoque utuntur grœco poeta Homero, qui aliqua parte sic ait :

par exemple, si un esclave ou une toge, ou un fonds peuvent être le prix d'une autre chose. Nos maîtres pensent que le prix peut consister en autre chose; en d'autres termes, ils pensent généralement que l'échange n'est autre chose qu'une vente, et que cette espèce de vente est la plus ancienne, et ils s'appuient sur le pocte grec Homère, qui dit quelque part :

"LvOcv à'p' oîvf^ovTO y.acy,/o;jLÔc)VTîç 'A/ato'i. a).Ào'. [i-àv yaXxto, âXXoi o'aiOtovt (jtôj;p(o,

à'AÀO'. ôï plVOÎÇ, àXXoi û'xjT^a'. ^JOîSS'.V,

aXÀot û'avocarrôôcTc:'..

Les Grecs à la belle chevelure achetaient du vin les uns avec de l'airain, d'autres avec du fer. d'autres avec du cuir, des bœufs ou des esclaves.

Divers* scholse auctores dissentiunl, aliudque esse existimant permutaliouera rerum. aliud emptionem et venditionem : alioquin non posse rem expediri permutatis rébus, quse videatur res venisse, et quœ pretii nomine data esse ; sed rursus utramque videri et venisse, et utramque pretii nomine datam esse absurdum videri. Sed ait Cselius Sabinus, si rem a te venalem habente, veluti fundum, acceperim. et pretii nomine hominem forte dederim, fundum quidcm videri venisse, hominem autem pretii nomine dalum esse ut fundus acciperetur.

Les auteurs de l'école adverse ne sont pas du même avis, et pensent qu'autre' chose est l'échange, autre chose la vente, autrement, l'échange opérée, on ne saurait dire quelle est la chose vendue, quelle chose a servi de prix; et il serait absurde que toutes les deux fussent considérées et comme ayant été vendues, et comme ayant servi de prix. Mais Cœlius Sabinus répond que. si vous avez une chose, par exemple un fonds, et que vous ayez l'intention de le vendre, que je le rcfoive de vous, et que je vous transfère, à titre de prix, la propriété d'un esclave, le fonds sera la chose vendue, et l'esclave le prix donné pour recevoir le fonds.

Dans Tcspèco du rechange, la question discutée entre lesdeu.x écoles pré.sentait un {^rand intérêt; car, dans l'opinion des Sabiniens, réchanire, étant une vente, serait un contrat parfait aoio

consensn, tandis que, dans l'opinion des Proculiens, il ne serait parfait et ne produirait d'action qu'autant qu'il y aurait eu exécution de la part de l'une des parties, et auproûtde cette partie.