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PAULUS, lib. t, ad Edictuiu. l'AUL, sur l'Édit. livre 2.

Si pœnam stipulatus fueru^ si Si j'ai stipulé une clause pénale,

mihipecuniam non credidisses : certa pour le cas ou vous ne me prêteriez esl et utilis stipulatio. Quod si ita pas une somme d'argent, la stipustipulatus fucro, pecuniam te mihi lation est d'une somme déterminée crediturum spondes ? incerta est et valable. Mais si j'ai stipulé de stipulatio, quia id venit in stipula- vous en ces termes : me prometteztioncm quod mca interest. vous de me prêter telle somme d'ar-

gent? la stipulation est indéterminée, parce que son objet est l'intérêt que j'avais à l'exécution du prêt.

Plis à la lettre, le texte des histitutes semble dire quil n'y a que les choses qui se comptent, se pèsent ou se mesurent qui puissent faire l'objet d'un mutuum : mvtui uutem datio in Us rébus conshtit quw pondère, numéro mensurave constant^ veluti, etc. Il est vrai que le plus ordinairement, dans la pratique, ce sont les choses qui se comptent, se pèsent ou se mesurent qui font l'objet du mutuum, et c'est là, sans doute, l'idée exprimée dans le texte : mais rien ne s'oppose à ce (pi'ilen soit autrement. Toute chose dans le commerce peut former l'objet d'un mutuum, si telle est l'intention des parties : il faut que l'intention du préteur ait été de transférer la propiiété à l'emprunteur etcelle de l'emprunteur de l'acquérir, que les parties n'aient attaché aucune importance à Vindividualité de la chose objet du contrat, qu'on ait considéré cette chose comme une quantité dans son es])èce, qu(! l'emprunteur se soit obligé à rendre à la place de cette chose une autre chose de la même espèce. Si, au contraire, les parties avaient attaché de l'importance à l'individualité de la chose, et que Temprunteur dût restituer cette chose-là, et non une autre, fût-elle de la même espèce, il n'y aurait pas mutuum, mais bien

U- LIVUL lîl, TITRE XIV.

commodat, et cela se comprend sans peine, puisqu'il ne pouvait y avoir ici le transfert de propriété, la datio^ qne nécessite le mutuum, le dominium ne ponvant en droit romain être jftansféro adtempus. Les glossateurs ont donné aux choses qui forment l'objet d'un mutuum le nom de choses Ibngibles, du verbe déponent fungi, fungor, faire fonction de, remplacer, quœ in suam speciem functionem recipiunt, quûrum nnaaîlerius vice fungitur, ci ce qui rend les choses fongibles, c'est évidemment rintentiori des parties, le fait qu'elles n'ont attaché aucune importance à leur individualité, qu'elles les ont considérées comme des ([uantités et non comme des corp& certains. Cette idée si exacte était certainement celle des jurisconsultes romains; elle n'est cependant présentée nulle part avec jietteté dans les textes ([ue nous a transmis Justinien. Le jurisconsulte Paul est le seul qui en parle, encore est-ce d'une manière assez obscure.