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PAULl'S, lib. 28, ad Edicliim. PAUL, sur l'Èdit. livre 28.

Mutui datio consistit in his robus," quBe pondère, numéro, mensura consistunt : quoniam corum datione possumus in creditum ire, quia in génère suc functionem recipiunt per solutionem, quam specie, nam in caeteris rcbus idée in eroditum ire non possumus, quia aiiud pro alio invito crcditori solvi non potcst.

La dation en mutuum a lieu pour les choses qui s'apprécient au poids, au nombre, à la mesure, parce que par leur dation nous pouvons acquérir la créance naissant du matuum. En effet, à l'époque du payesient CCS clioses, au lieu d'être considérées comme des corps certains, se remplacent par d'autres choses de même espèce; mais à l'occasion des autres objets, nous Ho pouvons acquérir la créan(e naissant du mutuuiii, puisque on ne peut donner au créancier malgré lui une chose pour une autre.

Ainsi doncjl faut se garder de croire qu'il ii'ya (pie lesclioses qui se com])leiit, se pèsent oii'se mesiiiciil ipii piiisseni faire l'objel d'un mutuum : le le.\le dePauhpie nous venons de clh-r et celui des Instilutes se relV-renl i\ rc (pii ;i lieu le plus onliiuii-

nr MUTUUM. 15

rcmeiit dans la pratique. Ce n'est ordinairemenl qu'à propos de semblables choses que les parties admettent que dans une même espèce toutes les choses se valent les unes les autres, qua- 7-um ima alterius vice fungilur. Le terme de ciioses Ibngibles a donné lieu à une autre erreur fort commune, et contre laquelle il faut également se prémunir. Cette expression a fait croire que les choses fongibles se confondaient avec les choses (/wce jonmo usu consumunlur, quœ in ahusu conlinentur , et que, des lors, il n'y avait que les choses qui se consomment par \v. premier usage qui puissent être l'objet d'un mutuian. Cette erreur singulière a même trouvé place dans l'art. 1892 du Code Napoléon :

Art. 189'2. « Lepi'êtdeconsommation est un contrat pai'lequel » l'une des parties livre à l'autre une certaine quantité de choses » qui se consomment par l'usage à la charge par cette dernière » de lui en rendre autant de môme espèce et qualité. «

De même, l'erreur consistant à n'admettre comme objet possible du inutuum{\vni les choses qui se comptent, se pèsent ou se mesurent a trouvé place dans l'art. 1894 du môme Code :

Art. 1894. » On ne peut pas donner, à titre de prêt de con* » sommation, des choses qui, quoique de même espèce, diffèrent " dans l'individu, comme les animaux : alors c'est un prêt à » usage. »

11 est évident que tout dépend ici de l'intention des parties, et que rien ne s'oppose, pas même en droit français (le législateur ne pouvant rien changer à cequi tient à la nature des choses) , à ce qu'un cheval, par exenqile, forme l'objet d'un mutuum : peu importeque les chevaux ne se ressemblent pas tous, que quoique de même espèce, ils dilTèrent dans l'individu, si les parties ont entendu ne tenir aucun compte de cette différence, si leprêteur a voulu transférer à l'enq^runteur qui l'acceptait la propriété d'un cheval à condition qu'on lui en rendrait un autre de même qualité. Dans la théorie dej.' usufruit, pour savoir quelles choses peuvent être l'objet do ce droit réel, on oppose les choses qui se consomment par le premier usage à celles (pii peuvent être l'objet d'un usage réitéré pendant plus ou moins longtenq)s : on s'occupe là do la nature même des choses et non de l'intention des par-

16 LU RE m, TITRE XIV.

tics. Dans la théorie du contrat de mutuwn, on ne ^occupe pas de la nature des choses, mais bien de l'intention des contractants et on oppose des quantités aux corps certains (t).

Nous répétons que pour quïl y ait mutuwn^ il faut nécessairement que l'emprunteur ait été rendu propriétaire des choses prêtées. Le texte des Institutesnousle déclare à trois reprises ditférentes, etlejurisconsultePauldittrès-énergii[aement: » Appellala » est autem mutuidatioab eo quod de meotuumJit,et ideo d non fiât » tuum, non nascùur obligatio (2). » Ainsi que nous l'avons vu, c'est de ce principe que résulte tout ce que nous venons de dire sur les choses qui peuvent faire l'objet d'un mutuum. Il en résulte également que si le préteur n"est pas propriétaire des choses prêtées ou que si, en ayant le dominium,\\ ne peut pas les aliéner, il ne pourra y avoir mutuum : c'est ainsi que le pupille ne peut, sans l'autorisation de son tuteur, faire un mw^Mum; n'ayant pas rendu l'emprunteur propriétaire, il n'a pu devenir créancier, quoiqu'on principe général, lorsque le pupille qui a dépassé Vinfantia fait un acte juridique sine tutoris auctoritate, la règle soit que les effets à lui favorables se produisent, tandis que les autres ne se produisent pas. Ici il ne deviciU pas créancier, parce qu'il n'a pas rendu l'emprunteur proi)riétaire. En conséquence, tant que les choses que le pupille a voulu prêter n'ont pas été consonnnées, il n'aura d'autre action que la revendication. Si, au contraire, les choses ont été consommées, il faudra distinguer si l'emprunteur les a consommées de bonne ou de mauvaise foi. Dans le premier cas, le pupille aura contre l'emprunteur la condiclio, dans le second Vactio ad cxhibendum.

Nous verrons tout à l'heure que le dépôt est un contrat dans lequel l'une des parties conlie à l'autre une chose sur la(iuelle celle-ci s'engage â veiller gratuitement. Le dépositaire n'ac-

(\) Dans le langage des jurisconsulles romains, gcniis signifie genre, espèce et species signifie au contraire une chose déterminée quant à l'individu. Cette observation est importante, parce que la signifiration habituelle du mot espèce dans la langue française pourrait ici faire commettre des erreurs fréquentes .

(2) L 2, ^5 -^ rj-- hcrcliiis nedilis (xii. 1).

or mutiijM,

(|ui(ji'l donc pas la {)i'upii{'té de la cliosu déposée , il n'en acquiert même pas la possession : il possède pour le compte du déposant et n'a que la nuda detentio. Conformément aux principes élémentaires sur l'acquisition de la possession et de la propriété par la possession, les Romains avaient admis que si le déposant et le dé|)0sitaire convenaient que la somme d'argent, Qbjet du dépôt, pourrait être employée par le dépositaire pour ses besoins, ce pacte emportait translation de propriété au profit du dépositaire, et convertissait dès lors le contrat de dépot en mutuum : c'est ce que nous appreiuient Paul et Ulpien :

MlLISent., lib. n,lil.XII, § 9. PAUL, Sent., lim II, tit. XII, § ».

Si pecuniam deposuero. caque uti tibi permisero, mutua magis videtur quam deposita, ac per hoc periculo tuo erit.

Si je vous ai confié en dépôt uno somme d'argent, et que je vous aie permis de vous en servir , cette somme paraît plutôt prêtée que déposée, et elle sera par là même à vos risques.