L'LPIEX, FRAGM., TIT, VI

de 1/12 du capital, soit 8 15 pour 100, pour l'année cyclique de dix mois.

f En partant de là, Niebuhr, trouve que les deux années de revenu que perd le mari sont égales à 1/6 du capital dotal.

f Mais il convient 1) que, du temps d'Ulpien , Tannée civile de douze mois avait depuis longtemps, ici comme ail-* leurs, remplacé Tannée cyclique de dix mois.

f Alors comment se fait-il qu'il prenne pour base Tintérèt fixé pour Tannée cyclique?

7 Dira-on qu'à l'époque où a été établie la peine du mari, Tannée de dix mois était en usage, et qu'alors la perte de deux ans d'intérêt au taux de 1/12 du capital se trouvait tout juste égale à la perte de 1/6 du capital imposée à la femme ; qu'à la vérité cette égalité s'est trouvée rompue lorsque, par la substitution de Tannée de douze mois à Tannée de dix mois, la perte de deux ans d'intérêt s'est élevée à 2 10 ou 1/5, mais qu'il faut s'attacher au rapport originaire?

f S'il en est ainsi, il faut donc aussi admettre que, quand le mari, au lieu de perdre en totalité les trois termes d'un an, est réduit à trois termes d'une demi-année chacun, on disait primitivement quinum memum die, et qu'on y a substitué ensuite senwn memum die?

f Que de suppositions contradictoires ne faut-il pas accumuler, pour trouver dans le sujet qui nous occupe une confirmation de l'opinion fort aventurée que l'intérêt fixé par la loi décemvirale était de 1/12 du capital par an, et que Tannée qu'on avait en vue était une année de dix mois qui se serait conservée, pour certaines matières, à côté de Tannée de douze mois adoptée pour tous les autres actes de la vie civile !

f Si c'était ici le lieu de nous livrer à une discussion approfondie sur le taux de Tintérèt fixé par la loi des Douze Tables , peut-être arriverions-nous k reconnaître qu'il n'est autre que Tin-

(1) lhul., p. 67, note 107, et p. 69.

32 IJLP1EN, FJtAGM., TIT. VI, § 13.

térêt do I pour 100 par mois ou 12 pour 100 par an (cente* sima usura), qui, du temps des décemvirs, était l'intérêt légal \\ Athènes et dans le reste de la Grèce, et qui, après diverses vicissitudes, fut définitivement rétabli ou confirmé comme intérêt légal par des lois et sénatus-consultes sous Sylla et sous Auguste. Cette centesima unira est, dans tous les textes des jurisconsultes romains, constamment appelée légitima mur a. Si, comme on le croit communément, elle avait été établie par le préteur, il me paraît impossible qu'elle eût été qualifiée de légitima; on sait que cette épithète est toujours réservée aux institutions établies par une loi, et surtout à celles qui sont dues à la loi des Douze Tables (légitima hereditas, légitima tutela, etc.

Il est temps de revenir à l'explication du § 11, et à l'interprétation donnée par Hugo, qui, reposant sur la combinaison des §§ 10, 12 et 15, ne pouvait être appréciée qu'après qu'on se serait rendu compte de ces deux derniers paragraphes.

f Hasse (1) trouve cette interprétation de Hugo très-naturelle. Ces deux rétentions, propter liberos etpropter mores , s'excluaient et se suppléaient réciproquement de la manière suivante. Quand il y avait des enfants, le mari avait plus d'intérêt à invoquer la retentio propter liberos, qui lui procurait une quote-part au moins égale et souvent supérieure a celle qu'il pouvait obtenir par la retentio propter mores, puisque la première était d'un jusqu'à trois sixièmes, tandis que l'autre était tantôt d'un sixième, tantôt d'un huitième. De plus, la faute qui autorise la rétention ob liberos s'entend non-seulement d'une faute contre les mœurs, mais encore d'une faute consistant à avoir répudié son conjoint sans motif, tandis que la faute qui donne lieu à la rétention ob mores ne s'entend que d'une faute contre les mœurs.

(1) Das Guterrecht âer Ehegatten nach Rômischem Recht^ t. Te% p. 190.

ITPÏEN, FRAGJtf., TIT. VI, §13. 33

f La retentio ob liberoç a donc sur l'autre un double avantage : plus d'étendue dans la quotité, plus d'extension dans les causes ; elle sera donc toujours préférée par le mari, quand il aura des enfants. La rétention ob mores ne sera donc invoquée que par celui qui n'aura pas d'enfants.

f Cependant , même quand il aura des enfants , le mari pourra se trouver réduit a se prévaloir de la quotité plus faible que lui assure cette dernière cause. C'est dans le cas où il aurait restitué la dot sans exercer la rétention ob liberos /comme les sixièmes auxquels il a droit à ce titre ne peuvent être l'objet que d'une rétention et non d'une action, il réclamera le sixième ou le huitième qui lui est accordé ob mores (si toutefois la faute de sa femme est de nature à y donner lieu), puisqu'il a à ce sujet non seulement la retentio ob mores, mtisYactio de moribus.

j L'explication de Hugo est aussi adoptée par Gluck (1).

f Mais M. Schilling, dans sa critique du livre de Hugo (2), n'admet pas quTlpien, par cette phrase : Dos quœ semeî functaest, amplius fungi nonpotest, nisi aliud matrimonium sit, ait voulu dire que la dot ne pouvait supporter à la fois deux rétentions ; car, 1° on ne trouve nulle part fungi pris dans un sens pareil ; 2° semel et amplius employés ensemble se rapportent toujours a deux événements succèssifs, et ne sauraient se référer à deux causes simultanées de rétentions dont le concours serait signalé comme possible ou impossible.

f Le passage de Paul, sur lequel s'appuie Hugo, ne prouve rien en faveur du sens qu'il attribue au mot fungi. Le mot functio, qui s'y trouve, ne parait pas y avoir un autre sens que son sens ordinaire, fonction, destination. Cette phrase:

(1) Pandecten, t. XXV, p. 346; t. XXVI, p. 326 et suiv.

(2) Bemerkungen iïber Romische Rechtsgeschichte : eine Kritik uber tiugo't Lehrhitrh, l829,p. 369 et suiv.