IXPIEX, FRAGM., TIT. VI

propter liber os et propter mores est non seulement possible, mais nécessaire. Il se l'onde sur le principe reconnu que plusieurs actions pénales qui concourent dans le même cas ne s'excluent pas l'une l'autre, principe qui doit s'appliquer non seulement aux actions, mais aux autres moyens par lesquels on obtient une peine privée, par conséquent aussi aux rétentions. Cette application est d'autant plus indispensable, que sans elle il n\ aurait pas eu d'égalité entre la punition du mari et celle de la femme, dans le cas d'un divorce occasionné par la faute de l'un ou de l'autre. En effet, le mari, quand il donne lieu par sa faute au divorce, est puni doublement : d'abord parla restitution anticipée de la dot ou par la perte d'une quantité proportionnelle des fruits déjà perçus, ensuite par la privation de la rétention à raison des enfants, qu'il devra nourrira ses frais. Il faut donc, pour l'égalité, que la femme, quand elle donne lieu par sa faute au divorce, soit punie par une double rétention sur sa dot, c'est-a-dire tout à la fois par la retentio propter mores et par la retentio propter liberos. j M. Tigerstrom (1) observe avec raison que \ejudicium de moribiis n'est pas, comme le prétend M. Schilling, une sorte d'action préjudicielle, qui devrait être intentée avant la restitution de la dot, pour constater la faute de la femme et fixer ainsi le droit du mari à la retentio propter mores ; que, Vactio reivaoriœ étant bonœ fidei, le juge avait le pouvoir d examiner les faits qui pouvaient motiver une compensation ou rétention ; qu'il n'était donc nullement besoin d'une action préalable à cet effet; que lejudicivm de moribus était bien plutôt une espèce de cont rar i um judicium rei uxoriœ pour le cas où la rétention n'a pas été exercée. La circonstance que la dot est déjà restituée n'empêche donc pas le mari d'obtenir la quotité à laquelle il a droit propter mores; par conséquent, il ne suffit pas, pour expliquer comment il existe seulement une

(1) Dotnl-Recht, t. II, p. 223 et suiv,

gfi CLPÏEN, FRA6>IM T1T. VI, § 13.

retentio et non une actio propter liberos, de dire que la dot restituée a cessé d'être dot, et ne peut plus être l'objet d'une prétention qui présuppose la qualité dotale. J,- C'est aussi à tort, dit M. Tigerstrôm, que M. Schilling, en admettant le cumul de la retentio propter liberos et de la retentio propter mores, l'explique par le concours des actions pénales, et par la nécessité d'infliger a la femme coupable, comme au mari coupable, une double punition. Ce n'est que propter m,ores que les deux époux sont punis, et punis d'une manière analogue. La femme seule peut éprouver propter liber os une perte qui ait un caractère pénal (1). La perte que le mari éprouve quand il est privé de cette rétention n'a rien de pénal, puisque le mari la subit non pas seulement quand il y a faute de sa part, mais par cela seul qu'il n'y a pas faute de la part de la femme ou de son ascendant. L'absence de cette rétention est tout simplement l'application de la règle, dont on ne s'écarte qu'en cas de faute de la part de la femme ou de son père.

f Après avoir ainsi réfuté M. Schilling, M. Tigerstrôm re*connaît qu'il est impossible, par la pénurie de documents à cet égard, de décider si les rétentions propter liberos etpropter mores se cumulaient. Suivant lui, le §11 ne se réfère qu'à la retentio propter liberos, et il signifie que le mari ne peut plus obtenir, sur une dot déjà restituée, la part qui lui revient propter liber os, à moins qu'il ne rentre en possession de cette dot, ce qui arrivera s'il renouvelle le mariage avec la même femme ; et cela par la raison qu'il ne peut exercer ce droit que par voie de rétention ou de déduction.

f La dernière explication que je citerai est celle que M. Burchardi (2) propose avec quelque hésitation: la retentio propter liberos ne peut pas être exercée une seconde fois par le

(1) Et encore jusqu'à un certain point, puisque cette perte lui est infligée non pas seulement pour sa faute, mais aussi pour celle de son ascendant.

(2) tehrbuch des Bômischen Rechts, t. II, p. 264.

ULIUEN, FKAGM., HT. VI, §§ 13, 14, do. *

mari, qui, après avoir divorcé, a repris sa femme ; mais elle peut l'être par un nouveau mari auquel la femme divorcée se sera unie.

Entre ces diverses explications , quelle est celle a laquelle nous devons donner la préférence?

J'avoue qu'aucune ne me parait, je ne dirai pas assez bien établie, mais même assez plausible pour que je l'adopte. C'est un de ces cas où il faut savoir se résigner a ignorer, jusqu'à la découverte de quelque nouveau texte.

§ 14. Irnpensarutn (1) species § 14. Il va trois espèces d'im-

sunt très : aut enim necessarice penses : on dit, en effet, qu'elles

dicuntur, aut utiles, aut volup- sont ou nécessaires, ou utiles, ou

tuos&\ voluptuaires.

La troisième cause qui autorise le mari à exercer une rétention sur la dot, ce sont les impenses, ou dépenses faites pour les choses dont elle se compose.

Ces dépenses ne donnant pas toujours lieu aune rétention, Ulpien commence par en distinguer trois espèces, dont il présente, dans les paragraphes suivants, des définitions remarquables par leur précision; mais il ne dit point quelles sont celles à raison desquelles la rétention s'exerce. Le passage où il s'en expliquait a probablement été sauté par le copiste. Des omissions semblables se laissent apercevoir dans le titre suivant. Nous y suppléerons dans notre explication.

§15. Necessarieesuntimpensœ, §15. Les impenses nécessaires quibus non factis dos deferior fu- sont celles dont l'omission dété> tura esset (2), velut si quis rui- riorerait la dot; par exemple, la nosas sedes refecerit. réparation d'une maison qui me-

nace ruine.

fi) Ms. : repensarum.

[2) Ms, : «; éditions anciennes; est. Nous suivons Hugo et Bocking.

38 l'LPIKN; FRAGM j TIT. VI, §§ io, 16.

Les dépenses nécessaires sont celles qui ont conservé la chose dotale. La chose ne vaut pas plus qu'autrefois ; mais sans cette dépense elle n'existerait plus, ou elle n'existerait qu'amoindrie, détériorée.

Le mari recouvre la totalité de la somme ainsi dépensée ; et comme on dit que la dot est de droit diminuée du montant de la dépense nécessaire (necessarîœ impensœ ipso jure dotem minuunt), non seulement il peut retenir ce montant sur la dot au moment où il la restitue, mais même, s'il a fait cette restitution sans déduire la somme dépensée, il peut, d'après une opinion qui a été admise avec quelque difficulté, répéter cette somme par la condictio indebiti, comme ayant rendu plus qu'il ne devait, en restituant une dot entière au lieu d'une dot diminuée ipso jure de ladite somme.

§ 16. Utiles sunt, quibus non § 16. Les impenses utiles sont factis quidera deterior dos non celles dont l'omission, il est vrai, fieret (1 ), factis autem fructuosior ne détériorerait pas la dot, mais effecta est, veluti si vineta et oli- dont l'exécution a rendu cette veta fecerit. dot plus productive : tel serait,

par exemple, le cas où Ton aurait planté des vignes ou des oliviers.

Les dépenses utiles sont celles qui n'ont pas servi à conserver la chose dotale, mais à l'améliorer : faute de ces dépenses, la chose n'eût pas péri ; mais grâce à ces dépenses, elle vaut plus qu'auparavant.

Si ces dépenses ont été faites par le mari du consentement de la femme, il les retiendra ; s'il les a faites sans son consentement, il ne pourra s'en faire tenir compte qu'autant que les circonstances n'en rendraient pas le remboursement trop onéreux a la femme.

Dans l'un et l'autre cas, la voie de la rétention était seule

(1) Ms. et édit. anc : fverlt. Nous suivons Marezoll, Hugo et Bôcking.

ULPIÉN, FRAGM., TIT. Vf, § 17; TIT. VII. 39

ouverte ; le mari étant propriétaire des choses pour lesquelles il avait dépensé, on hésitait à admettre en sa faveur une action manda ti ou negotiorum g est or uni .

§ 17. Voluptuosœ sunt, quibus § 17. Les dépenses voluptuaires neque omissis deteriordos fieret, sont celles dont l'omission n'auneque factis fructuosior effecta rait pas détérioré la dot, et dont est;quod (1) evenit in viridiariis l'exécution ne l'a pas améliorée; etpicturis (2) similibusque rébus, ce qui arrive pour les plantations

de bosquets, les peintures et autres choses semblables.

Les dépenses voluptuaires, ne servant ni à la conservation, ni à l'amélioration, mais au simple agrément, ne donnent lieu ni à une rétention, ni à plus forte raison à une action, quand même elles auraient été faites du consentement de la femme.

TITUMJS Vil* TiTEE Vit,

DE JURE DONATÏONUM ESTER VIRUM DU DROIT DES DONATIONS ET UXOREM. ENTRE ÉPOUX.

C'est à tort que les copistes ont établi ici le commencement d'un nouveau titre ; car les trois premiers paragraphes ne sont que la continuation des causes de rétention, dont l'explication a commencé dans les §§ 9-17 du titre précédent. La rubrique qu'ils ont choisie n'a même trait qu'à la matière du § 1er.

(i) Ms.: quœ.

(2) Nous suivons Gujas, Hugo et Bôoking. Autres éd.: pictoriis. jkls. porte : pktoris.

40 ULPIEN, FRAGM., TH. Vil, § 1.

§ {. Inter virum et uxorem do- § i. La donation entre mari et natio non valet, nisi certis ex femme ne vaut pas, sauf pour causis, id est, mortis causa, di- certaines causes, c'est-à-dire, vortii causa, servi manumittendi pour cause de mort, de divorce, gratia. Hoc amplius principalibus d'affranchissement d'un esclave, constitutionibus concessum est Des constitutions impériales ont, mulieri in hoc donare viro suo, en outre, permis à la femme de ut is ab imperatore lato clavo vel donner à son mari, pour que ceequo publico similive honore lui-ci obtienne de l'empereur le honoretur. laticlave , un cheval public ou

quelque autre distinction honorifique de ce genre.

La quatrième cause de rétention se trouve dans les donations que le mari aurait faites à sa femme pendant le mariage.

Les donations entre époux étaient. interdites. On craignait qu'un époux avide n'abusât de la tendresse de son conjoint pour s'enrichir a ses dépens, ou ne lui arrachât des libéralités en le menaçant de le répudier, et que la durée ou la paix du mariage ne fût ainsi achetée a prix d'argent.

Ces donations devenaient valables si le donateur les confirmait par testament; et, d'après un sénatus-consulte rendu sur la proposition des empereurs Sévère et Àntonin Caracaîla, une confirmation expresse n'était plus nécessaire ; il suffisait que l'époux donateur mourût le premier, sans avoir manifesté de volonté contraire.

Par là s'explique la première exception indiquée dans le texte : la donation a cause de mort est permise; car cette donation, dans l'intention même des parties, ne doit produire son effet qu'autant «pie l'époux donateur prédécédera dans la même volonté.

Les donations entre époux n'étaient interdites qu'autant qu'elles produisaient ces deux effets : appauvrissement de l'époux donateur, enrichissement de l'époux donataire.

Par la s'expliquent la troisième et la quatrième des exceptions mentionnées ici.

ULPIEN, FRA&M., TH. VII, §§ i, 2. H

Un époux peut donner à l'autre époux un esclave pour l'affranchir; car, bien que le donateur s'appauvrisse, le donataire ne s'enrichit pas, puisque l'esclave, en devenant libre, cesse de compter dans sa fortune (1).

Une femme peut donner à son mari une somme pour lui faciliter l'accès aux honneurs; car cette somme sera dépensée par le donataire sans laisser dans ses biens une valeur quelconque.

Quant à la donation pour cause de divorce , objet de la deuxième exception , elle se rapporte , comme la donation mortis causa, à une époque où le mariage n'existera plus, et l'on a voulu qu'un époux put donner un témoignage d'amitié, ou même assurer des moyens d'existence, a l'époux dont il se sépare bona gratta.

Hors les cas d'exception, l'époux donateur qui veut reprendre ce qu'il a donné peut, si la chose existe, la revendiquer, attendu que la propriété n'en a pas été transférée au donataire ; si la chose n'existe plus, mais que le donataire en soit devenu plus riche, le donateur peut agir parla condictio sine causa ou ex injuste causa. Le mari donateur peut aussi retenir sur la dot la valeur des choses données. C'est à raison de cette rétention quTlpien est amené ici a traiter de ces donations.

§ 2. Si maritus divertii causa § 2. Si le mari a détourné res amoverit (2), rerum quoque une chose en vue du divorce, il amotarum actione tenebitur. sera aussi tenu de l'action rerum

amotarum (des choses détournées).

(i) Les jurisconsultes donnaient encore un autre motif de cette exception, la faveur accordée à la liberté. Paul, Senf., II, 23, § 2:«Manumissionis gratia inter virum et uxorem donatio favore libertatis recepta est, vel certe quod nerao ex hac liât locupletior : ideoque servum manumitteudi causa invicem sibi don are non prohibentur. »

(2) Ms. et éd. : moverit. Nous suivons la correction de Schulting, adoptés par M. Schilling.

42 i LIMEN, FAAGAf., m. VII, $§ 2, 3.

La cinquième cause de rétention est la soustraction qu'un époux a commise, en vue du divorce, de choses appartenant à son conjoint. À cause de la relation qui unit les époux, on n'a pas voulu que cette soustraction donnât lieu à l'action pénale furti , bien qu'elle réunit tous les caractères du vol, furtîim; on s'est contenté d'établir une action en restitution ou en indemnité, rei persecutoria, qui tient lieu de la condictio furtiva, et que par ménagement on appelle action pour les choses détournées, actio rerum amotarum.

Ulpien, dans la seule phrase qui nous reste de ce qu'il écrivait ici à ce sujet, nous dit que le mari était aussi tenu de V actio rerum amotarum. Sans doute, dans une phrase précédente, il disait que la soustraction commise par la femme donnait lieu et à cette action et a la rétention.

En terminant ce qui concerne les rétentions que le mari peut exercer sur la dot, nous relèverons deux différences qui séparent la première cause de rétention, ob libéras, des quatre autres causes, ob mores, ob vmpemas, ob res donatas, ob res amotas.

I ° La première ne donne lieu qu'à une rétention, et non à une action.

Les autres donnent lieu et à une rétention et a une action.

2° On peut faire d'avance des conventions concernant la rétention propter liberos. avec beaucoup plus de liberté qu'on ne peut en faire pour les rétentions et actions qui dérivent des autres causes, comme nous le verrons plus loin, notamment sous la rubrique De pactis dotalibus.

§ 3. Si in ritus pro muliere se § 3. Si le mari s'est obligé pour obligaverit, vel in rem ejus im- la femme ou a fait une dépense penderit, divortio facto eo no- pour la chose de celle-ci, il a

(JLPIEN, FRAGMM HT. Vil, § 3. 43

mine cavere sibisolet (\) stipula- soin ordinairement, lors du ditione tribunitia. vorce, de prendre ses sûretés à

cet égard par la stipulation tri-

Lunitienne.

La stipulation mentionnée ici présente quelques difficultés, et quant a son objet, et quant à sa dénomination.

On comprend bien que le mari qui s'est obligé pour sa femme ait besoin de se faire promettre par celle-ci qu'elle l'indemnisera; car il n'a encore rien déboursé qu'il puisse retenir sur la dot ; peut-être même n'aura-t-il que beaucoup plus tard ou n'aura-t-il jamais à débourser quelque chose , si l'obligation contractée est a terme ou sous condition.

Mais quand il a fait une dépense pour la chose de la femme, à quoi bon cette stipulation, puisqu'il peut se rembourser sur-lechamp par voie de compensation ou de rétention sur la dot?

On peut supposer que, la femme n'ayant pas actuellement les moyens de rembourser la dépense, et éprouvant un besoin pressant des choses qui composent sa dot, le mari consent à restituer tout de suite ces choses, sans se prévaloir du droit de rétention : comme on admettait difficilement qu'il put avoir une action pour répéter la dépense, il lui était utile de se l'assurer par une stipulation.

Cette stipulation est appelée tribunitia^ sans doute parce qu'elle émanait de la juridiction des tribuns, comme on appelait prœtoriœ ou œdilitice celles qui provenaient delà juridiction du préteur ou des édiles. Les tribuns paraissent en effet avoir eu une juridiction (2), dont l'étendue toutefois donnait lieu à quelques difficultés (3).

(1) Ms. : soient.

(2) Pomponius, L. 2, § 34, D., De orig. jur. : « Ergo ex his omnibus derem tribuni pleins, consules duo, decem et octo prsstores, sex aediles, in cWitate jura reddebant. »

(3) Voy. Aulu-Gelle, Noct. ait, XIII, 12.

44 ULP1EN, FRAGJU., TH. VII, § 3.

Cependant quelques auteurs (1) pensent que le texte d'Ulpien est altéré, et que tribunitia remplace le nom que la stipulation tirait de son inventeur.

(I) Hugo, Gesch. des Rom. Bechts, 11e éd., p. 621, note 1, et p. 929, Zimmern, Gesçh. des Rom. Privatrechts, t. 1, p. 6J3.

6AIUS, EMTOME, UV II, TIT. Il, § 2.