Ulpien, Sur Sabinus, liv

Si c'est un étranger qui a promis ]a dot, et qu'il soit devenu insolvable, on imputera au mari de ne Fa voir point poursuivi, surtout si c'est par nécessité, et non par sa seule volonté qu'il a promis la dot. Car, s'il a voulu faire une donation, le mari est sans doute excusable de n'avoir point forcé rigoureusement au payement un homme qui avait fait une donation et qu'il n'aurait fait condamner que jusqu'à concurrence de ses facultés, s'il l'eût actionné. C'est ce qui réA suite d'un rescrit d'Antonin le Pieux, qui porte que ceux qui sont actionnés en conséquence de leur libéralité ne peuvent être condamnés que dans les limites de leurs facultés. Mais si c'est le père ou la femme elle-même qui a promis la dot, Julien écrit, livre XVI de son Digeste, que, même quand c'est le père qui a promis, les risques sont pour le mari ; ce qui est inadmissible.

La femme devra donc en courir les risques ; car quel est le juge

DIG., XXitJ, 3, DE JURE DOT., L. 33.

nec enim quicquam (a) judex propriis (b) auribus audiet mulierem dicentem, cur patrem, qui de suo dotem promisit, non urserit ad exsolutionem, multo minus, cur ipsam non convenerit. Recte itaque Sabinus disposuit,ut diceret : quod pater vel ipsa ninlier promisit, viri periculo non esse ; quod debitor (c), id viri esse ; quod alius, scilicet donaturus, ejus periculo ait cui adquiritur : adquiri autem mulieri accipiemus : ad quam rei commodum respicit.

nec en un

qui écouterait d'une oreille favorable une femme venant se plaindre de ce que son mari n'a pas forcé au payement son père qui a promis une dot de son propre bien? à plus forte raison, quand elle lui reprocherait de ne l'avoir pas actionnée elle-même ? C'est donc avec raison que Sabinus a établi les distinctions suivantes : la dot que le père ou la femme elle-même a promise n'est pas aux risques du mari; la dot promise par un débiteur est aux risques du mari; la dot promise par un autre, c'est-à-dire par quelqu'un qui voulait faire une donation, est aux risques de la personne qui acquiert. Or, nous regardons la femme comme étant la personne qui acquiert, puisque c'est à elle que revient l'avantage de l'affaire.

Quand ce qui a été promis au mari en dot lui est encore dû au moment où il doit restituer la dot, s'il n'a pas pris sur lui les risques de la solvabilité du débiteur (1), il n'est tenu que de céder sa créance, à moins qu'on ne puisse lui imputer à négligence de n'en avoir pas exigé le montant; alors il en serait tenu comme s'il l'avait reçu.

On peut imputer au mari de n'avoir pas fait plus tôt ses diligences, quand le débiteur, encore solvable au temps où il aurait pu le poursuivre, est devenu depuis insolvable. Toutefois, il faut distinguer à quel titre, en quelle qualité, celui qui avait promis la dot au mari s'était engagé a la fournir.

[as H. : nequaquam enim.— V.

quisquam.

(b) H. : propitiis.

(c) v. ajoute: mulieris.

(1) Ce qu'on appelle sequi nomen. Voj., ci-après, L. 41, § 3, et Commentaire.

« 46 DIG., XXlll, 3, DE SUIVE DOT, L. 33.

Si c'était par nécessité, comme étant déjà débiteur de ia femme, qu'il s'était laissé déléguer au mari, on peut imputer à celui-ci de ne l'avoir pas poursuivi pendant qu'il avait encore les moyens de payer.

Si c'était par l'effet de sa libre volonté, pour faire une donation à la femme, qu'il avait promis au mari, on doit excuser le mari de n'avoir pas poursuivi à outrance, contraint rigoureusement au payement, le bienfaiteur de sa femme, qu'il n'aurait même pu faire condamner (!), s'il l'eût poursuivi, que jusqu'à concurrence de ses facultés, d'après unrescrit d'Antonin le Pieux, qui accorde ce bénéfice à ceux qui sont poursuivis en vertu de l'obligation qu'ils ont contractée par libéralité.

Quant à l'hypotbôse où la promesse de dot aurait été faite par le père de la femme ou par la femme elle-même, UJpien réfute une opinion singulièrement rigoureuse de Julien , qui mettait l'insolvabilité du père, et peut être même (2) celle de la femme, a la charge du mari. Comment, dit Ulpién, le juge pourrait-il écouter une fllle qui viendrait se plaindre de ce que son mari n'a pas contraint, par les voies judiciaires, son père à lui payer la dot promise? Comment surtout l'écouteraitil quand elle reprocherait à son mari de ne l'avoir point poursuivie elle-même? Une pareille prétention est révoltante dans le premier cas, ridicule dans le second.

(1) Condemnarej dans le sens de faire a- . ce trouve non-s'tfeme: t dans d'autres passages dtJlpien lui-même (L. 2, ]).. De adm. et fier. tui. : «Si tutor condemnavifc, sive ipse condemnatus est; » L. 6, § 5 JD., De ht not. inf : «mandati te si con iemnavei o. »), mais dans les orateurs, comn.e dans Cicéron (In Cœcil , tO : « ego (accusa* or) eum condemnem; » — In Verrem, Y. (39 : « istumcondemnavi; » Vro Rose, coin , 9 : « hune per judicem condemnabis »;.

(2) Je dis peut-être; car il ne me parait pas certain que l'assertion de Julirn s'appliquât a la femme. Ulpien, après avoir annoncé qu'il passait au cas où la promesse a été faite par le père ou la femme (si vel pater rcl ipsa promiserunt), ne cite Julien que pour la promesse du pè»e (etiam sipater promisit), et c'est après l'avoir refuté (quod ferenêum non est), qu'en déduisant ses raisons, il ajoute : multo minus,çur ipso, m non ççnvenerit, Voy. d'ailleurs L A{-, § 4, ci-après, et ïr:on Commentaire.

Dl.'i., XXIH, 3, DE JUBE DOT., L. 33. 141

Ulpien résume ainsi, d'après Sabinus, les règles à suivre en celte matière :

Ce que le père de la femme, ou la femme elle-même a promis, est aux risques de la femme. Le mari sera quitte en leur faisant remise de leur obligation.

Ce qu'un débiteur de la femme a promis est aux risques du mari. Le mari ne sera pas quitte en cédant son action, mais il restituera le montant de la créance comme s'il l'avait touché, si, pouvant poursuivre ce débiteur en temps utile, il l'a laissé devenir insolvable par sa négligence.

Ce qu'un donateur a promis est aux risques de la femme a qui il a voulu faire la donation.

fl semble résulter de ce texte, pris à la lettre, comme nous venons de le faire, que le donateur jouit du bénéfice consistant à n'être condamné que jusqu'à concurrence de ses facultés, non seulement envers la femme donataire, mais encore envers !e mari. Ainsi entendu, le texte d'Ulpien est en opposition avec un texte de Paul, qui forme la L. 41, |??\, Z)., De rejudicata :

« Nesennius Apollinaris : Si te donaturum mihi delegavero creditori meo, an in solidum conveniendus sis? et si es in solidum conveniendus, an diversum putes, si non creditori meo, sed ei cuidonare voîebam, te delegavero? et quid de eo, qui pro muliere, cui donare volebat, marito ejus dotem promiserit? Respondit : Nulla créditer exceptione summoveretur, licet is, qui ei delegatus est, poterit uti adversus eum, cujus nomme promisit; cui similis est maritus, maxime si constante matrimonio petat, et sicut hères donatoris in solidum condemnatur, et ipse fidejussor, quem in donando adhibuit, lia et. ei, cui non donavit, in solidum condemnatur. »

« Nesennius Apollinaire (a demandé): Si, ayant l'intention de me faire une donation , vous avez été délégué par moi à mon créancier, devrez-vous être actionné pour la totalité? <kl si, dans ce cas, vous devez être actionné pour la totalité,

142 DIG., XXIII, 3, DE JURE DOT.y L. 33.

pensez-vous qu'il faille décider autrement, si ce n'est pas a mon créancier, mais à quelqu'un à qui je voulais faire une donation que je vous aie délégué? et que décider touchant celui qui a promis au mari une dot pour la femme à qui il voulait faire une donation ? Paul a répondu : Le créancier n'est point écarté par une exception, quoique celui qui lui a été délégué eût pu en user contre celui pour qui il a promis. Il faut assimiler au créancier le mari, surtout s'il demande durant le mariage; et de même que l'héritier du donateur est condamné pour la totalité, ainsi que le fidéjusseur lui-même que le donateur a fourni en faisant sa donation, de même le donateur est condamné pour la totalité envers celui à qui il n'a pas donné. »

L'exception que le donateur aurait pu opposer au donataire et qu'il ne pourra pas opposer au délégataire, est l'exception en vertu de laquelle il ferait réduire la condamnation à la limite de ses moyens, comme cela est dit explicitement par Tryphoninus, L. oo, de novationibus :

« Si Titius donare mihi volens, delegatus a me, creditori meo stipulant! spopondit, non habebit adversus eum illam exceptionem, ut quatenus facere potest condemnetur ; nam adversus me tali defensione merito utebatur, quia donatum ab eo petebam, crédit or autem debitum persequitur. »

« Si Titius, qui voulait me faire une donation, délégué par moi, a promis a mon créancier qui a stipulé de lui, il n'aura pas contre celui-ci cette exception qui a pour effet de ne le laisser condamner que jusqu'à concurrence de ce qu'il peut faire ; car contre moi il usait avec raison d'une telle défense, parce que je lui demandais ce qui m'avait été donné par lui, tandis que mon créancier poursuit ce qui lui est dû. »

Ainsi, le donateur qui, poursuivi par le donataire ne serait condamné que jusqu'à concurrence de ses facultés, ne jouit pas de ce bénéfice envers celui à qui il s'est laissé déléguer, soit que la délégation ait eu lieu envers un créancier ou autre

personne qui la reçoit à titre onéreux, comme le mari qui la reçoit à titre de dot, c'est-à-dire à la charge de subvenir aux dépenses du mariage, soit que la délégation ait eu lieu à titre gratuit. Ce dernier point est implicitement décidé par Paul , L, 41, De re jvd,, précitée, dans cette phrase : ita et (donator) ei oui non donavit in solidwn condemnatur; il l'est très-explicitement par Hermogénien,, L. 53, § 5, D?, De douai, :

« Si quum Primus tibi donare vellet, et tu donandi Secundo voluntatem haberes, Primus Secundo ex voluntate tua stipulanti promiserit, perficitur donatio ; et quia nihil Primus Secundo, a quo convenitur, donavit, et quidem (1) in solidum , non in id quod facere potest condemnatur. Idque custoditur, et si, delegante eo qui donationem erat accepturus, creditori ejus donator promiserit : et hoc enim (2) casu creditor suum negotium gerit. »

« Primus voulait vous donner , et vous vouliez donner a Secundus; Primus a promis à Secundus stipulant par votre volonté : la donation est parfaite, et comme Primus n'a rien donné à Secundus par qui il est actionné, il est condamné pour la totalité, et non pas seulement jusqu'à concurrence de ce qu'il peut faire. On observe la même règle si, sur la délégation de celui qui devait recevoir la donation, le donateur a promis au créancier de celui-ci; car, dans ce cas aussi, le créancier fait sa propre affaire. »

11 est donc bien établi par ces textes que celui qui, voulant faire une donation à la femme, a promis au mari à titre de dot, ne sera pas condamné envers celui-ci, comme il le serait envers la femme donataire, jusqu'à concurrence seulement de ses moyens, et cela soit que l'on considère le mari comme

(1) Ms. de Kehdiger cité par Gebauer: equklem.

(2) Hal. : hoc etenim. Vulg. : etenim hoc.

délégataire à titre onéreux, ce qui est le point de vue le plus exact, soit même qu'on le regarde comme délégataire à titre gratuit. En effet, le mari, comme le créancier, fait son affaire, et, en tous cas, ce n'est pas à lui qu'on a voulu donner.

Comment concilier avec ces textes, et particulièrement avec celui de Paul, L. 41, De rejud.,c<à que dit Ulpien dans notre L. 55, qu'il faut avoir de l'indulgence pour le mari qui n'a pas contraint rigoureusement au payement celui qui avait donné et qu'il n'aurait fait condamner, s'il l'eût poursuivi, que jusqu'il concurrence de ses facultés?

Cujas (1) pense qu'il faut entendre le texte d'Ulpien en en suppléant les ellipses comme il suit : « Utcumque parcendum marito qui eum non praecipitavit ad soîutionem, qui donaverat mulieri, quemque millier in id quod facere posset, si ipsa convenisset, condemnatura erat. » Ainsi, l'excuse du mari, à qui la femme reprocherait sa négligence, consisterait a dire : j'ai ménagé celui que tu aurais ménagé toi-même, et qui était ton bienfaiteur.

Cette ingénieuse explication de Cujas a rencontré une approbation générale (2). Cependant, il me paraît difficile que les verbes de cette phrase incidente : quemque. . ., si convenisset, condemnaverat, aient pour sujet la femme, qui n'est nommée ni dans cette période ni dans la précédente, quand le verbe de la phrase principale, prœcipitavit, a pour sujet le mari : le sujet ne change pas ainsi sans que quelque chose, au moins un pronom, ipsa, par exemple, en avertisse.

Ne pourrait-on pas admettre qu'Ulpien, plus enclin que Paul à l'équité, a pensé que le mari n'est pas, comme un délégataire ordinaire, étranger aux relations du déléguant et du délégué, et doit partager la reconnaissance de sa femme pour

(!) Observ , XII, 17 (t. III, p. 3IG).

(?) Yoy.; entre autre?, Pothier, Pandect,} tif. Sol. matr., n° Ti; Glilck, Pandect, t. XXTV, p. 440.

le donateur , par conséquent le laisser jouir du bénéfice qu'il pourrait invoquer contre la femme?

Expliquons maintenant en quoi consiste ce bénéfice, dont nous aurons à nous occuper plus d'une fois, puisque le mari et la femme sont au nombre des personnes qui en jouissent.

En règle générale, un débiteur est condamné envers son créancier à la somme d'argent qu'il doit ou à laquelle est évalué l'objet de sa dette, sans que le juge ait a s'inquiéter des moyens que ce débiteur possède pour payer ; la condamnation s'exécutera pour le moment sur ses biens présents, plus tard sur ceux qu'il pourra acquérir.

Mais il est des circonstances où le créancier, par égard pour les rapports de parenté, de reconnaissance, de confraternité, d'association, qui l'unissent a son débiteur, ne peut le faire condamner, quel que soit le montant de sa dette, que jusqu'à concurrence de ses facultés.

Les personnes à qui ce bénéfice est accordé sont principalement le patron à l'égard de son affranchi, le père à l'égard de son fils émancipé, les associés entre eux, les époux entre eux, le donateur à l'égard du donataire.

Le débiteur ainsi condamné à une somme inférieure au montant de sa dette, ne pouvait plus, dans le droit des Pandectes, être inquiété pour le surplus, puisqu'une nouvelle action pour la même dette aurait été ou inadmissible ipso jure, ou repoussée par l'exception reijudicatœ.

Mais le créancier pouvait exiger, avant le jugement, que le débiteur lui promit de lui payer le restant, s'il revenait à meilleure fortune (1).

(1) Le droit d'exiger cette promesse ne se trouve expressément mention né, ddiis les Pandectes, que pour l'associé.

Ulpietj, L. 63, § 4, D., Pro socio : « Item videndum an cautio veniat in hoc udicium, ejus quod facere socius non possit, scilicet nuda promissio. Quod

146 DIG ., XXlil, 3, DE JURE DOT., h. 33.

Plus tard, le principe qui ne permettait pas de renouveler une action déjà intentée étant tombé peu à peu en désuétude, le créancier a pu, sans promesse préalable, agir ultérieurement contre le débiteur qui avait acquis de nouveaux biens (1), Toutefois l'usage d'exiger la promesse ne fut pas abandonné. (2),

raagis dicendum arbitrer. » — « Voyons si l'on pourra, dans cette action, se faire donner caution, c'est-à-dire simple promesse (sans fidéjusseur) pour ce que l'associé ne peut pas payer actuellement. Je suis porté à décider ainsi. »

Paul, L. 47, § 2, D., De peculio : « Si semel actum sit de peculio, quamvis minus inveniatur rei judicandae tempore in peculio, quam débet, tamen cautionibus locum esse non placuit de futuro incremento peculii; hoc enim in pro socio actione locum habet, quia socius universum débet.» — «Si l'on a une fois intenté l'action de peculio, quoiqu'au temps de la condamnation il se trouve dans le pécule moins que l'esclave ne doit, on a cependant décidé qu'il n'y avait pas lieu à exiger des cautions (promesses) pour l'accroissement que le pécule peut recevoir par la suite; car, si cela a lieu dans l'action pro socio, c'est que l'associé doit la totalité,» (quoi qu'il ne soit condamné que dans la limite de ses facultés, tandis que le père ou le maître, actionné de peculio, ne doit absolument rien au delà de ce qu'il y a dans le pécule).

Cependant il est probable que ce droit, primitivement admis pour l'associé, fut appliqué aux autres personnes qui sont condamnées in id quod facere possunt : cela semble résulter de la mention qui en est faite par Justinien pour l'action en restitution de la dot, intentée par la femme contre le mari, L. wm'c.,§7, C, De rei uxor. act. .«Cautione videlicet ab eo (marito) rotponenda, quod, si ad meliorem fortunam pervenerit, etiam quod mimis persolvit, hoc restituere procuret. » — « Le mari devant promettre que, s'il parvient à meilleure fortune, il tâchera de restituer ce qu'il a payé de moins. »

(1) Dioclétien et Maximien, L. 8, C, Soluto matrim. : «Necmaritus, licet post divortium in quantum facere possit condemnandus est, postea idoneus factus, qui non reddiderat integium, re^idui probabiliter solutionem récusât. At quum ejus heredes in solidum conveniendos non ambigatur, ne cum his

solvendo factis experiri non possis, superstitiosam geris sollicitudinem. »

«Le mari lui-même, bien qu'après le divorce il doive être condamné jusqu'à concurrence de ses facultés, ne peut point, devenu ensuite solvable, s'il n'a pas tout rendu, se refuser honnêtement au payement du surplus Mais, comme il est hors de doute que les héritiers du mari doivent être poursuivis pour la totalité, c'est sans fondement que vous craiguez de ne pouvoir agir contre eux quand ils sont devenus solvables. »

(î) Voy. L. un. >% 7, C, Dereiu.r, net., citée ci-dessus, avant-dernière note.

Maintenant, que faut-il entendre par ces facultés jusqu'à concurrence desquelles ces personnes favorisées sont condamnées (quatenus facere possunt,quatenm facultales eorum patiuntur, condemnantur) ?

Pour toutes, sauf pour le donateur, ces facultés sont leurs biens actuels, en y ajoutant ceux dont elles se sont défaites par dol, mais sans en déduire les dettes, comme dit Ulpien, I. 46, D., De rejudicata:

« Sunt qui in id quod facere possunt conveniuntur, id est, non deducto a?re alieno. »

Il en résulte que, si le débiteur a plusieurs créanciers vis-àvis desquels il jouit de ce bénéfice, celui d'entre eux qui se présentera le premier obtiendra seul une condamnation. C'est ce qu'observe Paul, L, 19, D.. eod. lit.

« Inter eos quibus ex eadem causa debetur, occupantis melior conditio est, nec deducitur quod ejusdem conditionis hominibus debetur. »

Il ajoute que même le père ou le patron ne peuvent pas faire déduire leurs dettes :

« Sed et si cum pâtre patronove agetur, non est deducendum res alienum. »

Voilà la règle générale.

Voici maintenant ce qu'il y a de spécial pour le donateur, Paul, § I du même texte, continue ainsi :

« Is quoque, qui ex causa donationis convenitur, in quantum facere potest condemnatur; et quidem is solus deducto aère alieno. Et inter eos, quibus ex simili causa pecunia debetur, occupantis potior erit causa. Imo nec totum quod babet extorquendum ei puto ; sed et ipsius ratio habenda est, ne egeat (1). »

l) Pomponius n'applique aussi qu'au donateur cette extension du bénéfice, L. 3 ', D.}eod. Ut. .

« Quum e\ causa donationis promissa pecunia est, si dubium sit an ea res

t48 Die, xxiïi, n, bu jvrk dot., l. r>.

Ainsi, le donateur a, sur les autres personnes jouissant du bénéfice de n'être condamnées que jusqu'à concurrence de leurs facultés, deux avantages particuliers.

Pour tout autre, on calcule les facultés d'après le montant de l'actif, sans déduire le passif.

Pour le donateur on déduit de la valeur des biens :

1° Le montant de ce qu'il doit à d'autres qu'à des donataires; car, entre donataires, le premier qui agit est préféré;

2° La somme jugée nécessaire pour subvenir à ses besoins, afin qu'il ne tombe pas dans l'indigence par l'effet de sa libéralité, ne egeat.

Les compilateurs des Pandectes ont fait, de cette dernière des deux règles spéciales au donateur, une règle générale applicable à tous ceux qui ne sont condamnés que dans les limites de leurs facultés, en plaçant au titre De regulisjuris, L. 173, cette partie du texte de Paul ainsi modifiée :

« In condemnatione personarum quse in id quod facere possunt damnantur, non totum quod babent extorquendum est, sed et ipsarum ratio habenda est, ne egeant. »

Il est évident que cette L. 175, De reg.jur., n'est qu'un extrait corrigé du texte qui forme la L. 19, De rejud.; car toutes deux portent la même imcriptio ; t'aulus, libro VI ad Plautium.

Mais, en généralisant l'un des privilèges spéciaux du donateur, celui de retenir ce qu'il lui faut pour vivre, Tribonien et ses col-

eo usque donatoris facultates exhaurire possit, ut vix quicquam eiin bonis relictum sit, actio in id quod faeere pofsit. danda est, ita ut tt ipsi donatori aliquid sufficiens relinquatur : quod maxime inter liberos et paientes tb^ervan Jum est. »

Ce qu'il dit des descendants et ascendants doit s'entendre du cas où l'un est donataire de l'autre, et non débiteur à titre ooéicnx. S'il parlait d'eux eu général, u ne dirait pas : «ce qui doit surtout s'observer entre descendants et ascendants,» mais : «ce qui doit aussi s'observer, etc.»

DIG., XXlll, 3, DE JURE DOJ.y L. 33. U9

lègues ont omis d'en faire autant de l'autre privilège, celui de déduire ses dettes, et cette inadvertance rend illusoire celui qu'ils ont généralisé. A quoi servira en effet qu'on laisse au débiteur condamné la somme strictement nécessaire à ses besoins, si ses autres créanciers peuvent la lui enlever un instant après? Évidemment cela n'est utile qu'à celui qui, comme le donateur, peut commencer par retenir ce qu'il lui faut pour payer ses créanciers : celui-là seul a intérêt à retenir ensuite ce qu'il lui faut pour vivre.

Cette observation, qui me paraît fort simple, n'a encore été faite par aucun auteur. Tous les interprètes admettent, sans y voir la plus petite difficulté, un bénéfice qu'ils appellent bénéfice de compétence, et qui consiste à n'être condamné que jusqu'à concurrence de la valeur des biens, déduction faite, non des dettes, mais d'une somme modique pour aliments; ils n'accordent qu'au donateur seul le privilège de déduire aussi ce qu'il lui faut pour payer ses dettes ( I ).

(t) M. HqUi'us, Essai sur le beneficium competentiœ } inséré dans la Bibliothèque du jurisconsulte et du publiciste, Liège, lb26, p. 369-403, a tâche de démontrer que l'avantage de déduire une somme pour aliments n'est p s essentiellement contenue dans l'expression qui restreint la condamnation à la limite de id quod facere pofest ; que c'est un bénéfice secondaire, distinct du bénéfice principal. En cela il a raison; mais, comme il a'imet que le juge, qui, en vertu du bénéfice principal, doit condamner le débiteur à paver la somme exacte à laquelle il estime les biens, doit, en veitu du bénéfice accessoire, lui laisser le nécessaire, et comme il paraît admettre que toute personne qui jouit de l'un de ces bénéfices jouit aussi de l'autre, je ne vois pas quelle est l'utilité pratique de sa distinction.

On concevrait mieux le résultat pratique de la distinction suivante, si elle était fondée. Schômann (Handbuch des Civilrechts, II, p. 63,su:v )et M. de Vangerow {Pandekten.. § 174, 1. 1, p. 21 l, lre éd., p. 329,6e éd.) distinguent un bénéfice de condamnation et un bénéfice d'exécution, le premier consistai eu ce que le débiteur n'est condamné qu-î jusqu à concurrence de la valeur de ses biens, le second consistant en ce que cette condamnation n'est même pas exécutée à la rigueur, le débiteur conservant ce qui lui est nécessaire pour vivre lui et sa înmibe. A ce point de vue, si le débiteur acquérait de nouveaux biens, le créancier pourrait, même dans le droit des Pandectes, lui ôter ce qu'il lui a d'abord laissé, puisqu'il n'aurait pas besoin pour cela

Pour ne laisser aucune obscurité sur la manière dont il faut entendre ce bénéfice, que nous rencontrerons plus d'une fois cité dans les textes sur la dot, je vais montrer par des exemples, les résultats qu'il produit, en l'appliquant, d'une part, tel que Paul et les autres jurisconsultes romains l'admettaient, et, d'autre part, tel que les interprètes modernes l'entendent, d'après la modification introduite par Justinien.

I. Un homme a 100 mille sesterces de biens; il est actionné par quelqu'un k qui il doit 410 mille sesterces :

1° Envers un créancier ordinaire, il sera condamné à 110;

2° Envers un créancier (comme sa femme) à l'égard duquel il jouit du bénéfice de n'être poursuivi que in id quod facere potest, il sera condamné a 100 ;

3° Envers un donataire, il fera déduire aliquid mfjiciem ne egeat, il sera condamné, par exemple, à 90.

II. Supposons maintenant que cet homme ait un actif égal à 100; un passif, indépendamment de la dette qui donne lieu a la poursuite actuelle, égal a 20.

Poursuivi pour une obligation montant à 110 :

1° Envers un créancier ordinaire, il sera condamné k 110;

2° Envers un créancier (comme sa femme) a l'égard de qui

d'intenter une nouvelle action, et qu'il lui suffirait de poursuivre l'exécution du premier jugement.

Mais je crois cette distinction dénuée de fondement : rien, dans les textes (voy. L. 13, § 1 ; JL 3\ D , De re judic , L. 173, D., De reg. jur , citées cidessus^. 147 et 148), n'autorise à croire que la réserve de la somme alimentaire, quand elle avait lieu, se fît ailleurs que dans la condamnation même.

Mon collègue, M. Du Caurroy, a adopté en !84i, dans la 6e édit. de ses Institutes expliquées, l'observation que je faisais, dans mes cours de 1*36 et 1^37, sur l'extension donnée par Justinien à Tune des deux déductions établies originairement pour le donateur seul; mais il ne remarque pas que, faute d'avoir généralisé aussi l'autre déduction, Justinien a laissé cette faveur complètement illusoire.

DIG., XXIll, 3, DE JL'IiE DUT., LL. 33, 34. 151

il peut invoquer le bénéfice de n'être condamné que jusqu'à concurrence de ses facultés, il sera condamné à 100;

5° Envers un donataire, il fera déduire du montant de ses biens = 100, d'abord ses dettes = 20, puis une somme modique, pour ses besoins, par exemple 10; et sera ainsi condamné à 70.

Dans ie droit de Justinien, en admettant, avec tous les interprètes, qu'il ait généralisé la déduction d'une somme alimentaire, sans généraliser la déduction du montant des dettes, le débiteur, dans l'avant-dernier cas (II. 2°), sera condamné à 00, puisqu'on lui laissera par humanité 1 0 ; mais ce bénéfice ne lui profitera pas, puisque le créancier à qui les 20 sont dus, et qui n'est tenu à aucun ménagement, viendra le lendemain le poursuivre et lui enlever les 10 qu'on lui a laissés. Quand le débiteur jouissant du bénéfice ainsi entendu a d'autres dettes, ce qu'on lui laisse en apparence pour lui, ou le laisse en réalité pour ses autres créanciers.

Y En revenant à notre texte, je rappellerai que M. Blulmie le regarde comme déplacé dans l'ordre de la série sabinienne (i) à cause de son inscription : lib. VI ad Sabinum.

f Mais je remarque que la L. 28, D., Zte reg.jur., qui n'est autre chose que cette phrase de notre texte : Divus Pius rescripsit eos qui ex liberalitate conveniuntin inid quod facere possunt condemnandos, détachée pour figurer comme règle générale, porte pour inscription : lib. XXXVI ad Sabinum* Si nous restituons cette inscription à notre texte (%)% il se trouve a sa place.

34. Idem, lïlro XXXIII ad Sa- 34. Le même, Sur Sabinus, tiv. binum. XX XIII.

Mater quum filia? aurum dédis- Une mère ayant donné à sa

(i) Voy. ci-dessus, p. 52, note.

(2) P Fab«r (duFaur), Comm. ad fit. Pond. De rey. jus., et Gluck, Pané.j l. XX rv. d. 373, sont d'avis de cette restitution.

set utendura, pater puellae id au- fille un objet en or pour qu'elle

rum in dotem viro adpendit ; s'en servît, le père de cette fille

dein mortui est mater. Si inscia le donna en dot à son gendre

invitave uxore vir id aurum in après l'avoir pesé ; ensuite la

dotem dedisset, manet id aurum mère mourut. Si le mari avait

heredismalris, vindicarique po- donné cet or en dot à î'insu de

test, et eo minorem dotem v'ro sa femme ou malgré elle , l'or

datarn esse (a) placnit (6); quia continue d'appartenir à l'héritier

res evicta est, marilo competit de la mère et peut être reven-

adversus socerum actio. diqué ; et Ton a décidé que la

dot lournie était d'autant moindre ; mais, comme le mari a été

tamnonlssT1110 remindotem vir0 *+ évincé de cette chose, il a une

(b) h. insère : serf. action contre son beau-père.

L'espèce ici rapportée se trouve exposée avec plus de développement dans le § 269 des Vatic. fragm., qui est également tiré d'Ulpien (lib. HLVl ad Sabinum) :

« Ut, quod utendum mater filiae dédit, non videatur donatuin ; » etsi donatum sit, non valeat, in potestatefiliaconstitutapatris. » Aliud esse, si dotem dédit. » Ulpianus : Constat quod utendum iiliœ datum est non esse donatum ; sed etsi donatum esset, asque donatio non valeret in iîliam collata, quae inpatris eiat potestate. Plane si in dotem mater filiae dedisset, valet qiîod factum est : potest enim donare filiae, quum res mariti liant, quamvisquandoque iîlia vel sola, sijuris sui fuerit, vel voluntate filiae pater habeat rei uxoriœ actionem. Merito igitur Sabinus ait, si, inscia uxore vel invita, maritus (1) in dotem dédit, rem mariti non esse l'actam, et ideo vindicari ab herede mulieris posse. Quod si sciente ea hoc factum sit, consequens erit dicere in dotem conversum esse id quod datum est. »

(1) Sic ms. et Mai, et avec raison, puisqu'il y a vir dans notre L. 34. — Bluhme a substitué : mater, et 13etbmami-Hoilweg l'a suivi, je ne sais pourquoi. La phrase n'a plus de sens raisonnable; caria mère pourrait fort bien, en constituant en dot pour sa fille une chose qui lui appartient à elle mère, en transporter la propriété au mari de sa fille à I'insu ou contre le gré de sa fille.

« (Sabinus) : Que ce que la mère a donné à sa lille pour » qu'elle s'en servît n'est pas réputé une donation, et que, si » c'est une donation, elle ne vaudra pas, la fille se trouvant » placée sous la puissance de son père. Qu'il en est autrement » si elle a donné une dot. » Ulpien : Il est constant que ce qui a été donné à la fille pour qu'elle s'en servît ne constitue pas une donation; mais quand même ce serait une donation, cette donation ne serait également pas valable, étant faite à une fille qui est en puissance de son père. Toutefois, si la mère avait donné une chose en dot a sa fille, ce qui aurait été ainsi fait, serait valable ; car la mère peut donner de cette façon à la fille, puisque les choses données deviennent la propriété du mari de la fille, bien qu'un jour l'action pour redemander cette dot appartienne, soit à la fille seule si elle est indépendante, soit au père du consentement de la fille. C'est donc avec raison que Sabinus dit que, si le mari de la mère a donné la chose en dot, à l'insu ou contre la volonté de sa femme, la chose n'est pas devenue la propriété du mari de la fille, et peut en conséquence être revendiquée par l'héritier de la mère. Que si cela s'est fait à la connaissance de la mère, il est exact de dire que ce qui a été donné a été converti en dot. »

Constatons d'abord les points décidés par Sabinus et Ulpien dans ce texte.

Les deux premières phrases sont de Sabinus. Ulpien développe ensuite, en les motivant, les trois propositions qu'elles renferment.

1° Une mère, en donnant une chose à sa fille pour qu'elle s'en serve, ne lui fait pas une donation ; car elle n'entend pas lui en transférer la propriété, mais lui procurer seulement la faculté d'en user : c'est un commodat.

2° Quand même la mère aurait eu l'intention de donner cette chose a sa fille, la donation ne serait pas valable et la propriété ne serait pas transférée; car la tille se trouvant sous la puissance de son père, mari de sa mère, c'est comme si celle-ci avait donné a son mari : donation qui lui est interdite.

l'v DIG., XXIII. 3, DE JURE D01.X. 34.

Dans ce cas comme dans le précédent, la mère est donc restée propriétaire de l'objet remis à sa fille, et peut le revendiquer.

3° Si la mère donne une chose en dot pour sa fille, la donation qu'elle lui fait ainsi est valable, quoiqu'elle soit en puissance paternelle, parce que la propriété de l'objet donné en dot passe au mari de la fille et non au mari de la mère, a l:i puissance duquel la fille est soumise. On ne peut tirer objection de ce que, l'objet donné devenant dot, cette dot sera redemandée un jour, soit par la fille, soit par le père : par la fille, si elle est alors suijuris;ipa.Y le père avec le concours de sa fille, si elle est encore en puissance. C'est là une conséquence de ce qu'il y a une dot, quelle que soit son origine; ce n'est point un effet de la donation faite par la mère, puisque l'action rei uxori"' appartiendrait également à la fille ou a son père avec elle. quand même la dot aurait été constituée par tout autre.

Voilà les trois cas indiqués dans les phrases citées de Sabiuus. Après les avoir expliqués, Ulpien examine une espèce qui se présente sur le premier cas, espèce que traitait aussi Sabinus, bien qu'elle ne soit pas énoncée dans la citation placée en tète. La voici : La mère ayant livré une chose à sa fille pour qu'elle s'en servît, le père donne cette chose en dot pour la fille, à Pinsu de la mère ou malgré elle; le gendre qui reçoit celte chose n'en devient pas propriétaire; car la chose, ayant continué d'appartenir à la mère, n'a pu, sans son consentement, être aliénée par le père. L'héritier de la mère pourra donc revendiquer cette chose contre le mari de la fille (1).

Si c'était du consentement de la mère que le père eut dorme cette chose en dot pour la fille, ie gendre en serait devenu propriétaire à titre de dot; et c'est au moyen de l'action rei

(1) Si la même espèce se présentait dans le cas ou la mère a voulu faire donation à sa fille, la mère elle-même pourrait bien aussi revendiquer contre son gendre, mais son héritier ne le pourrait pas, parce que la donatioû feutre époux est validée par le décès de 1 époux donateur

DIG., XXHÏ, 3, DE JURE DOT., L 34. \rù\

uxoriiB que cette chose lui serait redemandée, le cas échéant, soit parla fille seule, soit par le père de concert avec la fille.

Revenons à notre L. 54. Ulpien y traite, également d'après Sabinus, de la dernière espèce qu'il a examinée dans le texte du Vatican. Ici comme là, la mère a donné une chose à sa fille pour qu'elle en fit usage, le père l'a donnée en dot pour cette fille à Tinsu ou contre le gré de la mère, la mère est morte, son héritier peut revendiquer la chose comme n'ayant pas cessé d'appartenir à la mère. Jusqu'ici les deux textes marchent d'accord.

Mais notre L. 54 ajoute que, par l'effet de la revendication intentée par l'héritier de la mère, la dot donnée au mari de la fille est diminuée d'autant, mais que le gendre, se trouvai! I ainsi évincé, a une action contre son beau-père : et eo minorent dotem viro datam esse plaçait; sedt quia rea ecicla est, marito competit adversus socerum actio.

Faut-il entendre ceci d'une manière générale? Le mari évincé d'une chose donnée en dot a-t-il une action contre la personne qui a constitué la dot, de quelque manière que cette constitution ait été faite?

Non, il y a à cet égard plusieurs distinctions à faire.

Si la chose a été promise au mari par dictio ou par slipulatio, et lui a ensuite été donnée en exécution de cette promesse, le mari évincé dira que le promettant n'a pas exécuté son obligation, car il avait promis de lui transférer la propriété a lui mari [date rem), et pourtant il ne l'a pas rendu propriétaire, puisqu'il a été évincé de la chose par suite de la revendication exercée par un tiers. Le mari pourra donc intenter la condition en vertu de la diction ou de la stipulation qui n'est point éteinte par ce payement nul.

Si la chose a été donnée en dot sans promesse antécédente, il faut encore distinguer si elle a été donnée avec estimation ou sans estimation.

Quand elle a été donnée avec estimation, cette estimation

156 D1G., XXlll, à, DE JULiE DOT., L 34.

valant vente, à moins de convention contraire, le mari évincé a contre le constituant l'action ex empto, a l'instar d'un acheteur.

Quand elle a été donnée sans estimation, le constituant n'ayant contracté aucune obligation, ni par diction ou stipulation, ni par vente, n'est tenu à aucune indemnité envers le mari évincé, a moins qu'il ne l'ait trompé en ne l'avertissant pas du danger de l'éviction qu'il connaissait, auquel cas le mari aurait contre le constituant l'action de dolo, ou une action in factum, si ses relations avec lui ne permettaient pas l'exercice d'une action infamante. La personne qui a donné de bonne foi en dot la chose d'autrui, sans promesse antérieure et sans estimation, est donc à l'abri de toute action en garantie de la part du mari évincé.

Ces principes sont clairement énoncés dans un rescrit des empereurs Septime Sévère et Antonin Caracalla, qui forme la L. 1, C, De jure dotium, et que je transcris ici comme fondamental en cette matière.

« Evicta re quœ fuerat in dotem data, si pollicitatio (1) vel promissio fuerit interposita, gérer contra socerum vel mulierem seu heredes eorum condictione vel ex stipulatione agere potest. Sin autem nulla pollicitatio vel promissio intercesserit, post evictionem (jus, si quidem res sestimata fuerit, ex empto competit actio. Sin vero hoc non est factum, si quidem bona fide eadem res in dotem data est, nulla marito competit actio. Dolo autem dantis interposito, de dolo actio adversus euni locum habebit, nisi à muliere dolus interpositus sit; tune eniin, ne famosa actio adversus eam detur, in factum actio competit. »

Maintenant, a quel titre, dans notre L. 54, le mari peut-il

(i) Remarquez que Tribonien a substitué le mot pollicitatio au mot diciio qu'oui dû employer les empereurs.

IMG., XXITI, S, QE JURE DOT., L. M. l&T

agir contre son beau-père à raison de l'éviction? C'est sans doute comme acheteur et par l'action ex empto.

Les ustensiles ou bijoux en or que la mère avait prêtés à sa fille ont été donnés en dot par le père avec pesée (id au^ rum in dotem viro advenait), par conséquent avec estimation, cette pesée ayant probablement été faite pour que le mari restituât la valeur indiquée par le poids.

C'est ce cas d'estimation que les jurisconsultes ont ordinairement en vue quand ils parlent d'un recours du mari évincé, témoin Paul, Vat.fr., § 105:

« Paulus respondit, rébus in dotem datis et manente matrimonio evictis, viro adversus uxorem ex empto competere actionem; et ideo ejus quantitatis, quae in aestimationem dediicta est, sextas retineri posse. »

« Paul a répondu que le mari, ayant reçu des choses en dot et en ayant été évincé durant le mariage, a contre sa femme l'action d'achat, et qu'en conséquence il peut retenir les sixièmes sur la somme portée dans l'estimation. »

Les sixièmes dont il est ici question, c'est la déduction que fait le mari d'autant de sixièmes qu'il y a d'enfants, sans dépasser le nombre trois (voy. Ulpien, Fragm., § 10, p. 16 ci-dessus).

f Le§ 269 des vat. fr., étant tiré d'Ulpien, lib. XLVI ad Sabinum, me conduit à penser qu'il faut lire le même chiffre, au lieu de lib. XXXIII, dans l'inscription de notre L. 54, qui semble un extrait du même passage d'Ulpien, duquel Tribonien aurait retranché tout ce qui concerne le cas de donation, et où il aurait laissé subsister la phrase finale qui concerne l'action en recours pour l'éviction, que, de son côté, le compilateur du recueil du Vatican n'aurait pas conservée. Cette conjecture me parait acquérir plus de force si l'on observe que les lois suivantes, 55,36 et 58, sont tirées d'Ulpien, lib. XL VU et lib. XLVI II ad Sabinum. Avec ma correction, notre L. 54 cesserait d'être comptée parmi celles qui sont in-

138 DIG., XXfli, 3, bE JVlif. DOT , LL. 34, 3:.; ;>6.

diquées par M. Bluhme comme déplacées, sans motif apparent, dans le sein de leur série (voy. ci-dessus, p. 52, note); elle se trouverait, comme les lois 3o , 36 et 38 , à la véritable place que lui assigne Tordre habituel des extraits.

35. Idem, libro XLVll ad Sabi- 35. Le même, Sur Sabinus, liv, num. XLVII.

Dotem a pâtre vel a quovis Si, une dot ayant été promise alio promissam si vir novandi par le père ou par tout autre, le causa stipuletur, cœpit viri esse mari la stipule pour faire novapenculum, quum ante mulieris tion, il commence à en courir i'uisset. les risques, qui jusque-là étaient

pour la femme.

La dot promise au mari par son beau-père ou par tout autre était aux risques de la femme, a moins qu'on ne pût reprocher au mari son défaut de diligence dans les poursuites, défaut qui ne pouvait lui être imputé, et le rendre responsable qu'autant que le promettant n'était ni ascendant de la femme ni donateur.

Mais, quand le mari a, par une seconde stipulation, fait no* vation avec le promettant, l'ancienne créance qui était aux risques de la femme a cessé d'exister et a été remplacée par une nouvelle créance que le mari a fait naître sans la participation de sa femme, et dont il court les risques. C'est comme s'il avait reçu du débiteur la somme due et la lui avait prêtée de nouveau .

Nous exposerons plus loin, en commentant la L. Il, S T>. h. /., la théorie complète des risques de la dot constituée soit par délégation, soit par cession de créance.

36. Idem, libro XLVIII ad Sa- 36. Le même, Sur Sabinus, liv. binum. XLVIII.

Debitor mulieris jussuejuspe- Un débiteur de la femme a

euniam viro expromisit, deinde promis, par son ordre, à son

vir aceeptam eam jussu mulieris mari la somme due ; ensuite le

tecit ; res mulierj périt. Hoc quo- man, par ordre de la femme, a

t>IG., XXIII, 3, DE JURE DOT., L. 36. 159

modo aecipimus? utrum dofis fait acceptilation. La perte est nomme, an et si alia ex causa? pour la femme. Comment de- Et videlur de eo debitore dictum, vons-nous entendre cela? Est-ce qui dotis nomine promisit. Illud seulement quand le débiteur a adhuc subest, utrum ante nup- fait i'expromission pour cause, lias , an post nuptias id factum de dot, ou même quand fl l'a fit; multum enim interesse vide- faite pour toute autre cause? On tur: nam si seeutis nupiiisid fac- parait avoir eu en vue, dans cette tum est, dote jam constiluta, ma- décision, le débiteur qui a proritus accepto fer en do perdit de- nais pour cause de dot. 11 faut tem, si autem ante quam nup- encore examiner si cela a eu tiae sequerentur > nihil videtur lieu avent ou après le mariage, doti constitulum esse. Cette distinction parait, en effet,

importante ; car si c'est après le mariage, la dot étant déjà constituée, le mari, en faisant acceptilation, perd la dot ; mais si c'est avant le mariage, rien n'est censé constitué en dot,

La première phrase de notre texte appartient à Sabinus, le reste à Ulpien, comme dans le § 269 des Vat, fr., rapporté ci* dessus p. 150.

Ainsi, Sabinus avait écrit que, quand le mari a stipulé d'un débiteur de la femme sur la délégation de celle-ci, et a ensuite, par l'ordre de la femme, fait acceptilation à cet expromisseur, la perte est pour la femme.

Sur ce texte de Sabinus, Ulpien se demande d'abord s'il faut l'entendre du cas où cette expromission a eu lieu pour cause de dot, ou même du cas où elle aurait eu lieu pour toute autre cause. îl répond que Sabinius lui paraît avoir eu en vue le cas (Tune expromission faite pour cause de dot.

Cela posé, Ulpien ajoute qu'il faut, pour apprécier le résultat de l'acceptilation, distinguer si elle a été faite avant ou après le mariage contracté. Si c'est après, comme à partir du mariage, il y a dot, le mari, en. faisant acceptilation de la créance dotale, détruit la dot; si c'est avant, l'acceptilation éteint une créance qui n'était point encore dotale, mais seulement des-^

160 DÎG., XXIII, 3, DE JWE DOT., LL. 36,37, 38.

tinée a le devenir, et le mariage ayant lieu ensuite, il se trouve qu'il n'y a rien de constitué en dot : la femme a abandonné le projet de se doter, elle se marie sans dot.

37 k Paulus libro Xfl ad Sabinu m.

Non enim alias périt niMlieri actio, quam si nuptise secutae fuerint; nam si secutae non sunt, manet debitor mulieri obligatus.