Idem , libro XXXIII ad 39. Le même, Sur VÊ&it^ liv

Edictum. XXXIII.

Si serva servo quasi dotem Si une esclave donne à un es-

dederit, deinde constante con- clave une sorte de dot ; qu'en-

junctioue ad libertatem ambo suite, pendant leur union, tous

perveneimt, peculio fis non deux parviennent à la liberté,

adempto, et in eadem conjunc- sans que leur pécule leur ait été

tione permanserint, ila res moderetur, ut, si quœ (a) ex rébus eorporal jbus velut in dotem ternpore servitutis datis exstiterint, videantur ea tacite in dolem conversa, ut earum (b) ijestimatio mulieri debeatur.

(a) V. : si qua.

(a) H. : toium. — Pour conserver la leçon llorentine, il fiiudrait lire à la ligne précédente : eœ.. . conversce.

ôté, et qu'ils continuent de vivre ensemble, on adoptera ce tempérament, savoir: que les cboses qui existeront encore de celles qui ont été, en quelque façon, données en dot au temps de la servitude, seront censées être devenues, par une convention tacite, vraiment dotale?, en sorte que l'estimation en sera due à la f^mme.

Il n'y a pas de dot sans mariage ; par conséquent les biens qu'une esclave épousant un esclave aurait donnés en dot a son prétendu mari, et qui auraient ainsi passé, au moins de fait, du pécule de Tune dans le pécule de l'autre, ne seraient pas devenus dotaux.

Mais si les deux esclaves obtiennent la liberté, sans que leur maître, en les affranchissant, leur retire leur pécule, et qu'ils persistent dans leur intention d'être unis en mariage, à l'instant il peut y avoir une dot, et les choses livrées à cet effet avant l'affranchissement, si elles existent encore, deviendront dotales en vertu de la convention tacite résultant de cette persistance de la volonté primitive. On ajoute que l'estimation de ces choses sera due à la femme à la dissolution du mariage, sans doute pour le cas où elles auraient été aliénées (1); car, dans le cas où elles existeraient encore entre les mains du mari, on ne voit pas pourquoi ces choses ne seraient pas restituées en nature.

§ 1. Si spadoni mulier nupse- § 1. Si une femma, épouse un

rit, distinguendum arbitror cas- homme impuis^ant.je pense qu'il

tratus fuerit, necne : ut in cas- faut distinguer s'il a subi ou non

trato dicas dotem non esse ; in la castration. Dans le premier

eo qui castratus non est, quia cas, il faudra dire qu'il n'y a pas

(i) Schulting, Not. adPand,

DIG., XXin, 3, DE JURE DOT.s L, 39, § i, L. 40. 163

est matrimonium , et dos, et de dot; dans le second, comme dotis exactio est, il y a mariage, il y a dot et ac-

tion pour la répéter.

L'impuissance d'engendrer qui résulte de la castration ne pouvant laisser aucun doute, le mariage avec un caslratus est nul. Au contraire, Fimpuissance qui a pour cause l'imperfection ou la faiblesse des organes pouvant n'être ni absolue, ni perpétuelle, le mariage avec un impuissant (spado) est valable. Par conséquent, il n'y aura pas dot dans le premier cas, et ce sera par la condictio sine causa que les biens livrés au prétendu mari seront redemandés par la femme ; il y aura, au contraire, dans le second cas, dot et action rei uxoriœ.

40. Idem , libro XXXIV ad 40. Le même, Sur VÉdit, liv. Edirtvm. XXXIV.

DivusSeverus rescripsitPontio Feu l'empereur Sévère a Lucriano in base verba : Si mu- adressé à Pontius Lucrianus un lipr, q\>œ doîem dederat, post rescrit conçu en ces termes : Si divortium rursus in matrimo- la femme qui a donné une dot nium redit, non revocatis ins- est retournée, aptes avoir fait ditrumentis, non dubi'abit is apud vorce, vivre avec son mari, sans quem res agetur, secundum vo- avoir révoqué lacté dota), celui luntalem muions, qi a? utique devant qui l'affaire sera portée non indotata redire in matrimo- n'hésitera pas à prononcer selon nium voluit, par:ibus suis fungi, la volonté de la femmp, qui n'a quasi renovata dote. certainement pas entendu rentrer

en mariage sans êire dotée, et il considérera la dot comme reconstituée.

Le rescrit cité ici par Ulpîen confirme la règle que nous avons vue ci-dessus, L. o0, savoir : que la femme qui, après le divorce, contracte une nouvelle union avec le même mari, est réputée, jusqu'à preuve contraire, se constituer en dot les biens qu'elle avp.it apportés pour le premier mariage et qui ne lui ont pas encore été restitués. Par conséquent, a la dissolution de ce nouveau mariage, son action en restitution de sa dot comprendra ces mêmes biens.

)64 lmg., XXUl,3, nu Jiiw: nor , l. «i, §$ s, 2.

41. Paulus, Uhro XXXV ad il. Paul, Sur VÉdii, lie, Eciictum. XX XX.

Promittendo dotem oranes obli- Toutes personne?, de quelque gantur, cujuscumquesexus con- sexe et de quelque condition ditionisque sint. qu'elles soient, s'obligent en pro-

mettant une dot.

Paul parlait ainsi de la stipulatio par opposition a la dictio.

Certaines personnes seulement pouvaient constituer la dot par diction, et s'obliger ainsi envers le mari : c'étaient la femme, son ascendant paternel mâle uni à elle par mâles, son débiteur délégué par elle.

Au contraire, toutes personnes, de quelque sexe et de quelque condition qu'elles fussent, pouvaient s'obliger valablement envers le mari en promettant une dot par stipulation. (Voy. Ulpien, Fragm., VI, §2, ci-dessus, p. 5,)

Dans la compilation de Justinien, où la dictio n'existe plus, cette phrase, qui n'a de valeur que par antithèse, n'aurait pas dû être conservée.

§ 1. Sed si nuptiae secufïe non § 1. Mais si le mariage n'a pas fuerint, ex stipulatu agi non po- lieu, Faction résultant de la stitest; magis enimres, quamverba pulation ne peut être intentée; intuenda sunt. car il faut plutôt considérer la

nature de l'affaire que les paroles.

Quoique la stipulation par laquelle le futur mari se fait promettre une dot soit conçue purement, il ne pourra cependant pas agir si le mariage n'a pas lieu, parce que cette stipulation renferme la condition tacite du mariage. Les termes (verba) sont absolus; mais l'affaire (res), c'est-a-dire la constitution de dot, est conditionnelle, car il n'y a pas de dot sans mariage. (Voy. L. 21, ci-dessus, p. 128.)

§ 2. Accepti quoque latione § 2. La dot ?e constitue au?; i dos constituitur, quum debitori par une acceptilation, lorsque le

raarito acceptum feratur (a) dotis mari débiteur est déchargé par constituendae causa. acceptilalion, afin de consti-

tuer en dot le montant de la

(a) H.: accepte fertur. dette.

Quand le mari débiteur de la femme ou de toute autre personne dit à son créancier: Tenez-vous pour reçu ce que je vowt dois ? et que celui-ci répond : Je le liens pour reçuy et cela dans l'intention de constituer une dot a cette femme, c'est comme si le mari avait payé à son créancier le montant de sa dette, et que celui-ci l'eût ensuite compté en dot au mari.

Nous aurons bientôt quelques observations à faire sur la dot ainsi constituée par acceptilation.

§ 3. Si a debitore mulieris sub § 3. Si un débiteur de la

conditione dos promittatur, et femme promet la dot sous con-

postea, sed antequam mariius dition, et qu'ensuite, mais avant

petere posset, debitor solvendo que le mari puisse agir, ce débi-

essedesierit,magispericulum ad teur ait cessé d'être solvable, je

muiierem pertinere placet ; nec suis porté à décider que cette

enim videri maritum nomeu se- perte est pour la femme ; car le

cutum eo tempore quo exigere mari n'est point cen-é avoir pris

ncn poterit (a). Quod si jam à son compte cette créance dans

tune debitor, quum sub condi- un temps où il ne pouvait Texi-

tione promitteret, solvendo non ger. Que si le débiteur était déjà

fuerit, perîculum viri esse, quod insolvable lorsqu'il promettait

sciens laie nomen secutus vide- sous condition, la perte est pour

retur, quale initio obligationis le mari, puisque, sciemment, il

fuerit. a pris pour bonne la créance

telle qu'elle était au temps où a

(a) h. .- quo exigi non potuerit. été contractée l'obligation .

Il est question d'un débiteur de la femme qui, délégué par celle-ci, promet par stipulation au mari comme dot ce qu'il devait a la femme. Sur qui retombera la perte résultant de son insolvabilité? sur le mari, ou sur la femme?

Pour comprendre la solution donnée à cette question par

166 D1G ., XX11I, 3, DE JURE DOT., r,. 41, § 3.

notre jurisconsulte et les termes qu'il emploie, il est nécessaire d'exposer en peu de mots les principes de la délégation.

Lorsque, Primus étant débiteur de Secundus, et Secundus débiteur de Tertius, Secundus, pour se libérer envers son créancier Terlius, lui délègue son débiteur Primus, et qu'en conséquence Tertius stipule de Primus avec intention de faire novation, Primus devient débiteur de Tertius et cesse d'être débiteur de Secundus, comme celui-ci cesse d'être débiteur de Terlius Si la stipulation entre Tertius et Primus est conditionnelle, la novation ne s'opérera qu'autant que la condition s'accomplira.

Secundus étant libéré envers Tertius, qui a désormais pour débiteur Primus, la perte qui pourra résulter de l'insolvabilité de celui-ci sera pour Tertius ; il a voulu courir ce risque en prenant un nouveau débiteur en place de l'ancien ; il a pris ce nouveau débiteur pour bon, il a suivi sa solvabilité : bonum nomen facit creditur , qui admittit debitorem delegatwri, dit Paul (1); iiomen fjus seculus es!,, dit-il encore (2). Le délégant est censé avoir payé ce qu'il devait, le délégataire est censé avoir reçu de lui l'argent du et l'avoir prêté au délégué : qui debitorem mum de légat, pecuniam dure intelligitur, quanta ei debetur, dit Julien (5) ; crédit or, qui pro pecunia nomen débitons per deiegalionem sequi maluit..., nullam actionem cum eo qui liberatus est habebit, ditPapinien (4).

Ainsi, la règle générale est que, en cas d'insolvabilité dtl délégué, le délégataire n'a point de recours contre le délégant.

Cette règle souffre exception quand il a été convenu expres-

(\)L. 26, §2,2)., Mandati

(2) L. 45, § 7, eodem.

(3) L. 18, D.j De fidejuss.

(4) L6%,%l,D.,D9evtct.

DIG., \nUf^D£ JURE DOT., L. 41, §3. 167

sèment ou tacitement que la délégation se faisait aux risques du délégant, c'est-a-dire que le délégant répondrait de la solvabilité du délégué : alors le délégataire qui îfaura pas pu se faire payer parle délégué aura Faction manda ti contraria contre ledélésfant. C'est un de ces cas où le mandat est dans l'intérêt du mandataire en même temps que dans l'intérêt du mandant. Voici comment s'exprime à ce sujet Paul (1) dans deux textes qui méritent d'être rapportés :

« ïnterdum evenit , ut nieum negotium geram , et tamen utilem habeam mandati actionem, veluti quum debitor meus

periculo suo' debitorem suum mihi deiegat ; namquamvis

debitum meum persequar, nihilominus et illius negotium gero ; igitur quod minus servavero, consequar mandati actione. »

« îl arrive parfois que je fais ma propre affaire, et que cependant j'ai utilement (2) l'action du mandat, par exemple, quand mon débiteur me délègue son débiteur à ses risques ; car, bien que je poursuive mon dû, je gère néanmoins aussi son affaire; par conséquent, ce que je n'aurai pas pu retirer (du délégué), je l'obtiendrai par l'action du mandat (contre le délégant). »

« Quod mihi debebas, a debitore (5) stipulatus sum periculo tuo ; posse me agere tecum mandati in id quod minus ab illo servare potero Nerva et A tiiicinus aiunt, quamvis id mandatum ad tuam (4) rem pertineat; et merito : tune enirn liberatur is qui debitorem deiegat, si nomen ejus creditor secutus est, non quum periculo débitons ab eo stipulatur. »

« Ce que vous me deviez, je l'ai stipulé de votre débiteur à vos risques : je puis agir contre vous par l'action du mandai pour ce que je n'aurai pu obtenir de lui, suivant Nerva et Atili-

(1) L. n, § 2; L. io, § 7, D.> Mandati.

(2) Utilem habeam mandati actionem signifie ici non pas que j'ai l'action utile du mandat, mais que je puis intenter efficacement faction du mandat,

(3) Hal , Vulg. ajoutent : tuo.

(4) Haï., Fab., Golhofr : meam, et avec raison.

cinus, quoique ce mandai concerne ma propre affaire (de moi mandataire). Cette décision est juste ; car celui qui délègue son débiteur est libéré seulement lorsque le créancier a pris pour bon ce débiteur délégué, et non lorsqu'il a stipulé de lui aux risques du débiteur délégant. »

Observez cependant que le délégant ne repondra de la solvabilité du délégué, en vertu de la convention qui la met à ses risques, qu'autant qu'il ne pourra pas reprocher au délégataire de n'avoir point fait les diligences qui auraient pu lui procurer son payement pendant que le débiteur délégué était solvable ; car le mandataire ne peut pas se l'aire indemniser de ce qu'il a perdu par sa faute. On appliquerait alors ce que dit Modestin (1) : « Periculum nominum (plutôt nominis) ad eum eujus culpa deterius factum probari potestpertinet. »

Sur cette règle générale et sur l'exception qu'elle souffre, tous les auteurs sont d'accord (2).

Maintenant, le mari qui, sur la délégation de sa femme, a stipulé d'un débiteur de celle-ci, se trouve-t-il dans la règle, ou dans l'exception, c'est-à-dire, a-t-il pris sur lui les risques de la solvabilité du débiteur, ou ne les court-il qu'autant qu'on peut lui imputer de la négligence dans le recouvrement?

Sur ce point, les auteurs se divisent.

Les uns (5) pensent que le mari délégataire est dansl'exceplion, c'est-a-dire que la délégation est toujours réputée faite

(1)1.35, D., De reb cred.

(2) Voy.j entre autres, Pothier, Traité des obligations, n° 604; Hasse, Die Culpa des Rômischen Rechts, 2e édit., p. 436; Miihlenbruch, Doctrina Pandectarum, § 494, p. 4>7 de la 3e édit.; Warnkonig, Commentarii juris romani privatij § 524 et 526, t. Il, p. 141 et H3; Meyerfeld, Ueber die Verantwortlichkeit des Ehemannes in Bezug aufeine ihm versprochene dos oder in dotem gegebene Forderung, dans le Rheinisches Muséum fur Jurisprudens , t. VII, p. 124.

(3) Entre autres, Hasse, Die Culpa, en. XII, n° IX, p. 436 de la 2e éd.; Gluck, Pand., t. XXV, p. 34; Warnkonig, Comm. jur. mm., § 854; t. III, p. 53; Tigerstrôm, Dotal-Recht, § 33, p. 341 et suiv.

DKi , XXUL 3, DE JURE DOT., L. 41, § 3. 16>

aux risques de la femme, et que l'insolvabilité du débiteur délégué ne retombe sur le mari que s'il a été négligent k poursuivre, à moins que le mari n'ait pris les risques pour son compte .

Les autres (1) sont sont d'avis que le mari reste dans la règle générale, et qu'ainsi l'insolvabilité du débiteur délégué sera k la charge du mari délégataire, à moins que la femme n'ait fait la délégation à ses risques et périls, cas auquel le mari ne répondra plus de l'insolvabilité du débiteur que s'il a négligé de le poursuivre en temps utile.

On dit, pour la première opinion, que le mari , à qui la femme délègue son débiteur pour se constituer une dot, n'est pas dans la position d'un créancier a qui le débiteur délègue son propre débiteur pour se libérer de sa dette.

Il s'agit pour le créancier de recevoir le payement de ce qui lui est dû et de libérer son débiteur en prenant, a sa place, un nouveau débiteur, avec qui seul il aura affaire désormais.

Il s'agit pour le mari de recevoir une dot, et de s'obliger à la restituer (au moins dans certains cas) k la femme, après qu'elle aura subvenu aux charges du mariage ; or, pour savoir ce que le mari doit restituer, il faut examiner ce qu'il a réellement reçu ou ce qu'il a manqué de recevoir par sa faute ; il est donc naturel qu'il ne coure pas la chance de l'insolvabilité du débiteur délégué ; la convention que la délégation se fait aux risques et périls de la femme est donc ici sous-entendue.

On dit, pour la seconde opinion, que rien, dans les textes relatifs a la délégation doits causa, n'annonce qu'on abandonne la règle : qui admitlit debitorem delcgaium, 110men debitoris sequitnr ; qu'il existe même un texte d'Ulpien

(1) Par exemple, Mûhlenbruch, Cession der Forderimgsrechte,§ 38, p. 425 de la 2e éd., p. 433 de la 3e éd.; Meyerteld, dissert, citée, Rhein. Mus., t. VIÎ, p. 125 et suiv.; Vangerow, Pondeïîten, § 217.

170 D1G., XXIII, 3, DU JURE DOT., !.. Il,§ 3.

qui prouve que cette règle y est observée, à moins de convention contraire; c'est la L. 6, D., De pactis dotalibus :

« Pomponius ait maritum non posse pacisci ut dolum soîummodo in dotem prœstet, videlicct propter utilitatem nubentium, quamvis pacisci possit ne sit peHcuto ejus nomen débitons qui ei dotem promisif ; nam et (1) ut sit dos périctilo muluris pacisci ettm poste probdt, et per contrarium, ut ea dos qugepericulo muiieris est sit periculo mariti. »

« Pomponius dit que le mari ne peut convenir qu'il répondra seulement de son dol relativement à la dot parce que l'intérêt des femmes s'y oppose, quoiqu'il puisse convenir que la créance contre le débiteur qui lui a promis la dot ne sera pas à ses risques; car il est d'avis que le mari p&Ut convenir que la dot sera aux risques de la femme, et, en sens inverse, que la dot qui est aux risques de la femme sera aux risques du mari. »

On argumente ainsi de ce texte : s'il était vrai que la de le-

.gatio dutis causa est réputée faite aux risques de la femme,

on ne dirait pas ici qu'on peut convenir que la créance contre

le débiteur qui a promis la dot ne sera pas aux risques du mari

et sera aux risques de la femme ; ce pacte serait superflu.

Malgré la force de ce dernier argument, je préfère la première opinion. Yoici mes motifs :

Le point de vue du créancier et celui du mari sont tout différents.

Le créancier prend en payement une nouvelle créance en place de 1 ancienne, qui est éteinte par novalion : désormais il court la chance de l'insolvabilité du nouveau débiteur, comme auparavant il courait la chance de l'insolvabilité de l'ancien débiteur. Pour rejeter celte chance sur une autre personne, il faut une convention spéciale.

(I) Hal. n'a pas : ei.

DIG., XX1U, 3, DE JUfiE DOT.,L. 41, § 3. 171

Au contraire, le mari n'a pas en vue de mettre lin a un rapport antérieur, mais d'en commencer un, de se constituer, en recevant une dot, éventuellement débiteur de sa restitution. Il s/agit de donc de savoir ce qu'il aura h restituer, et pour cela d'examiner ce qu'il a reçu.

A-t-il été payé par le débiteur délégué, il rendra la somme ou la chose qui lui a été livrée.

N'a-t-il pas été payé, il rendra ce qu'il a, sa créance contre le débiteur, en faisant cession de son action, à moins qu'on ne puisse lui reprocher de n'avoir pas exigé le payement dans un moment où le débiteur était en état de le faire.

De même que, pour les choses corporelles reçues en dot, le mari, bien qu'il en soit devenu propriétaire, n'en supporte pas la perte, à moins qu'il n'y ait faute de sa part; de même, pour les créances, bien qu'il soit devenu lui-même créancier parla délégation {a fortiori s'il est devenu seulement procurator in rem saam, par une cession (1), comme nous le verrons plus loin), la perte n'est pas à sa charge, sauf également le cas de faute. S'il se libère de l'obligation de rendre la dota sa femme en restituant ce qui reste de la chose, c'est-à-dire ses débris ou faction contre celui qui l'a dérobée ou détruite, il se libère également en restituant ce qui reste de la créance, savoir l'action contre le débiteur peu ou point soîvabîe.

Il en est autrement quand le mari a assumé sur lui tous les risques, en prenant la créance pour son compte, quand seeut as est nomen débitons. Ceci est, pour le mari, à l'inverse du créancier, un cas exceptionnel qui ne se présume pas et résulte de circonstances particulières.

(i) Voy. Pau1, L. 49, D., Sol. matr. — Il en est différemment Je l'acheteur d'une créance, qui pr^nd sur lui les risques, emptor bonum nomen facit, pusque le vendeur ne gaiantit pas la solvabilité du débiteur, mais seulement l'exigence de la créance : venditor nominis Iccupleiem esse debitorem non débet prœstare, debitorem autem esse prœstat, nisi aliud convenu, Voy. Uipien, I, 4> D., De her» vel, act. vend.

172 DIG., XXIII, 3, DEJUlUi DOT., L. 41, § 3.

Par exemple, il a connu l'état d'insolvabilité du débiteur et a néanmoins accepté la délégation. (Cet exemple est rapporté par Paul dans notre L. 41, § 5).

Ou bien, il a fait crédit au débiteur en recevant de lui des intérêts. (Voy. ci-après Paul, 1.71.)

Ou bien il a, sans consulter sa femme, fait novation ou acceptation avec la personne qui avait promis la dot. (Voy. ci-dessus Ulpien, L. 55, et ci-après Julien, L. 49.)

Presque tous les textes sont favorables à notre opinion; ils partent, comme d'un point indubitable, de cette idée que le risque est pour la femme quand il n'y a rien à imputer au mari (1); celui qui y parait le plus contraire, la L. 6, />., De pact. (io/.,que nous citions tout a l'heure, peut s'entendre des cas où, d'après les circonstances, le mari aurait paru se charger des risques, seqvi nomen, par exemple, du cas où en recevant la délégation, il savait que le débiteur délégué était insolvable, ou du cas où il voudrait lui accorder un délai ; dans ces cas ou autres semblables, il lui est utile de convenir que les risques ne seront pas pour lui, mais pour la femme.

Les partisans de l'opinion qui applique au mari délégataire la règle, delegatarnis sequitur nomen delegati, sont conduits par les textes à admettre deux exceptions, qu'il me semble impossible de justifier.

1° Ils admettent que la règle ne s'applique pas au cas où le débiteur délégué doit une espèce (2). Ils se fondent sur la /,. 56, jp/\, Z)., h. t., où Paul dit que, si un débiteur, qui doit à la femme l'esclave Stichus, a été délégué in dotem, cet esclave venant à mourir, sans que le débiteur soit en demeure de payer, ni le mari en demeure d'agir, la perte est pour la femme.

(1) Voy. entre autres, L.Z'à, L. 35, L. 49, D., h. t.

(2) Mùhlenbruch, Doctr. Pond. , § 528 (i. III, p. 45). Meyerfeld , . c, p. 121,122.

DIG., XXIll, S, DE JURE DOT., L. 41, §3, 173

Ces auteurs donnent pour toute raison que, relativement au débiteur d'une species, d'une chose corporelle individuellement déterminée, il ne peut pas être question de nomen segui dans le même sens que pour le débiteur d'une somme (1). Pourquoi donc? Est-ce que, dans la délégation faite à un créancier, le débiteur délégant n'est pas libéré définitivement par novation, quel que soit l'objet dû par le débiteur délégué? Qu'importe qu'à raison de la nature de l'objet du, le nouveau débiteur puisse être libéré par un événement (la perte fortuite) qui n'aurait pu se présenter si l'objet dû eût été autre (une quantité)? Pourquoi le créancier délégataire ferait-il retomber sur le débiteur primitif la perte du corps certain, plutôt que l'insolvabilité du nouveau débiteur? Si dans la L. 06 la perte est pour la femme, c'est qu'on part d'un principe autre que la règle ordinaire de la délégation, à savoir que le mari est tenu seulement de ce qu'il a reçu ou manqué de recevoir par sa faute; aussi ne s'occupe-t-on que de reconnaître si le mari moram fecit, et non si nomen secutus est.

2° L'autre exception que les auteurs que nous combattons admettent à la règle delegatarius sequitur nomen d <legati, est relative au cas où le débiteur délégué promet au délégataire sous uue condition, et devient insolvable avant que la condition soit accomplie (2). Ils puisent cette exception dans notre L. 41, g 5, à laquelle ceci nous ramène, et ils l'appliquent expressément à la délégation en général (3). « Le

(1) Meyerfeld, /. c, p. 122 : « Denn von dem nomen sequi in dem Sinne, wie b^im summœ débiter, kann bei dem Scbuldner einer f-peciellen (individuel bestimmten — einzelnen korperlichn) Sache nicht die R-de srin.»

(2] Mûhlenbruch, Doctr. Pond , £ 528 : «Si ddegatione transferuntur nomma, periculum fcre est marili, praeterquam si aut species débita sit,aut sub condition dos a mulieris debitore promittatur. » — Meyerfeld, /. c, p. 133; Vangerow, I. c.

(3) Mûhlenbruch, ibid., § 491 (t. II, p. 497): « Est vero haec potissimum delegationis vis, ut facta delegatione periculo sit delegatarii nomen, nisi aut iu

174 DIG..XX1U, 3, DEJllŒDOT.; L. 41, §3.

mari, disent-ils, peut avoir eu, au temps de la promesse, de très-bonnes raisons de se confier au débiteur; si celui-ci cesse, peiulente condilionc, d'être solvable, on ne peut pas l'imputer au mari. Le mari doit savoir quelle est la position du promettant au temps de la promesse; il ne peut pas prévoir ce qu'elle deviendra plus tard (1). »

En vérité, je ne comprends pas cette raison : pourquoi ne peut-il pas prévoir qu'un débiteur peut devenir insolvable? Est-ce donc un événement si rare? N'est-il pas au contraire plus facile de prévoir la possibilité d'une insolvabilité future que de connaître exactement la solvabilité ou l'insolvabilité actuelle? Mais admettons pour un instant, avec ces auteurs, que la prévision de l'insolvabilité future du débiteur est impossible quand il a promis sous condition : comment devient-elle possible quand il a promis à terme ou purement et simplement? et cependant, selon eux, le créancier délégataire n'est déchargé des risques de l'insolvabilité future du délégué que dans le cas de la promesse conditionnelle.

D'ailleurs, comment ce raisonnement viendrait-il justifier une exception à l'effet ordinaire de la délégation faite par un débiteur à son créancier ! La novation ne s'opère-t-elle pas, quoique l'obligation contractée par le délégué envers le délégataire soit conditionnelle? Seulement elle ne s'opère alors, et l'obligation primitive n'est éteinte, qu'autant que la condition de la nouvelle obligation s'accomplit (2), Mais si cette novation,

se illud delpgans recepit, aut antequam existai conditio delegandi, solvendo esse desierit debitor. » — Mey rfVl.J, /. c, p. 133.

(!) Meyerfeld, l. c. : «Der Manu soll wissen,\xie es zur Zeit der promissio mit de Ti promissor stehe: v.ie es mit diesem nachher géhen%oerde, kann trnicht vorhersehen.n

(2) Gaius, Inst., III, § 1 "79 : «Quoi autem diximus, si conditio adjicialur novationem fieri, sic inlelligi oporlet, ut ita dicamus frictam novationem si conditio exslilerit; almquin si riefecerit, durai prior obigatio. » — DIpien, L. 14. pr., D., De novat. et delegat. : « Quotiens qaod pure debetur, novandi causa sub conditione promittitur, non statim fit novalio, sed tune dernum quum conditio exstiterit , i>

DIG., XXIII, 3, DE JUBE DOT., L. -il, § 3 H5

si cette libération du premier débiteur dépend de l'existence, de la validité de la nouvelle créance, elle ne dépend pas de sa bonté. Que le nouveau débiteur soit ou non soîvable, pourvu qu'il soit vraiment débiteur, le premier débiteur est libéré (1) ; et même, dans le cas où la délégation s'est faite aux risques du délégant, ce n'est pas l'ancienne obligation de celui-ci qui revit si le délégué devient insolvable, c'est une obligation nouvelle qui naît du mandat donné par le délégant au délégataire.

Notre L. 41, § 5, ne contient rien qui indique que la délégation conditionnelle fasse exception à la règle qui, dans une délégation pure, mettrait de droit les risques de l'insolvabilité à la charge du délégataire. Au contraire, on se demande si le mari délégataire paraît, par sa conduite, en accordant crédit au débiteur, avoir pris sur lui ces risques : ce qui prouve bien qu'on part de l'idée que la délégation pour cause de dot n'impose pas de droit ces risques au mari. On répond que, si le débiteur est devenu insoîvabe avant que le mari pût demander, c'est-à-dire avant l'accomplissement de la condition, les risques sont pour la femme; car, puisque le mari ne pouvait pas agir, on ne saurait induire de son inaction qu'il a eu confiance dans le débiteur, qu'il lui a fait crédit : ncc enim videri marilum nom en secntum (2), Si, au contraire, le débiteur était déjà insolvable au moment où il a promis, le mari, en acceptant la

(1) Gordien, L 3, C.,De novat. et delegat. : « Si,, delegatione facta, jure novationis tu liberatus es, frustra vereris ne, eo quod quasi a cliei^ suo non faciat t xactionem, ad te periculum redund^t, quum per ve borum obligation nem, voluntate novalionis interposa, a debito liberatus sis. »

(1) La scholie du texte des Basiliques correspondant à notre paragraphe (XXIX, 1, 3", 9ch., d, 6,Jt. III, p. 316) traduit nomen sequi par se charger des risques de la créance : Hoçffî tÀv^wvaiaa pû'ùov t»v Ivtsûôsv £ti}ûuv ôpâ-y imiiï-/} wh ^ox-t o v.vnp xov vAvÈvvov àvaSsÇacSat ro3 ypcypcr-lov x«tk tov zatî/ôv, h w to yipio; àitctirûv ovx àSûvccto. «On a décidé que la dommage qui en résultait regarde plutôt la femme, puisque le mari ne parait pas s'être chargé des risques du billet dans un temps où il ne pouvait pas exiger la dette.»

170 DIG.j XXIII, 3, DBJVRE DOT., L. il, $ 3.

délégation d?un semblable débiteur, dont il connaissait la position, l'a pris pour bon, a assumé la responsabilité, pourvu qu'il l'ait fait dans l'espérance que la position du débiteur délégué s'améliorerait par la suite, qu'il recouvrerait les moyens de payer; car, si c'était dans l'intention de faire à la femme une donation, les donations entre époux étant nulles, il se serait inutilement chargé des risques pour toute la partie de la dette que le débiteur était, dès l'instant de la délégation, hors d'état de payer, comme le dit Nératius, L. 53, h. t. (1).

Il n'y a en ceci rien de particulier à la délégation conditionnelle : quand un débiteur insolvable, délégué par la femme, promet au mari, avec ou sans condition, les risques passent au mari s'il connaît l'insolvabilité (pourvu qu'il n'ait pas l'intention de donner), restent pour la femme s'il l'ignore. Au contraire, dans la délégation faite à un créancier, avec ou sans condition, l'insolvabilité actuelle du débiteur délégué est aux risques du créancier délégataire, qu'il l'ait connue ou ignorée, sauf son recours contre le délégant par l'action de dolo si celui-ci l'avait trompé, ou par l'action mandati s'il avait pris sur lui les risques.

Je ne saurais donc approuver une exception a la règle générale de la délégation que Cujas tire de notre texte (2),

(1) Cette explication, qui concilie deux textes en apparence contraires, I..41, § 3, et L. 53, est donnée par une scholie des Basiliques, XXIX, 1, 37, sch. e,l (t.lir,p. ôl6):@èç, on 6 àvrçp, doç •zibzy.U'ziG'zv.i , clïïùç ^ev àVopov

ùtop-nav.rfv.i tt, ywouv.i. « Supposez que le mari a stipulé sachant, il est vrai, comme il est dit, que le débiteur est insolvable, mais sans intention de donner, c'est-à-dire ne voulant pas faire une donation à sa femme.» (Voy. encore uneschclie que nous citerons sur la L. 53.)

E.le a été adoptée par Cujas, Comm. inlib. XXXV Pauli adEdict.y adL. 43, § 1, h. t. (t. V, p. 541); par Gliick. Pand., t. XXV, p. 43, note 12; par Meyerfeld, L c, p. 130.

(2) Comm. in Mb, XXXIJ Pauli ad Edict., ad L. 26, § 2, D., Mandati (t. V, p. 465).

et que Pothier (-1 ) est bien tenté d'admettre après lui , malgré l'avis contraire de Despeisses, tout en reconnaissant que cet avis est plus conforme aux principes du droit (2). Pothier formule ainsi cette exception : « Quoique la délégation n'ait pas été faite à la charge qu'elle serait aux risques du délégant, néanmoins si, dès le temps de la délégation, l'insolvabilité du débiteur délégué était arrivée, et ignorée du créancier, le délégant en devrait être tenu. »

Une semblable exception ne peut être légitimement déduite de notre L. 41, § 5. Si, dans l'espèce qu'elle présente, les risques d'e l'insolvabilité actuelle du débiteur délégué ne sont supportés par le mari délégataire qu'autant qu'il a connu cette insolvabilité, et restent à la charge de la femme, dans le cas contraire, cela tient, je le répète, à ce que, de droit commun en matière de constitution dotale, la responsabilité de ces risques pèse sur la femme , et n'est imposée au mari qu'autant qu'il l'a assumée par sa volonté, ou encourue par sa faute. Il en est autrement du créancier délégataire : il prend de droit à sa charge l'insolvabilité du débiteur délégué en libérant le débiteur délégant, à moins qu'il n'y ait eu convention contraire, ou dol du délégant.

(1) Traité des obligations, n° 604. — Cette opinion de Cujas et de Pothier est la source de l'exception admise par notre Gode civil, art. 1276 : « Le créancier qui a déchargé le débiteur par qui a été faite la délégation , n'a point de recours contre ce débiteur, si le délégué devient insolvable, à moins que l'acte n'en contienne la réserve expresse, ou que le délégué ne fût déjà en faillite ouverte, ou tombé en déconfiture au moment de la délégation. »

(2) « Despeisses rejette le sentiment de Cujas, et prétend qu'à moins qu'il n'ait été expressément convenu que le délégant déléguait à ses risques, suo periculo, le créancier ne peut jamais se plaindre de l'insolvabilité du débiteur qui lui a été délégué, et qu'il a bien voulu accepter, quelque ignorance qu'il allègue en sa faveur. Sa raison est qu'autrement la délégation n'aurait jamais l'effet de libérer le délégant, qui est l'effet qu'elle doit avoir par sa nature, puisque le créancier dirait toujours qu'il a ignoré l'insolvabilité du débiteur qu'on lui a délégué.

» Ces raisons peuvent faire rejeter, dans le for intérieur, l'opinion de Cujas; mais elle me paraît indubitable dans le for de la conscience. »

§ 4. Si debitor mulieris dotem § 4. Sile débiteur d'une femme promirent, et mulieremheredem a promis une dot et qu'il aitlaissé reliquerit, Labeo perinde haben- cette femme pour héritière, Ladumait, ac si mulieripsa dotem béonditqu'il en doit être de même promisisset.Cujussententiam Ja- que si la femme eût promis elle- Jianus quoque probat; nec enim mêmeladot.Sonsentimentestapaequum esse ait, ut ei damnetur prouvé par Julien. En effet, dit-il, ejuspecunise nomine, quam ipsa il n'est pas équitable que le mari debeat, et satis esse acceptila- soit condamné envers la femme tione eam liberari. pour une somme qu'elle doit

elle-même; il suifit qu'il la libère par acceptiiation.

Quand la femme, qui a promis au mari une dot et qui ne l'a point encore payée, redemande au mari sa dot à la dissolution du mariage, il est évident qu'elle ne peut pas exiger que le mari lui rende une dot qu'il n'a pas reçue, et qu'elle ne peut pas lui reprocher comme une faute de ne l'avoir pas exigée, puisque c'était elle-même qui devait la fournir. Le mari doit donc simplement lui restituer ce qu'il a, c'est-à-dire sa créance contre elle, restitution qu'il opérera en la libérant par acceptilation : par la, il se libérera lui-même de l'action rei uxoriœ ou ex stipulatu de sa femme, et échappera a toute condamnation (1).

Si c'est un débiteur de la femme qui a promis la dot au mari, celui-ci peut être en faute de ne l'avoir pas exigée; mais si la femme est devenue héritière de ce débiteur, succédant ainsi à son obligation, elle ne peut reprocher cette faute

(1) Le scholiaste des Basiliques dit ici (XXTX, 1, 37, sch. h., 10) : Ilot?? §i tvjv àxzî7rTî).«T^tova h àvqo, ô'iC7Ccp ùv et h o"o)oÛtovjx, Touricrtv, c/.vh' <5v rtpzXtev aÙTÀ StSôvat ivuyôpnvo; 7/j èirl àvaSocît rôç Tzpor/.ôç è'c; a-nvovlûtov, oacTi p.v2T- aùrôv hûyeaQut ).oi7rôv nupà toç yjvar/ôV. « Le mari fait l'acceptilatiori comme en payement, c'est-à-dire pour tenir lieu de ce qu'il devait lui donner lui-même, étant poursuivi en restitution de la dot par l'action ex stipulatu, de manière qu'il ne sera plus désormais actionné par la lemme.»

iHG , xxw, s, df wnx dot., t.. u, § 4. m

au mari et le faire condamner à lui rendre une somme qu'elle devrait d'abord préalablement lui payer. Son action n'aboutira donc, comme tout-à-l'heure, qu'à obtenir acceptilation.

Paul cite à ce sujet l'opinion de Labéon, approuvée par Julien. J'avais donc raison d'observer (1) que la décision de Julien, critiquée par Ulpien, qui ne la rapporte pas d'une manière très-claire, L. 55, /?. t., ne portait peut-être pas sur la dot promise par la femme, mais seulement sur la dot promise par le père de la femme.

Sur le premier cas, l'opinion de Julien, telle qu'elle est rapportée ici, est parfaitement d'accord avec celle d'Ulpien et de Paul.

Sur le second cas seulement, il est incontestable que Julien avait une opinion particulière, justement réprouvée par Ulpien (L. 55). Cette opinion se trouve encore reproduite dans un texte tiré directement de Julien, qui forme la L. 50, § 1, D., Sol. matr., et que nous devons rapprocher du nôtre.

« Quoties culpa viri accidit, ne dos a socero, aut a quolibet alio, qui mulieris nomine promiserat, exigeretur, si aut in matrimonio fdia decesserit, aut materfamilias facta eum qui dotem repromiserat heredem instituent, satis constat nihil amplius virum praestare debere, quam ut eos obligatione liberet. »

« Toutes les fois qu'il est arrivé, par la faute du mari, que la dot ne fut point exigée du beau-père ou de tout autre qui l'avait promise pour la femme, si la femme est décédée dans le mariage, ou si, devenue mère de famille, elle a institué pour héritier celui qui avait promis la dot, il est assez clair (2) que le mari n'est tenu à rien de plus qu'à les libérer de leur obligation. »

Ainsi, Julien admet que, si la femme redemandait elle-même

(i) Ci-dessus, p. 140, note 2.

(2) Ou ; on est a.c?ez d'accord.

180 »IGM XXïlî, 3, DE JURE DOT., L. 41, § 4.

sa dot, elle pourrait reprocher au mari, comme une faute, de n'avoir pas exigé la dot du beau-père (père de la femme), qui l'avait promise. C'est l'opinion qu'Ulpien réfute, L. 53, h. t., et que les compilateurs des Pandectes ont recueillie ici par mégarde.

Cependant, pour conserver un côté utile à la décision de Julien que nous venons de transcrire, un auteur moderne (1) fait une distinction ingénieuse.

Julien, suivant lui, pose comme règle générale que le mari est responsable envers la femme, quand, par sa faute, il n'a pas reçu la dot promise, soit par son beau-père, soit par un étranger.

Ulpien ne rejette pas absolument cette règle quant au beaupère; seulement, à son avis, Julien avait tort d'admettre que la femme pût reprocher à son mari, comme une faute, de n'avoir pas rigoureusement poursuivi son père.

Restent d'autres fautes que la femme pourra justement reprocher à son mari : par exemple, d'avoir laissé échapper une occasion favorable de recevoir la dot que son beau-père était disposé à lui payer.

Quoi qu'il en soit de cette distinction conciliatoire , nous voyons dans la L. 30, § 1, qu'il nous faut achever d'expliquer, que le mari, à qui la femme pouvait reprocher de n'avoir pas exigé la dot promise, soit par le beau-père, soit par un étranger, cesse d'être responsable de cette faute dès qu'il doit restituer la dot a celui-là même qui l'avait promise. Le mari n'a plus alors qu'à leur restituer leur obligation, c'est-à-dire à les en libérer.

C'est ce qui arrive, pour le cas de la dot promise par le père de la femme, quand celle-ci meurt sans avoir divorcé ; car

(I) Mùhlenbruch, Cession der Forâenmgsrechte, § 38 (p, 432, 3e édit).

alors l'action rei uxoriœ compète au père, 'a qui la dot revient comme profectice (i).

C'est ce qui arrive, pour le cas de la dot promise par un étranger, quand la femme, devenue sui juris et pouvant ainsi avoir un héritier, a institué comme tel le promettant, qui succède à Faction ex stipulant , si la femme avait stipulé du mari que la dot lui serait rendue; quant à l'action rei uxoriœ, elle ne passe pas à l'héritier (2).

42. Gails, libro XI ad Edictum 42. Gaius, Sur l'Édit provinprovinciale. cial, liv. XI.

Res in dotem datae, quse pon- S'il a été donné en dot des dere , numéro, mensura con- choses appréciées au poids, au sfant, marili periculo sunt, quia nombre ou à la mesure, elles in hoc dantur, uteas maritus ad sont aux risques du mari, parce arbitrium suum distrahat, et qu'elles lui sont données ainsi quandoque soluto matiimonio , -pour qu'il en dispose à sa voejusdem generis et qualitatis Ion té, et qu'à la dissolution du alias restituât, vel ipse, vel hères mariage il restitue, lui ou son ejus. héritier , d'autres choses du

même genre et de la même qualité.

Le mari est ici débiteur d'une quantité, d'un genre, et non d'une espèce. Il peut sans doute rendre les choses mêmes qu'il a reçues, si, à la dissolution du mariage, elles sont encore aussi bonnes ; mais il peut en donner d'autres de même genre et, bonté, comme dans le mutuum. Par conséquent, il supporte les risques, même des cas fortuits; car, si les choses qu'il a reçues, ou celles qu'il s'est procurées pour les rendre, viennent à périr, il ne peut pas dire que ce soit la chose due qui a péri; la chose due existe encore tant qu'il existe des choses de ce genre.

(1) Voy. Ulpien, Fr., VI, § 4; et Pomponius, L. 6, h, t. (cî-dessas, p. 7 et 65).

(2) Voy. Ulpien, Fn, VI, § 7? et le comment., p. il, 12.

182 DIG., fcXllîj 3, DU JVIŒ DOS, L 43, PU.

43. ULPIANUS, libro lll Dispu- 48. Ulpien , Disputes, lit. Il T. tationum.

Licet soleat dos per acceptila- Quoique la dot se constitue

tionnni constitui, tamen, si ante souvent par acceptilation, cepen-

matrimonium acceptilatio fuerit dant, si l'acceptilatiou est inter-

interposita , nec nuptiae secu- venue avant le mariage, et que

tae (a), Scajvola ait matrimonii les noces n'aient pas suivi, Scé-

cau?a acceptilationem interposi- vola dit que cette acceptilation.

tamnon seoitis nuptiis nullam faite à cause du mariage, est

esse, atque ideo suoloco manere nulle s'il n'a pas lieu, et que,

ebligatlonem ; quae sententia par conséquent , l'obligation

vera est. reste dans son premier état. Cette

, u , . . , opinion est vraie.

{a) H. ajoute : sint. r

Paul nous a déjà appris, L. il, § 2, qu'une dot peut être constituée par acceptilation, quand le mari étant débiteur de la femme, celle-ci tient pour reçue la somme qui lui est due, de manière que le mari, libéré de sa première obligation, soit tenu dorénavant de cette somme comme s'il l'avait reçue en dot.

Ulpien nous dit ici que, quand cette acceptilation a lieu avant le mariage, étant faite pour cause de dot, elle est, comme en pareil cas la stipulation, subordonnée à la condition du mariage; par conséquent, si le mariage manque, l'acceptilatiou est nulle et l'obligation subsiste.

Cette décision de Scévola, approuvée par Ulpien, semble en opposition avec une décision de Javolénus, qui forme la L . 1 0. 0», De condictione causa data ;

« Si mulier ei cui nuptura erat, quum dotein dare vellet, pecuniam quœ sibi debebatur acceptant fecit, neque nuptiae insecutae sunt, recte ab eo pecunia condicetur, quia nihil in* terest utrum ex numeratione pecunia ad eum sine causa ^ an per acceptilationem pervenerit. »

« Si une femme, voulant donner une dot, a fait à celui qu'elle devait épouser acceptilation de l'argent qui lui était dû< et que le mariage n'ait pas suivi, elle pourra lui demander cet

argent par condiction ; car peu importe que ce soit par une numération ou par une acceptilation que cet argent lui soit parvenu sans cause. »

Un scholiaste des Basiliques (1), pour concilier ces deux textes, distingue si l'acceptilation est faite par la femme ou par un étranger. La femme, hâtant le mariage de ses vœux (2) et le regardant comme sur le point de se faire, veut donner la dot sur-le-champ et entend que l'acceptilation produise immédiatement son effet (3). Le créancier étranger, moins empressé, ne veut libérer son débiteur et constituer par là une dot qu'au moment du mariage.

Cette distinction peut être ingénieuse , mais elle ne me semble pas fondée ; car Ulpien parait parler, comme Javolénus, d'une acceptilation faite par la femme elle-même ; c'est seulement dans le § 1er qu'il traite expressément de l'acceptilation faite par un étranger .

Il vaut mieux dire, avec Cujas (4), que l'effet immédiat ou éventuel de l'acceptilation pour cause de dot dépend de l'intention des parties.

Ont-elles voulu que la dette fût éteinte tout de suite, le mariage venant ensuite a manquer, la femme aura, non l'action de sa créance primitive qui est éteinte, mais la condictio sine

(1) Basil., XXIX, 1, 39, sch. o, 3 (t. III, p. 378).

(2) Festinatione votorum, comme dit Macrobe.

(3) I1ûû§-/j).ov yàp, oïi r) psv yvvyj pëklnveet yàuM 7rpoi70ut>cîv, y.ui àeà tov êXffe£ÔjXsVov yâ^ov «y.x£?rrAaTÇ£ova Ttotovcu. tw àvïïpl v.at SsëÎToot , 7rK(rav zvyj^ syji xoù ffjrov&îv, Trupciypripct. 7roo§ï}vat tov yc-^ov* v.v.i sic soTtv a-iiôic o-xottôj, aù-ôflsv elvai tô ypzo; uvrn £v npoiY-i. «Car il est évident que la femme qui va se marier, et qui, à cause du mariage qu'elle espère, fait acceptilalion à son mari et débiteur, a pour obj t de tous ses vœux, de tous s-es efforts, l'accomplissement immédiat du mariage, et qu'elle a aussi pour but unique de convertir en dot, à l'instant même, ce qui lui est dû. »

(4) Comm. in libr. XXXV Pavli ad EdicL, ad h. I. (t. V,p. 540).

i«!* DI<^., XX1LI, 3, DE JlHh DOT., L. 43, PK., § i.

rausa ou o/y causant dati causa non secuta, puisque le ci-devant débiteur retiendrait sans cause une somme dont il ne lui a été fait remise qu'en vue d'une constitution de dot devenue impossible.

Ont-elles .voulu que la dette ne lut éteinte qu'au moment où le mariage serait contracté, le mariage manquant, la dette n'a pas cessé d'exister, et la femme aura l'action qui y est attachée.

Il en est de l'acceptilation exactement cominme de la tradition. (Voy. L. 7/8 o, et L. 8, h. /., ci-dessus, p. 72-74.)

Nous allons voir, dans le § 1er, qu'Ulpien fait lui-même cette distinction pour l'acceptilation accordée do lis causa par un créancier étranger, comme il la faisait également pour la tradition effectuée par un étranger (L. 9,p?\, ci-dessus, p. 77).

Mais auparavant il faut répondre à une objection tirée de ce que l'acceptilation est un acte solennel qui n'admet pas, comme la tradition, une condition ou un terme. C'est ce que disent Pomponius, /.. i, />., De acceptilaiione :

« Acceptilatiosub conditione non heri potes t. »

EtUlpien, L. 5, D., eod. :

« In diem acceptilatio facta nullius est momenti . »

La réponse (J) est que l'acceptilation, comme les actes légitimes, n'admet pas de condition expresse, mais qu'elle admet une condition tacite. La condition que les parties, en la faisant, y ajouteraient explicitement, l'annulerait; mais la condition qui existe implicitement par la nature même de l'opération, comme la condition du mariage dans une constitution de dot, ne détruit pas, mais suspend seulement l'effet de l'acceptilation (2).

.§ 1. Quotiens autem extraneus § i. Tontes les l'ois qu'un étranaccepto fert debitori (lotis consti- ger fait acceptilation à son débi-

\l) Cujas, l. <■,

(2) Papinien, L. 11, D., De regulis jaris : «ActUS iegitimi, qui non reci*

tuend.-e causa, si quidem nupiiae insecufa; non fuerint, liberatio non sequetur, nisi forte sic accepto tulit, ut velit mulieri in totum donatum; tune enim credendum est, brevi manu acceptum a muliere et marito datum:

caeterurn mulieri per liberam personam condictio acquiri non potest. Plane secutisnuptiis,mulier soluto matrimunio dotis exaction em habebit,nisi forte sic accepto tulit extraneus, ut ipse, quoquo modo solutum iuerit matrimonium, condictionemhabeat ; tune enim non habebit mulieractionem. Secundumquœ, constituta dote per acceptilationem, et se cutis nuptiis, is etfectus erit dotis exaction i (a), ut, si quidem pura sit obligatio, quee accepto lata est, non ipsa jam restituenda sit (5), sed solvendi dos secundum sua tempora. Sin vero obligatio in diem fuit, nec anle solutum matrimonium dies obligations piajteriit, restauranda est in diem pristinum obligatio ; et si debitum cum satis-

(a)H. : exaciiottii

(b) V. : restaurai da erit.

teur dans l'intention de constituer une dot, si le mariage ne suit pas , la libération n'a pas lieu, à moins qu'il n'ait accordé cette acceptilation avec l'intention de faire une donation à la femme dans tous les cas ; car alors il faudra admettre que, de brève main, la femme a reçu la somme et Ta donnée à son mari :

autrement la condiction ne peut être acquise à la femme par le moyen d'une personne libre.

Sans contredit, si le mariage a eu lieu, la femme aura, lors de sa dissolution, le droit d'exiger sa dot, à moins que l'étranger n'ait fait Facceptilation en se réservant à lui-même la condiction de quelque manière que le mariage vint à se dissoudre ; car alors la femme n'aura pas d'action. D'après cela, la dot ayant été constituée par acceptilation et le mariage ayant eu lieu, voici l'effet de la restitution de dot exigée par la femme : si l'obligation remise était pure, il ne faudra point la rétablir, mais la dot devra être payée aux époques ordinaires ; mais si l'obligation était à terme, et que le terme ne fût pas échu avant la dissolution

piunt diem vel conrîitionem, veluti mancipatio, acceptilatio , hereditatis aditio, seivi opiio, datio tu'oris, intotum vitiantur per temporisvel conditionis adjectionem. Nonnunquam tamen actus suprascnpti tacite recipiunt, quae aperte coroprehensa vitiurn adfermit. Nam si acceptum feratur ei qui sub conditione promisit, Ha demum egisse aliquid acceptiiatio iotelligitur. si obligationis conditio exstiterit; quod si verbis nominatim acceptilationis comprehendatur, nullius momenti t'aciet actum. »

186 Dlft., XXIII, 3, DE JURE DOT., L. 43, § i.

datione fuerit, satisdatio reno- du mariage, il faudra rétablir vanda est. Similique modo et si cette obligation avec le terme conditionalis fuerit obligatio , qu'elle avait primitivement ; et quae in dotem eonversa est, et si la dette avait été cautionnée pendente obligatione divortium par un iidéjusseur, la satisdation fuerit secutum,verius (c) obliga- devra être renouvelée. Pareillelionem sub eadem conditione ment, si l'obligation qui a été resiitui debere. Sed si conditio convertie en dot était conditionexstiterit constante matrimonio, nelle, et que le divorce ait eu ex die divortii tempora exactio- lieu avant l'événement de la connis numerantur. dition, il faut encore décider que

l'obligation doit être rétabliesous la même condition. Mais si la condition est arrivée pendant 10 h. et v. ajoutent ; est. \q mariage, les termes d'exigibi-

lité sont comptés du jour du divorce.

Après avoir parlé de l'acceplilation laite avant le mariage par la femme, Ulpien, passant à l'acceptilaliou faite au futur mari par un étranger son créancier, qui veut constituer une dot pour la future épouse, nous dit, comme tout a l'heure, que, si le mariage manque, la libération ne s'opérerapas, et que partant le créancier conservera Faction de sa créance contre son débiteur, qui est demeuré obligé. Mais Ulpien ajoute une restriction : à moins que le créancier n'ait fait acceptilalion au futur mari, avec la volonté de faire une donation à la femme à tout événement, dans tous les cas [in totum), c'est-à-dire irrévocablement, soit que le mariage eût lieu ou non (1); car alors le débiteur est libéré dès à présent, et l'on doit se figurer que la femme a reçu de l'étranger le montant de la créance, payé à celui-ci par le débiteur futur

(i) Je ne fais ici que traduire la bonne paraphrase du scholiaste des Basiliques (XXIX, I, 39, schol. n, 2, p. 3"8, éd. Hcimbach) : IlKv û pr, tu^ôv ^ov/ojaîvo; sic to jrecvfsXitf, fovtitrfcv, àvùc^cupsTw Sixectto, zav xz TcpoÇûaiv o£ yâ/xot, zav ts un 7rpo§wfftv, £wpvî<racrôai rô yvveuzi rrjv ùxy.cnTÙxT'ciovsr. 7re7roîrjxîV o èçwTizôf.

LiG., XXUI, 3, DE JLlΠDOT., L. 43, g 1. )H1

mari, et qu'elle Fa ensuite donné au mari (1); en conséquence, le mariage manquant, la femme aura la condiclio sine causa, ou ob causant dati causa non se eut a. Autrement (cœleru m dans le sens de aHoquiii), sans cette tradition abrégée, de brève main, brevi manu, sans cette fiction qui fait aller l'argent du débiteur futur mari au créancier étranger, de celuici à la femme, de celle-ci au futur mari, la femme acquerrait une condiction par une personne étrangère (21), c'est-à-dire, par une personne qui n'est pas sous sa puissance, ce qui est impossible. Pour ne pas violer le principe, pour que la femme n'acquière pas par le fait d'une personne indépendante, au moyen de l'acceptilation faite par l'étranger, il faut supposer que l'argent a été livré par elle au futur mari, et par conséquent que celui-ci, en qualité de débiteur, l'avait préalablement payé à son créancier, qui l'avait ensuite donné à la femme, ou, si

(1) Le scholiaste décompose l'opération seulement en deux traditions, mais dont la première équivaut elle-même à deux : « Car il faut alors, dit il, se représenter ce qui s'est passé comme si la fVmme avait reçu, d'une main biève et raccourcie (brevi ac compendiosa manu), de l'étranger le montant de la dette qui lui aurait ete payé a elle-même par le débiteur, et l'avait donné à son mari. » Tôtî yù.p o-3tw ypv vostff&ece to ys'/ovô?, o)cnxzp <zv zLQov.yj.ic/. Ta y.eù <7uvtÔjuw yjtpl to ypéoç zlvfjt. tzv.pv. toû s£wt4xoû >j yvv/j z«TaSXvj6gv aÙTïj viré toû Ss^iropof, v.ca ôs^wxs tw oiy.siy ù.vdpit

Celte paraphrase de l'interprète grec, plus rapprochée peut-être que la mienne du texte latin, suppo.-e deux traditions : 1° du débiteur futur mari à la femme, par ordre du créancier; 2° de la femme au mari. Mais la première en suppjse elle-même deux : du débiteur au créancier, de celui-ci à ia femme, puisqu'on se représente la femme comme ayant reçu de brève main de l'étranger créancier l'argent à elle compté par le débiteur. Il faut donc toujours comme je le fais, arriver, en dernière analyse, à trois traditions : la première du débiieur futur mari au créancier; la deuxième du créancier à la femme; la troisième de la femme à son futur mari.

(2) Schol. citée : Eàv yvp wrç toûto etwedusv, nûç olôv xi ècrxi oi g/euôé- ^ou irpoGÛnov toû g£&jTr/oû tov -/.ovSixTÎT|tov xfi yuvsaxt npoGnoplZ-aOcu. h Car si nous ne disons pas cela, comment est-il possible que par la personne libre de l'étranger la condiction soit acquise à la femme? »

l'on aime mieux, que le futur mari débiteur l'avait compté a la femme par ordre du créancier.

Voilà pour le cas où le mariage projeté vient à manquer. Maintenant, si le mariage a lieu, plus de difficulté : la somme due par le mari, et dont il lui a été fait acceptilation par son créancier, deviendra dotale, et, à la dissolution du mariage, la femme aura pour la redemander l'action rei uxoriœ; à moins pourtant que l'étranger, tout en faisant l'acceptilation pour doter la femme, n'ait entendu que, quand le mariage, aux besoins duquel cette dot devait pourvoir, serait dissous, la somme lui serait rendue k lui-même ; auquel cas, la cause pour laquelle il a abandonné cet argent à son débiteur étant finie (causa finila), il aura pour se le faire rendre la condictio sine cavsa, et la femme n'aura pas alors l'action rei uxoriœ.

On peut s'étonner qu'après avoir recouru a des fictions pour expliquer comment, par suite de l'acceptilation faite par un tiers au mari, la femme peut avoir la condictio dans le cas où le mariage n'a pas lieu, le jurisconsulte accorde, sans y voir aucune difficulté, que cette même femme aura l'action rei uxoriœ si le mariage a lieu. Cela tient à ce que l'obligation imposée au mari de restituer la dot, et l'action rei uxoriœ donnée à la femme à cet effet, ne dérivent point d'un contrat ni même d'une convention (1) ; de quelque manière que la dot ait été constituée, quelle que soit la personne de qui elle provient, par cela seul qu'il va une dot chez le mari, la femme a l'action rei uxoriœ. Au contraire, l'obligation de rendre la chose ou la somme, qui, destinée à devenir dot, n'a pas atteint ce but, et la condictio ob causam dati causa non secuta accordée à cet effet, sont soumises aux règles qui régissent les obligations conventionnelles, et spécialement a la règle que nul n'acquiert une créance, une action par une personne qu'il n'a pas sous sa

(1) Voy, ce que nous disons à ce sujet en tête du titre De pactis doto- Ubus.

DIG., XXIll, 3, DE JURE DOT., L. 43, § i. î89

puissance, nemini per extraneam personam obligatiovel actio adquiritur. Il fallait donc s'ingénier pour montrer que la femme pouvait être regardée comme acquérant cette condiction par son propre fait et non par le fait de Fétranger.

Achevons l'explication de notre § 1er.

Le jurisconsulte examine comment le mari fera la restitution de la dot qui lui a été constituée par acceptilation.

Si l'obligation éteinte par Facceptilation était pure et simple, ou bien si le terme ou la condition qui y était apposée est arrivé avant la dissolution du mariage , cette obligation ne sera point rétablie (nonipsa obligatio jamreslituenda est), c'est-à-dire que le mari ne sera pas tenu de contracter par stipulation une nouvelle obligation toute pareille. Il est réputé avoir reçu en dot la somme même objet de cette obligation, et il la payera à la femme, aux termes d'usage pour la dot consistant eu quantités, savoir, par tiers en trois ans (annv.a, bima, trima die) (1).

Si, dans le cas de l'obligation a terme ou sous condition, le terme ou la condition n'est pas arrivé durant le mariage, la restitution de la dot consistera. à replacer le mari dans la position où il serait encore sans Facceptilation qui lui a été faite doîis causa. A cet etfet, la femme stipulera du mari que le montant de la dette éteinte lui sera payé à l'époque ou sous la condition primitivement indiquée.

Si la dette du mari était cautionnée, le mari devra obtenir du iidéjusseur, libéré par Facceptilation. qu'il s'oblige de nouveau, ou fournir un autre fidéjusseur équivalent.

Le mari débiteur est censé avoir reçu en dot ie montant de sa dette, non-seulement quand il a été libéré ipso jure^i acceptilation, mais même quand il a été fait avec lui un pacte

(1) Voy. Ulpien, Fmgm., § 8, ci-dessus, p. 15,

IfÛ Uî(i., XXIII, 3, DE J URM DOT., I 13, $ ».

de non petendo, qui lui fournit pour sa défense une exception, comme nous l'avons vu f,.12, § 2 (ci-dessus, p. 114).

f Nous venons de voir que le créancier qui fait au mari, dotis causa, acceptilation de la somme due, peut s'en être ménagé, par une convention, la restitution à lui-même, et avoir à cet effet la condiction. Celui qui livre au mari des choses en dot peut également, par une convention, s'en assurer la restitution à lui-même et avoir aussi la condiction : peu importe qu'il y ait eu dation réelle par la tradition, ou dation supposée résultant de l'acceptilation,

f Maintenant, si le cas prévu pour cette restitution est celui de la dissolution du mariage, que faudra-t-il décider pour le cas où le mariage manquerait? Cette question est traitée par Ulpien, L. 6, i)., De condictione causa data.

f « Si extraneus pro muliere dotem dedisset, et pactus esset, ut, quoquo modo ûnitum esset matrimonium, dos ei redderetur, nec fuerint nuptiœ secuire, quia de his casibus solummodo fuit conventum, qui matrimonium sequuntur, nuptise autem secutae non sint, quœrendum erit utrum mulieri condictio, an ei qui dotem dédit, competat. Et verisimile est, in hune quoque casum, eum qui dat sibi prospicere ; nam quasi causa non secuta habere potest condictionem, qui ob matrimonium dédit, matrimonio non copulato, nisi forte evidentissimis probationibus mulier ostenderit hoc eum ideo fecisse, ut ipsi magis mulieri quam sibi prospiceret. »

f § 1. « Sed et si pater pro iilia det, et ita convenit, nisi evidenter aliud actum sit, condictionem pat ri competere Marcellus ait. »

f « Si un étranger avait donné une dot pour une femme, et était convenu que, de quelque manière que le mariage vînt à finir, la dot lui serait rendue, si ensuite le mariage n'avait pas eu lieu, comme la convention n'a prévu que les cas qui suivraient le mariage, et que le mariage ne s'est pas fait, on peut

Ï)IG., XXIU, 3, DE JVIŒ DOT., L, 43, § ! . 191

se demander si la condiction appartiendra à la femme, ou à celui qui a donné la dot. Il est vraisemblable que celui qui donne la dot veut s'en réserver le retour même pour ce cas; car, ayant donné pour un mariage qui ensuite n'est pas contracté, il peut avoir la condiction comme ayant donné pour un but qui ne s'est pas accompli, à moins que la femme ne démontre, par des preuves très évidentes, qu'il l'a fait plutôt en vue de l'avantager elle-même que de se réserver la restitution. »

f « Egalement, si le père donne une dot pour sa fille, et fait la même convention, a moins qu'il n'y ait preuve évidente d'une intention contraire, la condiction comptera au père, dit Marcellus. i>

f Pour compléter ce qui concerne la répétition des choses données d'avance en dot, dans le cas où le mariage vient en~ suite à manquer, je rapprocherai encore deux textes importants.

f Le premier est tiré de Julien, L. 7, YJ., eod.

f « Qui se debere pecuniam mulieri pntabat, jussu ejus dotis nomine promisit sponso, et solvit ; nuptiœ deinde non intercesserunt : qusesitum est, utrum ipse potest (1) repetere eam pecuniam, qui dedisset, an millier. Nerva (2), Àtilicinus responderunt, quoniam pulasset quidem debere pecuniam, sed exceptione doli mali tueri se potuisset, ipsum repetiturum ; sed si, quum sciret se nihil mulieri debere, promisisset,mulieris esse actionem, quoniam pecunia ad eam pertineret; si autem vere debitor fuisset, et ante nuptias solvisset, et nuptiœ secutie non fuissent, ipse possit (3) condicere, causa debiti intégra mulieri ad hoc solum manente, ut ad nihil aliud debitor compellatur, nisi ut cedat ei condiclitia actione. »

(i)Hal. : possit.

(2) H al. insère : et.

'3) Hal : ipsum posse.

192 D1G., XXIU, 3, DE JUHE DOT., L. 43, § I.

f § 1 . « Fundus dotis nomine traditus, si nuptise insecuta* non fuerint, condictione repeti potest; fmctus quoqne condici poterunt. Idem jurisest de ancilla et partu ejus. »

f « Quelqu'un, qui croyait devoir une somme d'argent a une femme, l'a, par son ordre, promise en dot a son fiancé, et l'a payée; ensuite le mariage n'a pas eu lieu. On a demandé si cet argent pourra être répété par celui qui l'a donné, ou par la femme. Nerva et Atilicinus ont répondu que, puisqu'il pensait devoir cette somme, tandis qu'il aurait pu se défendre par l'exception de dol, c'est lui qui répétera; mais que, s'il avait promis sachant qu'il ne devait rien à la femme, c'est la femme qui aurait l'action, parce que l'argent lui appartiendrait. Enfin, s'il avait été vraiment débiteur et qu'il eût payé avant le mariage, et qu'ensuite le mariage n'eût pas suivi, il pourrait agir lui-même par condiction, la femme conservant entière sa créance, mais seulement a l'effet de forcer son débiteur à lui céder sa condiction. »

f § 1 . « Le fonds livré à titre de dot peut, si le mariage n'a pas eu lieu, être répété par condiction; les fruits peuvent l'être aussi. Il en est de même de l'esclave et de son part. »

f ïilius croyait devoir à une femme et ne devait pas, ou, ce qui revient au même en résultat, il devait d'après le droit civil, mais il pouvait se défendre par une exception, l'exception doli, par exemple. Sur la délégation de cette femme, il promet à son fiancé, et lui fait le payement avant le mariage. Si le mariage avait lieu, il ne pourrait pas répéter; il ne pourrait même plus, n'ayant pas encore payé, opposer au mari l'exception de dol qu'il aurait pu opposer à la femme, comme nous le verrons bientôt (1); il aurait seulement action contre la femme pour se faire rembourser ce qu'il aurait payé au mari, ou pour se faire libérer s'il n'avait pas encore payé. Ce que le mari aurait reçu

(1) Voy. entre autres Paul, L. 9, § 1, D., De cond. causa data, que nous rapporterons en expliquant la L. 78, § 5, h. t.

DIG., XXIII, 3, DE JURE DOT., L. 43, § i. 193

resterait entre ses mains à titre de dot, et serait compris dans l'action rei uxoriw qui appartient à la femme lors de la dissolution du mariage.

f Mais, si le mariage manque, qui pourra répéter ce qui a été payé au fiancé? Ce ne sera pas la femme, parce que la somme payée n'est pas devenue dotale; ce sera le débiteur, parce que, la condition tacite sous laquelle il avait promis ayant défailli, il se trouve avoir payé sans cause (1) ; il a donc la condition contre le fiancé.

f Cependant, si, au moment où il s'est laissé déléguer, il savait qu'il ne devait rien a la femme, c'est celle-ci qui aurait la condiction, parce que V argent lui appartiendrait, dit Julien. En effet, ce serait une donation que le prétendu débiteur aurait voulu lui faire, et elle serait réputée avoir reçu de celui-ci l'argent et l'avoir compté elle-même à son fiancé, comme nous l'avons vu dans notre L. -43, § 1 (ci-dessus, p. 184 et 185).

f Passons maintenant au cas où le débiteur délégué était véritablement débiteur. Si le mariage manque, la condition

, (1) Gluck, Pandit. XXV, p. 198, note 72, d'après Smallenburg sur Schulting, Notœ ad Pond., t. III, p. "8, pense que, dans ce passage du texte de Julien, quoniam putasset quidem debere pecuniam, sed exceptione doli mali taeri se potuisset. la conjonction sed doit s'entendre dans le sens de sed et, de manière qu'il voit ici deux raisons alléguées pour expliquer pourquoi ce n'est pas la femme, mais celui qui a donné l'argent, qm peut le répéter au cas où le mariage n'a pas lieu : première raison , parce qu'il croyait devoir à la femme; seconde ra;sm, parce que, si le fiancé lui avait demandé avant le mariage la dot promise, il aurait pu se défendre par l'exception doli mali. Il appuie cette explication sur une scholie des Basiliques, XXIV, 1, 7, schol. t, 1 (t. III, p. 5) : Et ah rr/véouv syw, î'yjo tov zovSr/TÎxtov, èn-iàr) y.ui pi kktkS«).wv st/o^ TrapaypKçpïjv. « Si j'ai promis ignorant que je ne devais pas, j'ai la condiction, puisque avant d'avoir payé j'aurais une exception.» Je ne crois pas que l'exception doli dont il est ici question soit celle que le délégué tirerait de ce que le mariage n'est pas encore contracté, mais celle qu'avant >a délégation il aurait pu rpposer à la femme, et qu'il ignorait.

194 DIG ., XXUI, 3, DE JURE DOT., L. 43, § i.

sous laquelle il a promis au fiancé a défailli ; il n'y a pas eu de novation, et il est resté débiteur delà femme. Il aura donc contre le fiancé la condiction pour répéter ce qu'il lui aurait payé; et il pourra lui-même être poursuivi par la femme qui a conservé contre lui l'action de sa créance primitive; mais, comme il ne serait pas équitable qu'il souffrilde ce qu'il a fait'pour se conformer à la volonté de sa créancière qui le déléguait, il sera tenu, non de payer à la femme et de courir lui-même la chance de l'insolvabilité du fiancé, mais simplement de céder à la femme sa condiction contre ce dernier.

f Cette dernière partie du texte, causa debili

condictitia actione , accuse par son style un remaniement de Tribonien (1); mais, du reste, elle ne contient rien que de conforme aux anciens principes, f Le §ler s'occupe du cas où c'est, non plus une somme d'argent, mais un fonds ou un esclave qui aurait été livré d'avance à titre de dot. Le mariage manquant, l'objet livré sera aussi répété par condiction, et la condiction embrassera, outre le fonds ou l'esclave lui-même, les accessoires, non-seulement ceux qui, s'il y avait eu mariage, auraient été contenus dans la restitution delà dot, commelepart de l'esclave, maismême ceuxque le mari aurait gardés, c'est-à-dire les fruits. Ces fruits sont ici restitués, parce qu'ils resteraient sans cause entre les mains dn fiancé, pour qui n'ont pas commencé les charges du mariage. La condictio, action strictijuris, qui ne comprend pas les fruits perçus avant la litiscontestation quand nous demandons une chose qui ne nous a jamais appartenu, les comprend quand nous voulons nous faire restituer une chose qui a déjà été à nous (2). f Nous avons vu tout à l'heure que celui qui s'est laissé déléguer et a payé au liancé, sachant bien qu'il n'était pas débi-

(1) C'est l'opinion d'*nt Favre, Rational. inPand., ad h. L- Huber, Eunomia Rom , ad h. I, et Gluck, L c, note 76, ne croient pas au remaniement,

(2) Voy. i'aul, L. 38, § 1, D., De usur et fruct.

DIG.. XXlll, .':.. 1)1: JVliE DOT , L. V,: g J; L. 14, PR. 195

leur de la femme, est réputé avoir fait une donation à celle-ci, et que, le mariage manquant, c'est elle qui exercera la condition. Cette décision est confirmée par le texte suivant de Paul, L. 9, D., De coud, causa data.

f « Si donaturus mulieri, jussu ejus sponso numeravi, nec nuptiae secutae sunt, (1) millier condicet. Sed si ego contraxi cum sponso, et pecuniam in hoc dedi, ut, si nuptiae secutae essent, mulieri dos adquireretur, si non essent secutae, mihi redderetur, quasi ob rem datur, et re non secuta ego a sponso condicam. »

f « Si, voulant faire une donation à une femme, j'ai, par son ordre, compté l'argent à son fiancé, et que le mariage n'ait pas eu lieu, la femme aura la condiction pour répéter cet argent. Mais, si j'ai contracté moi-même avec le fiancé, et que je lui aie donné l'argent à la condition que, si le mariage avait lieu, la dot serait acquise à la femme, que, s'il n'avait pas lieu, la somme me serait rendue, l'argent est réputé donné pour un but, et, le but ayant manqué, j'aurai moi-même la condiction contre le fiancé. »

44. Juliams, libro XVI Di- 44. Julien, Digeste, liv. XVI, gcstorum.

Si pater filïae nomine dotem Si un père a promis une dot

promisisset, et eam ante nuptias pour sa fille, et Ta émmripée

emancipasset,nonresolvitur pro- avant le mariage, la promesse

missio ; nam et quum [a) ante n'est pas résolue. Car, dans le

nuptias pater moreretur (fr), ni- cas même où le père mourrait

hilo minus heredes ejus ex pro- avant le mariage, ses héritiers

missione obligati manebunt. n'en resteraient pas moins obii-

(a) V. : si an lien de quum.

(b) v. : m riretur, adopté par Beck. (Vtojr. p. u.\ note c.)

gés en vertu de sa promesse

Quelle était la raison de douter que le père qui avait promis

1 H. et V. ajoutent : id.

i<H DIG., XXU1, li, DE JVRE DOT., L 44, PR.

une dot pour sa fille, et qui l'émancipait avant le mariage, restât obligé envers le mari?

Cujas (1) suppose que le père avait promis la dot par dictio, supposition assez vraisemblable, puisque notre texte, dans la phrase suivante (§ 1er), reproduit la formule delà dictio , tout en présentant, d'après la correction habituelle, promiserit pour dixerit. Or, suivant lui, la dictio dotis ne pouvait être faite par le père qu'autant qu'il avait sa fille sous sa puissance. Par l'émancipation de la fille, le père se mettait dans une position où il n'aurait pu s'engager par diction : de la la question de savoir si la diction faite auparavant ne perdait point sa force, d'après la règle : Quœ ab mitio constiterunt, posiea evanescunt, si in eum casum inciderirht, a quo iacipere non poterant. Mais cette règle, qui n'était pas d'ailleurs admise par tous les jurisconsultes, et qui, en tout cas, souffrait de nombreuses exceptions, ne devait pas, selon Julien, recevoir ici son application.

Cette explication de notre grand interprète me parait reposer sur une base fausse. ]Ni Ulpien, Fragm.^Vl, § % ni Gaius, Epit., II, 9, § 5 (2), n'exigent que l'ascendant paternel, pour faire valablement la diction, ait la fille sous sa puissance. Ulpien parle seulement de parens mulieris virilù sexus per virilem sexum cognatione junclus; entrant dans ce détail précis sur la relation de parenté qui rend la dictio possible, il y aurait bien ajouté la condition de la puissance paternelle, si elle eût été requise. D'ailleurs nous avons vu que les ascendants à qui la dot par eux constituée revient comme profectice sont les mêmes que ceux qui peuvent faire la diction; or Ulpien, L. o, § H, h. t. (3), nous dit que la dot constituée par le père pour sa fille émancipée est profectice sans aucun doute (ne mini

(1) Comm. inlib. XVI Dig. Juliani, ad. h. I. (t. VI, p. 105).

(2) Voyez ci- dessus, p. 3 et p. 46.

(3) Vey. ci-dessus, p. 63.

dubiumest), parce que non jus potestalis, sed parentis n'nnen dotcm profecHtiam facit. Il faut, suivant toute probabilité, appliquer aussi ce motif à la diction.

Il me semble que la raison de douter , dans notre texte, devait tenir a une considération toute différente. Peut-être pensait-on que le père qui promet (par stipulation ou par diction, peu importe ici) une dot pour sa fille qu'il a sous sa puissance , ayant toujours le pouvoir de faire manquer la condition expresse ou tacite de sa promesse, en refusant son consentement au mariage (1), pouvait ainsi se rétracter à volonté et qu'il était censé l'avoir fait en émancipant sa fille; car cette émancipation pouvait faire supposer qu'il avait à se plaindre d'elle.

Mais, répondait-on, de même que la promesse du père devient, par sa mort, définitivement obligatoire pour ses héritiers, qui ne peuvent pas empêcher le mariage, de même elle le devient pour lui par l'émancipation, parce qu'il ne peut pas dorénavant mettre obstacle au mariage de sa fille émancipée, qui n'a plus besoin de son consentement.

§ 1. Quse debitorem filiumfa- § 1. Si une femme, qui a pour

miliashabet, si patri ejus ita do- débiteur un fils de famille, pro-

tem promiserit, quod mihi debcs, met au père une dot en ces ter-

vel, quod milii films tuus débet, mes: vous aurez en dot ce que

doli tibi ti unt (a), non obligalur, vous me devez, ou ce que votre fils

sed efficit (b) ut id, quod actione me doit, elle n'est pas obligée,

de peculio servari a flaire pote- mais sa déclaration a pour ré-

rat, in doie sit. Marcel lus : Sive sulîat de constituer en dot ce

igitur cum filio posihac, sive qu'elie pouvait obtenir du père

cum pâtre agere instituent, ex- par l'action touchant le pécule,

ceptione pacti conventi sumrno- Marcellus ajoute cette note : Ainsi

vebitur ; actione autem de dote donc, si elle agit, par la suite,

soit con're le fils, soit contre le

(a) h. erit. père, elle sera repoussée par

(b) h. : effîcitur. l'exception de pacte ; mais si elle

•J) «Potuit enim nuntium remittendo resolvere dotem,» dit Ulpien, Z.5, § 14, h. t. Voy. ce texte et notre commentaire, ci-dessus, p. 64, 65.

si experietur, consequefur quod exerce l'action relative à la dot,

in peculio fuisse appartient eo elle obtiendra ce qui sera prouvé

tempore quo dos promittebatur ; avoir été dans le pécule au temps

utique si post nuptias promis?a où la dot était promise : bien en-

(r), ejus temporis pecuhum œsti- tendu que cette promesse a été

mari débet, quo nuptise lièrent, frite après le mariage ; car, si

elle a été faile avant, on devra

le) n. : utique si post nuptias pmmissa reporter l'estimation du pécule

estdos, si vero nnte niwtlns eius tempo- t„ j • ,.*

ris. - v. : utique si post secutas nuptias ; aU temPS du mariage (1). si vero anle nuptias promlssa est , ejus tempoiis.

Évidemment Tribonien a substitué ici promise rit à dixerit; car la formule citée est celle de la dictio, et non celle de la stipulation.

Une femme, créancière d'un fils de famille, épousant le père de son débiteur, s'était donc constitué une dot par diction, en ces termes : ma dot se composera de ce que vous me devez, ou bien en ces termes : ma dot se composera de ce que votre fils me doit. Par cette diction, dit Julien, elle ne contracte j:as une obligation, effet ordinaire de la diction; elle ne s'oblige pas à donner en dot au père le montant de l'obligation civile du fils envers elle, dans le second cas, ou le montant de l'obligation prétorienne du père, dans le premier cas, mais elle se soumet, dans les deux cas, à laisser chez son mari, à titre de dot, le montant de cette dernière obligation, c'est-à-dire, ce qu'elle pourrait obtenir de lui par l'action de peculio (2).

(1) On voit que nous suivons la leçon de la Norique et de la Vulgate — C'est ici un dft ces pesages où, suivant la remarque de M cle Sivigny (Geschichte des Romischen Rechts im MitteîaUer, t. 1 1, p. 4>1), une lacune que présente, la Florentine se trouve remplie dar>s la Vulgate : preuve évidente, dit-il [ibid., p. 419], que le* profess ursde Bologne (les glossateurs), en adoptant le texte que. nous appelons Vulgate, ont eu <-ous les yeux, irdfpendamment du manuscrit d * Florence, d'autres manuscrits qui n'en étaient pa« la copie.

(2) Poth :er (Pand ,h. t., n. 12) dit. qu'elle s'oblige seulement à faire acceptation au père de ce que, etc. Gela n'est pas exact : la diction elle-même pro uit, so.t l'effet d'un-1 acr-eptilation, soit i'effi-t d'un pacte d* non petendo, comme rou- allons voir. '

À cette décision, Marcellus, dans une note sur le Digeste de Julien, ajoute le développement qui suit :

Si la femme voulait ensuite intenter l'action civile contre le fils, ou l'action prétorienne contre le père, elle serait repoussée par l'exception pacti convcnli; car, en déclarant que le mon- U nt de sa créance sera sa dot, elle est implicitement convenue qu'elle n'exigerait pas sa créance, non-seulement du mari, mais même du iils du mari, jusqu'à concurrence du pécule; et comme il est de l'intérêt du père que le pécule ne soit pas diminué, ce pacte profitera au fils comme au père.

La diction produit donc, suivant Marcellus, le même effet que produit le pacte de non petrndo dans l'exemple rapporté par Ulpien, L. 12, § 2, h, t. (ci-dessus, p. 115).

Mais, en intentant l'action rei uxoriœ a la dissolution du mariage, la femme obtiendra à titre de dot ce qui serait entré dans l'action de peculio à laquelle elle a renoncé.

La consistance du pécule peut varier de jour en jour : quel moment choisira- t-on pour l'évaluer?

Ce sera le moment même de la diction, si elle est faite pendant le mariage; ce sera le moment du mariage , si elle est faite auparavant. En effet, il n'y a dot qu'autant qu'il y a mariage; par conséquent, si la diction est faite d'avance, ce n'est qu'au moment du mariage que doit être fixée l'étendue de la dette dont le montant doit constituer la dot.

Nous venons de voir que Marcellus attribue à la dictio faite par la femme créancière à son mari débiteur l'effet d'un pacte de nonpetendo. D'autres jurisconsultes paraissent lui avoir attribué l'effet d'une acceptilalion, c'est à-dire, l'effet d'éteindre ipso jure h créance : tels sont Paul, L. 25, h. t. (voyez, cidessus, p. loO), et Tryplioninus, L. 77, h. t. Quant à Julien, son opinion, qui n'est pas clairement indiquée ici, se montre mieux dans la L. i6, § 1, que nous verrons tout à l'heure, et paraît être conforme à celle de Paul et de Tryphoninus.

Cujas il) observe que, dans cette die Ho laite sous l'alternative, on ne laisse pas à la femme la faculté de désigner ce qu'elle veut avoir en dot, ou du montant total de l'obligation civile du fils, ou du montant plus restreint de l'obligation prétorienne du père, quoique ordinairement, dans une obligation alternative, le débiteur ait le choix (2). Mais il ajoute que ce choix n'a pas lieu quand une des deux choses comprises dans l'alternative est impossible. Or ici la femme ne pourrait pas faire que la dot se composât du montant intégral de la dette du fils, puisqu'elle ne pourrait pas fournir au père le moyen de l'exiger de son fils. La constitution de dot, en apparence alternative, se réduit donc forcément à ce que le père peut trouver dans le pécule.

Cette explication de Cujas est conforme k celle que donnent les Basiliques et leurs scholies (o), qu'il ne cite cependant pas. Elles entendent que la femme s'est constitué une dot sous cette alternative : vous aurez en dot ce que vous me devez, ou ce que volve fils me doit, et expliquent comment elle n'est censée néanmoins s'être constitué en dot cette créance que jusqu'à concurrence du pécule, parle raisonnement suivant (4) : Lorsqu'une femme se constitue en dot ce qui lui est dû par un autre que par son futur mari, elle est réputée se constituer seulement ce que le mari peut obtenir par une action. Or il est manifeste que le père ne peut pas agir contre le lils qu'il a sous sa puissance ; il a seulement la faculté de retenir, non la totalité de la dette, mais ce qui se trouve dans le pécule de ce fils.

Je ferai sur ce dernier point une remarque qui me parait avoir échappé aux interprètes grecs et k Cujas; c'est que, suivant Javolénus, L. 57, h. t., la femme peut-, par une diction faite au père, se constituer en dot le montant intégral de l'o-

[\)L. c,ad h. I. (p. JC6).

(2) Voy. ci-après. L. 46, § i .

3) Bas*l,XXJX, i, 40,schol. y, 3: 41, sohol, a, I (4) Scho'. «,. f, précitée.

DIG., XXIII, 3, DE JURE DOT., L 4i?§ 1;L.45. 201

bligation du fils; que non-seulement elle le peut, mais que, en s'exprimant ainsi, quod filius tuus mihi débet, id doti tibi erit, elle est même censée avoir en vue plutôt le montant de l'obligation du fils que celui de l'action depeculio ou de in rem verso dont est tenu le père. 11 est vrai que, dans cette L. 57, c'est le fils qu'elle va épouser ; mais c'est au père qu'elle fait la diction. Je reviendrai sur ce point en expliquant cette L. 57.

Il est un autre point sur lequel j'ai un scrupule, malgré l'autorité concordante des Basiliques et de Cujas J'ai de la peine à croire que notre texte présente l'exemple d'une diction sous une alternative ; il me paraît plutôt présenter deux exemples de diction : la femme a dit, quod mihi debes ; ou bien elle a dit, quod mihi films luus débet. Pour exprimer une obligation alternative, on emploie presque constamment aut, comme dans la L. 46. § 3, ci-après, et non vel, comme ici.

Je ne me dissimule pas que le pluriel erunt, qui semble indiquer que les deux membres de phrases, quod... debes, quod. . . débet, appartiennent à la même formule, donne quelque force à l'opinion suivie par Cujas.

Toutefois, malgré cette objection, je persiste à penser qu'il n'y a pas dans notre texte une diction alternative, mais deux formules différentes de diction, dont l'une, quod mihi debes, n'offre pas de difficulté, tandis que l'autre, quod fîlius tuus mihi débet, est susceptible de deux sens : Julien et Marcellus auraient adopté le plus restreint, Javolénus le plus étendu.