NEBATIUS, Ubro 111 Mem- 53. NÉratiis , Feuilles, liv

branarîivi. 111-

Quum vir uxori donare vellet, Un mari, voulant faire une do-

debitor mulieris, qui solvendo nation à sa femme, a accepté la

non erat, dotem ei promisit. Ad promesse de dot que lui a faite

id duntaxat, ad quod (a) solvendo un débiteur qui était insolvable,

fuit, viri periculo eares est, et si Les risques ne doivent regarder

le mari que jusqu'à concurrence

(a) h. : quo ad. de la somme pour laquelle ce dé-

(l) Voy. ci-dessus, p. 119.

DIG.,XXIlï, 3, DE JURE DOT., L. 53,

quid debitori ad solvendum facultatis accesserit, periculum ad cam summain, quse accesserit, crescet, permanebitque, etiamsi rursus pauperior factus erit, quia neque tum, quum dos promitteretur, donatio facta est, nisi ejus pecunia1 quœ a debitore servari non poterat, neque, quum solvendo is esse cœpit, donationis causa permaneat, quum eo loco res sit,quo esset, si tum quoque, quum promilteretur dos, locuples fuisset,

biteur se trouvait solvable; et, s'il survient à ce débiteur quelques moyens de payer, la responsabilité du mari s'élèvera jusqu'à la somme dont les facultés du débiteur se sont accrues, et restera fixée à ce taux quand même le débiteur deviendrait de nouveau plus pauvre; car lors de la promesse de la dot, il n'y a eu donation que de la somme qui ne pouvait être obtenue du débiteur, et lorsque celui-ci est devenu solvable, l'état de donation ne subsiste plus, puisque les choses se trouvent dans la même position où elles auraient été si, au moment où la dot a été promise, le débiteur eût été solvable.

Un mari, dans l'intention de faire une donation a sa femme, accepte la délégation qu'elle lui fait d'un débiteur qui est hors d'état de payer la totalité de sa dette. Par exemple, la dette est de 500, et le mari sait que le débiteur ne peut payer que 100, En stipulant de lui 300, et en assumant ainsi les risques de toute cette créance, c'est une donation de 200 qu'il fait à sa femme, puisqu'il se soumet à lui restituer un jour 500, sachant bien qu'il ne pourra toucher que 100. Or, toute donation par laquelle un époux enrichit l'autre en s'appauvrissant luimême est nulle. Le mari ne prend donc valablement sur lui les risques de cette créance que pour les 100 que le débiteur est en état de payer.

Maintenant, si le débiteur acquiert ultérieurement quelques nouveaux moyens de payer, par exemple, s'il se trouve plus tard en état de payer 160, dès ce moment la responsabilité du mari s'accroît d'autant, puisqu'il ne tient qu'à lui de se faire payer cette somme ; et, quand même la fortune du débiteur

viendrait à diminuer par la suite, la responsabilité du mari resterait fixée à la même somme.

En effet, au moment où le mari stipulait une dot de 500 d'un débiteur dont il savait que la fortune était seulement de 100, il ne faisait donation à sa femme que des 200 dont la somme promise excédait les facultés du débiteur; et quand ces facultés ont éprouvé une augmentation qui les a portées a 160, la donation ne s'est plus trouvée être que de 140, comme si la fortune du débiteur eût été de 160 dès le principe. Car, à partir de ce moment, le mari a pu retirer de lui 160; et, s'il ne Ta pas fait en temps utile, et que le débiteur, s'étant appauvri de nouveau, n'ait pu payer en définitive que 70, par exemple, les 90 qui forment la différence entre la somme effectivement recouvrée et celle de 160 qu'il eût pu recouvrer en profitant du moment où la fortune du débiteur était devenue suffisante, resteront à la charge du mari, parce qu'il en est privé par suite de sa négligence, et non par l'effet de la donation qu'il voulait faire a sa femme. Il devra donc restituer a la fin du mariage 160 à la femme.

Nératius, dans notre L. 55, peut paraître en opposition avec Paul, dans la L. 41, § 5, où nous avons vu que le mari, qui stipule d'un débiteur dont il connaît l'insolvabilité, se charge des risques.

Nous avons déjà indiqué (1) comment se lève cette apparente opposition. Il faut supposer, dans la I. 41, § 5, que le mari, en stipulant 500 d'un débiteur qui, à sa connaissance, n'aurait pu en ce moment payer que 100, avait l'espérance que ce débiteur, par son travail ou par les successions qu'il devait probablement recueillir, acquerrait un jour les moyens de payer la totalité de la somme promise. Dans notre L. 55, au contraire, on suppose que le mari connaît bien la position ac-

(1, Voy. ci- dessus, p. 174.

tuelle du débiteur et ne se Hatle pas qu'il arrive à meilleure fortune.

Celte conciliation est donnée par les annotateurs des Basiliques, non-seulement dans la scholie que nous avons citée sur la L. 41, § 5(1), mais encore dans une scholie du texte correspondant a notre L. 55 (2).

Pothier (5) donne une autre conciliation : il suppose que la stipulation a eu lieu, dans l'espèce de la L. 41, § 5, avant le mariage, époque à laquelle la donation pouvait se faire valablement, et, dans l'espèce de notre L. o3, pendant le mariage, époque où la donation est interdite.

Cette explication de Pothier est réfutée d'avance par le scholiaste des* Basiliques (4). Toute stipulation, dit-il, qui se fait pour cause de dot, se réfère au temps du mariage (L. 21, h. t.) (o) : par conséquent la donation qu'elle peut renfermer se réfère à la même époque et est traitée comme si elle était faite durant le mariage, ainsi que nous l'avons vu relativement à l'estimation faite donationis causa (L. 12, pr., h. t.) (6).

Cujas (7) adopte l'avis du scholiaste.

54. Gaius, ad Edictum prœ- 54. Gaius, Sur VÊdit du prêtons urbain y titulo de prœdiato- leur urbain, au titre des prédiaribus. teurs.

Res quse ex dotali pecunia Les choses qui ont été achetées comparât^ sunt dotales esse vi- de l'argent dotal sont censées dort entur. taies.

(i) Ci-dessus, p. 174, note 2.

(2) Basil., XXIX, 1, 49,sch. g, 1.

(3) Panel., lit. Sol. matr., n8 63.

(4)Sch. g, i, précitée.

(5) Vc-y. ci-dessus, p. 12G.

(6) Yoy. ci-dessus, p. 108, et l'observation que je fais sur cette manière de voir, p. 110.

(t) in lib. XXXV Pauli ad Ed., ad L. 41, § 3, h. t. (t. V. p. 541) : Ipso jure nulla est donatio quse fit inter virum et uxorem, vel constante matrimonio,

11 est fort difficile de déterminer le sens exact et la portée de cette proposition, comme de la plupart de celles qui ont été détachées d'une série de raisonnements pour figurer isolément dans les Pandectes et prendre ainsi l'apparence d'une règle générale, tandis qu'elles étaient seulement "un motif a l'appui d'une décision particulière.

En quel sens Gaius dit-il que les choses achetées de l'argent dotal semblent être dotales, sont considérées comme dotales, dotales esse videnturl

S'agit-il de choses achetées avec l'argent dotal par le mari, du consentement de la femme, qui veut changer l'objet de sa dot, conversion permise, d'après plusieurs textes que nous avons expliqués, L. 25, L. 26, L. 27, L. 52, h. t. M)?

Mais, dans ce cas, la chose achetée devient véritablement dotale, fîindus vel tes dotalis efficitur, dit Ulpien, d. L 27; elle n'est pas seulement réputée dotale, comme celles dont Gaius dit : dotales esse videntvj\ expression qui indique qu'elles ne sont pas à proprement parler dotales.

S'agit-il de choses achetées avec l'argent dotal par le mari, sans le consentement de la femme ? Quant à celles-ci, elles ne deviennent pas dotales. Le mari a pu disposer à son gré de l'argent qu'il a reçu, comme nous a dit Gaius dans un des textes précédents (2); il doit restituer une somme pareille; car la dot consiste dans une quantité, et non dans les choses que le mari a pu se procurer au moyen de ce qu'il a reçu. Ces choses ainsi acquises sont irrévocablement au mari, comme il

vei ante matrimonium, quando donatio excurrit in tempus matrimonii, ut quum dos constituitur, cui semper inest conditio matrimonii. »

(1) Voy. ci-dessus, p. 130-132, p. 137.

(2) L. 42, h. t. : aRes in dotem datœ, quae pondère, numéro, mensura constant, manti periculo surit, quia in hoc àantur, ut eas maritus ad arbitrium snum distrahat, et, quandoque soluto matrimonio, ejusdem generis et quaiitatis cdias restituât, vel ipse, vel hères ejus. »

est dît dans un rescrit de Dioclétien et Maximien, qui forme la L 12, C, De jure dot.:

« Ex pecunia dotali fundus a marito tuo comparatus non tibi quaeritur, quum neque maritus uxori actionem empti possit adquirere, et (lotis tantum actio tibi competat. Unde aditus prseses provinciae, si non te transegisse repererit, sed ex majore parte dotem consecutam, residuum restitui providebit. »

« Le fonds qui a été acheté par votre mari avec l'argent dotal ne vous est pas acquis, puisque le mari ne peut pas acquérir à sa femme l'action d'achat, et que vous avez seulement l'action de dot . Par conséquent, le président de la province, à qui vous vous adresserez, s'il reconnaît que vous n'avez pas transigé, mais que vous avez recouvré votre dot pour la plus grande partie, vous en fera restituer le restant. »

Ce texte, qu'on oppose souvent au nôtre, ne lui est pas positivement contraire. La chose achetée avec l'argent dotal n'est pas dotale, disent les empereurs; elle est réputée dotale, dit le jurisconsulte, dotalis esse videtur ; c'est-a-dire qu'elle n'est pas à proprement parler dotale, mais qu'elle est, sous certain rapport, dans certains cas , considérée comme si elle était dotale et traitée comme telle.

Reste à savoir sous quel rapport et dans quels cas.

Un texte d'Llpien nous offre un cas où l'on tire parti de cette assimilation : c'est la L. 22, § 15, #., Sol. rnatr.:

« Si mîilier in conditione mariti erraverit, putaveritque esse liberum, quum (1) servus esset, concedi oportet quasi privilegium in bonis viri mulieri, videlicet ut, si sint et alii creditores, haec prœferatur circa de peculio actionem, et si (2) forte domino aliquid debeat servus, non prœferatur mulier, nisi in his

(1) Hal. : qui.

(2) Hal. : ut tamen si.

lantum rébus quae velin dote(l) daine sunt,vel ex dote cornparatse, quasi et lue dotales sint. »

« Si une femme s'est trompée sur la condition de son mari, et a pensé qu'il était libre, tandis qu'il était esclave, il faut accorder à cette femme une sorte de privilège sur les biens de son mari, en ce sens que, s'il existe d'autres créanciers, elle soit préférée quand elle intentera l'action relative au pécule, et que, si l'esclave doit quelque chose a son maître, la femme ne soit pas préférée, si ce n'est sur les choses qui ont été ou données en dot, ou achetées avec la dot, comme si ces dernières étaient aussi dotales. »

Comme nous l'avons vu en expliquant la L. 2 et la L. 3,

h. t. (2), la femme qui contracte un mariage nul n'a pas l'action rei îixoriœ pour redemander les biens qu'elle a donnés en dot, puisqu'il n'y a pas de dot sans un mariage valable. Elle a la condiclio sine causa ou ob rem dati re non seeut a; car elle a transféré la propriété de ces biens pour une cause qui n'existait pas comme elle se l'imaginait, ou pour un but qui ne s'est pas réalisé comme elle l'espérait. Nous avons vu aussi qu'à cette condictio est attaché le même privilège qu'à l'action rei îixoriœ ; car il y a même raison d'intérêt public à assurer ici la conservation de la dot pour faciliter un nouveau mariage. Ce privilège consiste à donner à la femme la préférence sur les autres créanciers, non hypothécaires, de son mari ou prétendu mari.

Dans le texte rapporté, la femme qui a épousé un esclave, le croyant homme libre, intente cette condiction contre le maître de son prétendu mari, jusqu'à concurrence du pécule de celui-ci. Son privilège consiste à être préférée aux autres créanciers agissant, comme elle, de peculio. Ce privilège lui don-

(1) Hal. et Vulg. : in dotem, avec raison.

(2) Voy. ci-dessus, p. 54-56.

nera-t-il aussi la préférence sur le maître, qui serait lui-même créancier de son esclave, et qui, en cette qualité , viendrait avant les autres créanciers, en prélevant sur le pécule le montant de sa créance ? Le privilège de la femme ne s'étend pas jusque-là; le maître lui est préféré, comme il l'est aux autres créanciers du pécule, excepté sur les choses qui ont été données en dot et sur celles qui ont été achetées au moyen de la dot : la femme pourra se faire payer sur la valeur de ces choses avant le maître lui-même.

Voilà donc un rapport sous lequel les choses achetées de l'argent donné en dot sont considérées comme si elles avaient été elles-mêmes données en dot. En effet, il serait contraire à l'équité que le maître se payât de préférence à la femme sur des valeurs qui proviennent de la dot de cette femme; et qu'importe à cet égard qu'elles en proviennent immédiatement ou médiatement, lorsque cette origine est d'ailleurs certaine ?

Ainsi les choses achetées avec l'argent dotal sont réputées dotales, quand il s'agit de les affecter au payement intégral de la femme.

Mais faut-il borner cette décision à l'hypothèse de la dot improprement dite, que nous fournit la L. 22, § 15, comme parait le faire Pothier (1), ou faut-il l'étendre au cas où, le mariage étant valable, la femme voudrait obtenir la restitution d'une véritable dot?

D'abord, il ne me paraît pas douteux que, si une femme, après avoir épousé un fils de famille et lui avoir livré à luimême la dot, intentait, à la dissolution du mariage, l'action rei uxoriœ de pecvAio contre son beau-père, elle ne lut préférée k celui-ci sur les choses dotales ou achetées de l'argent dotal, quasi et hœ dotales sint. Puisque le privilège accordé à la condktio sine causa, pour la répétition de la

^t) Pand. , lit. Sot. matr,, n, 86,

24à D1G., XXIll, 3, DE JURE DOT., L. 54.

dot improprement dite dans un mariage nul, n'est que lextension du privilège dont jouit Faction rei uxoriœ dans un mariage valable, il n'y a aucune raison pour que l'action rei uxoriœ intentée de peculio contre le père soit moins favorisée que la condiclio intentée de peculio contre le maître.

Faut-il aller plus loin? faut-il, avec le scholiaste des Basiliques (1), avec Cujas (2), Noodt (5), Gluck (4) et beaucoup d'autres auteurs, admettre que notre L. M faisait allusion k un droit général qu'aurait eu la femme, en cas d'insolvabilité du mari, d'exercer un privilège et même une rei vindicatio utilis sur les choses achetées avec l'argent dotal, comme si elles étaient dotales ?

Je suis assez porté a croire, j'en conviens, qu'en insérant ce fragment de Gaius dans les Pandectes, la commission présidée, par Tribonien a voulu lui donner un sens général en harmonie avec la constitution (L. 30, C, De jure dot.) par laquelle, en 529, Justinien avait accordé k la femme une hypothèque privilégiée sur toutes les choses dotales, estimées et non estimées. Par notre texte, on aurait étendu ce privilège sur les choses achetées de l'argent dotal. Cela me semble prouvé par les termes d'une constitution postérieure de Justinien. Après avoir, dans une constitution intermédiaire de 550 (L. un., § 1 , C, De rei uxor, act.), accordé a la femme une hypothèque tacite sur tous les biens du mari, cet empereur, en 531, par une nouvelle faveur tout à fait exorbitante (L. \% C, Qui potior.inpign.), attache à cette hypothèque générale un privilège, et s'exprime ainsi k ce sujet : « Quum enim in personalibus actionibus. . . tali privilegio utebatur res uxoria, quapropter

(i)XXIX, l,50,sch. h, i.

(2) Observ., V, 29 (t. ni, p. 123).

(3) Comm. ad Ut. D., Sol. matr. (t. II, p. 502).

(4) Pand., tit. De rei vind., § 583 (t. VIII, p. 171 et 184).

D1G., XXllt, 3, DE JURE DOT., L. 54. 247

non in hypollieca hoc rnulieri*etiam nunc indulgemus beneticium, licet res dotales, vel ex his aliœ comparatw non exstent? » — « En effet, puisque la dot jouissait d'un semblable privilège dans l'action personnelle, pourquoi n'accorderions-nous pas aussi dans l'hypothèque le même bénéfice à la femme, bien que les choses dotales ou les choses achetées au moyen des choses dotales n'existent plus? » La lin de ce passage me paraît établir clairement que, dans la pensée de l'empereur, la femme avait déjà une hypothèque privilégiée non-seulement sur les choses dotales (comme le dit la constitution de 529), mais encore sur les choses acquises avec l'argent dotal. Ce serait donc dans ce sens qu'on aurait accueilli dans les Pandectes l'assimilation faite par Gains : « Res quae ex dotali pecunia comparatse sunt, dotales esse videntur (1). »

Mais tel ne pouvait être le sens de cette assimilation dans la pensée de Gaius lui-même. É

Si déjà du temps de ce jurisconsulte la femme avait eu une hypothèque privilégiée et même un droit utile de propriété sur les choses dotales et sur les choses achetées de l'argent dotal, que signifierait la constitution de Justinien que nous venons de citer, L. 50, C, De jure do t., par laquelle il accorde aux femmes, sur les choses dotales de tout genre, précisément ces deux avantages : une action hypothécaire qui la rendra préférable à tous les créanciers hypothécaires antérieurs, et une revendication utile qui la fera considérer comme ayant toujours été propriétaire de ces choses, utper utramque viam, site in rem, sive hypolhecariam, ei plenissime constdatur(! Il est bien constant d'ailleurs que, du temps des jurisconsultes classiques, la femme n'a, pour répéter sa dot, qu'une ac-

(1) Mon opinion est conforme à celle de M. de LÔhr, Civilitische Berner kunyen, dans Archiv fur die Civilitische Praxis, t, XVII (1824), p. 267.

248 DLG., XXIII, ?, DJS JURE DOT., L. 54.

lion personnelle munie d'un privilège qui la rend préférable seulement aux créanciers non hypothécaires de son mari.

Ainsi donc, pour savoir ce que Gaius Voulait dire en assimilant aux choses dotales les choses achetées de l'argent dotal, il faut, je pense, chercher une application plus spéciale (1] .

L'inscription du fragment peut nous mettre sur la voie; elle porte : Ad Edictum prœtoris urbani, tiiulo de prœdiatoribîis. Les prœdiatores, dont s'occupait le titre de l'édil du préteur commenté par Gaius, étaient les acheteurs de fonds (prœdia) engagés ou hypothéqués h l'état, et vendus par celuici quand le débiteur ne les avait pas dégagés en payant (2). D'après la loi Julia, le mari ne pouvait aliéner un fonds doial sans le consentement de la femme, ni l'hypothéquer même de son consentement. Par conséquent l'hypothèque accordée par le mari à l'état sur le fonds dotal et l'aliénation qui en aurait été la suite seraient sans effet, et le mari, ayant conservé la propriété, pourrait, à la dissolution du mariage, la transférer à la femme, qui revendiquerait le fonds dotal contre le prœdiator adjudicataire. Peut-être Gaius disait-il que, si le fonds hypothéqué par le mari était, non un fonds dotal, c'est-à-dire, un fonds reçu en dot, mais un fonds acheté avec l'argent dotal, la femme pourrait s'opposer à ce qu'il fût mis en vente par

(1) Suivant M. de Lùhr, dans l'article que je viens de citer et dans un autre antérieur (1820), Mugazin fur Rechtswissenschaft und Gesetzgebung, t. IV, p. 76, le sens de l'assimilation faite par Gaius aurait été que les choses achetées de l'argent dotal étaient, comme les choses dotales, restituées à la femme; les empereurs n'auraient pas dit le contraire dans la L. 12, C.t h. t.; ils auraient seulement nié que la propriété en fût acquise à la femme, mais ils lui auraient permis de demander ces choses par l'action rei uxoriœ.

Je persiste à penser que la femme ne peut, par l'action rei uxoriœ, exiger du mari, ni le mari forcer la femme à recevoir les choses achetées de l'argent dotal, à moins qu'jl n'y ait eu convention spéciale à cet effet. (Voy. ci-dessus, p. 131, 132.)

(2) Gaius, Instit.j II, § 61 : « Si rem obligatam sibi populus vendiderit

qui mercatur a populo prœdiator appellatur. »

DIG.,XXIH, 3, DE JURE DOT., L. o*. 249

l'état, ou même agir contre le prœdiator comme s'il était dotal. Ce serait une faveur particulière accordée à la femme, pour la conservation de sa dot, contre les prœdiator es, qui auraient été soumis en ceci à un droit exceptionnel, comme ils l'étaient sous le rapport de Yusureceptio i\ ] .

D'après cette explication très conjecturale, que je hasarde avec beaucoup de défiance, ce serait dans ce cas spécial, et pour les immeubles seulement achetés de l'argent dotal, que daius aurait admis en faveur de là femme, soit une revendication utile, soit une sorte d'hypothèque privilégiée, qui aurait été ensuite généralisée et appliquée à tous les cas et à toute sorte de choses par les constitutions de Justinien.

Y On sera peut-être curieux de connaître quelques-unes des explications proposées sur ce malheureux fragment. J'en rapporterai trois, que j'emprunte aux citations laites par Gluck (2 .

Y D'après la première (o), la L. 54 accorde à la femme la revendication utile du fonds acheté par le mari avec l'argent dotal; mais, d'après laL. 4 2, elle n'est pas tenue de s'en contenter, et elle peut demander îa somme qu'elle s'est constituée en dot, si elle y trouve son avantage, par exemple si la valeur actuelle du fonds est inférieure à la somme employée à en faire l'achat .

Y Ce choix donné à la femme est, en soi, assez spécieux ; mais il me paraît difficile à concilier avec les termes de la L. 12, qui semblent bien plutôt refuser à la femme le fonds acheté, en lui reconnaissant seulement le droit de demander l'argent, que lui accorder ce dernier droit en concurrence avec celui de demander le fonds. Expecunia dotait ftnulus a marito tuo

Ki) Gaius, /. c.

(2) L. c, p. 173-JS2.

(3) Topp, Dissert, de auxilio le gis axori ckrisîiatMe compétente, §§ 39-41, et Dissert, de utilis rci vindicationis speetebus, §§ 23-55.

comparatif non tibi quœritur et dotù tantuni actio

tibi, compelat.

t La seconde explication annoncée (1) consiste à interpréter notre texte par rapprochement de celui qui le précède. LaZ. 55 parle d'un débiteur insolvable délégué parla femme au mari. Notre L. 54 voudrait dire que les choses achetées par ce débiteur, avec l'argent promis en dot, sont considérées comme dotales, et peuvent en cette qualité être revendiquées par le mari,

f Cette interprétation est bien forcée; car dotalis pecunia n'est pas l'argent qui se trouve entre les mains d'un débiteur qui a promis la dot, mais l'argent qui a été donné en dot au mari. De plus, cette interprétation me paraît manquer par la base. La juxtaposition du fragment 55 tiré de Nératius et du fragment 54 tiré de Gaius n'est nullement intentionnelle, mais résulte de l'ordre matériel du travail des compilateurs : elle tient tout simplement à ce que celui-là est le dernier extrait de la série sabinienne, et celui-ci le premier de la série édictale (2).* On ne peut pas supposer que les compilateurs les ont rapprochés pour que l'un expliquât ou complétât l'autre, comme on est autorisé à le faire quand un fragment a été transporté hors de la place que lui assignait l'ordre habituel des extraits.

f La troisième et dernière explication (3) est fort extraordinaire, pour ne rien dire de plus. Elle distingue si le mari a reçu en àotpecunia œstimata ou pecunia irtfestimata. Pecunia œstimata ou numerata, ce sont des pièces de monnaie comptées au mari comme quantité. Pecunia inœstimata ou non numerata, ce sont des pièces de monnaie remises au mari comme corps certains.

(4) Hufeland, Dissert, de legum in Pandectis interpreto.ndarum subsidio ex eo.rum neœuet consecutione petendo, §§ 19-22.

(2) Voy. la note de la p. 52 ci-dessus.

(3) Voigt, Excursio in L, 54, D., De jure dot.

f Dans le premier cas, le mari doit rendre les écus, non en substance, mais en pareille quantité; peu importe l'emploi qu'il en aura fait : la chose (le fonds, par exemple) achetée de cet argent n'est pas dotale; il la gardera. À ce cas s'appliquerait la L. 12.

f Dans le second cas, le mari doit rendre les écus en même substance, et si, par l'usage qu'il en a fait, cette substance s'est transformée en quelque autre objet, on la suit dans ses transformations et on la saisit dans sa dernière forme : la chose acquise avec l'argent dotal est donc ici considérée comme dotale, et restituée à la femme. A ce cas s'appliquerait la L. 54.

t Cette étrange distinction se réfute d'elle-même. On conçoit que des pièces de monnaie doivent être restituées comme corps certain quand elles ont été confiées à un dépositaire ou même a un commodataire ad pompam et ostentationem; mais on a de la peine à se figurer qu'elles aient été données en dot de cette manière. Youlût-on même se prêtera cette idée fantastique d'une dot consistant en pièces de monnaie auxquelles le mari ne devrait pas toucher, afin de rendre identiquement les mêmes pièces, si le mari, manquant à son obligation, employait ces pièces de monnaie à acheter un fonds ou toute autre chose, il ne serait pas tenu de restituer l'objet ainsi acquis, mais de payer des dommages-intérêts pour s'être mis, par son fait, dans l'impossibilité de restituer les espèces mêmes qu'il avait reçues.

55. Pàums, libro I ad Plau- 55. Paul, Sur Plautius, liv. i. tium.

Quumdotis causa aliquidexpro- Lorsqu'une expromission est mittitur , Mejussor eo nomine faite pour cause de dot, le fidédatus tenetur. jusseur donné à cet égard est va-

lablement obligé.

Potliier (1) entend ce texte en ce sens qu'il n'est pas défendu

(1) Pand.p tit. De fidejuss., n. 12,

au mari de recevoir des fidéjusseurs pour la dot qui lui a été promise, surtout s'il les reçoit, non de la femme, mais d'un étranger, et cela, par opposition à la défense faite a la femme et à toute autre personne à qui la dot doit être restituée, de recevoir du mari des fidéjusseurs. L. 1, L. % C, Ne fidejuswres vel mandatores dotium dentur.

Je ne nie pas qu'on n'ait pu insérer ce texte dans les Pandectes avec l'intention d'établir cette antithèse (1).

Mais ces constitutions de Théodose et de Justinien qui défendent à la femme de recevoir, ou peut-être même simplement (['exiger caution du mari, constatent elles-mêmes qu'auparavant il pouvait donner caution; et par conséquent il est impossible que Paul ait eu en vue une prohibition qui n'existait pas de son temps.

Quelle a donc pu être son idée? D'où pouvait venir le doute qu'un lidéjusseur s'obligeât valablement pour l'expromisseur de la dot, c'est-a-dire, pour celui qui avait promis la dot en déchargeant par novation un débiteur précédent?

Je suis persuadé que le texte original de Paul portait : «Quum dotis causa aliquid dicilur, fidepromissor (ou sponsor) eo nomme datus tenetur. » Suivant son usage, Tribonien a remplacé dicitur par expromittitur et fidepromissor (ou sponsor) par fidejussor.

Ainsi restitué, ce texte me parait facile a expliquer.

Le doute venait de ce qu'un fidepromissor ou un sponsor ne s'oblige valablement que pour un débiteur qui est lui-même engagé par une verbomun obligatio, a la différence ànfide-

(1) Outre cette explication, les scholiastes des Basiliques (XXIX, 1, 51, sch. h, 2) en proposent une autre, d'après laquelle ce texte voudrait dire que le lidéjusseur est tenu in soUdu/m, bien que le débiteur principal, qui aurait promis la dot par libéralité ^ ne fût tenu que quatenus facere potest.\ox. L. 33, h. t. (ci-dessus, p. 138); et L. 63, § 1, Z)., Pro socio : « Videndum est an et fidejussori socii id praestari debeat, an vero personale beneficium sit. Quod magis verum est... Et utique idemerit in universis qui in id quod facere possunt conveniuntur. »

jûssor qui accède à toute espèce d'obligation, réelle, consensuelle, littérale, comme verbale (1). Or on aurait pu croire que cette verborum obligalio du débiteur principal devait avoir été contractée dans la même forme que l'obligation du fidepromissor ou du sponsor, c'est-à-dire par une interrogation et une réponse. Mais, sans s'arrêter à ce scrupule, Paul a considéré que, la diction étant une obligatio verborum, cela sufiisait pour qu'un sponsor ou un fidepromissor pût y

accéder.

Le doute qui, d'après ma conjecture, se serait élevé à ce sujet, est exactement le même qui s'était présenté sur l'emploi de l'acceptilation pour éteindre l'obligation de services qu'un affranchi avait contractée envers son patron par serment. Ulpien, dans la L. 13, pr., D., De acceptfl., résout ce doute par l'affirmative : « Et per jusjurandum îiberti interpositam operarum obligationem per acceptilationem tolJi venus est. » La raison de douter était que, les obligations se dissolvant de la même manière qu'elles ont été contractées, l'acceptilation qui s'opère par une interrogation et une réponse semblait ne pouvoir dissoudre qu'une obligation contractée en la même forme, c'està-dire par la stipulation. La raison de décider était que, pour être susceptible de s'éteindre par acceptilation, il suffisait que l'obligation fût contractée verbis; or l'obligation contractée par serment est une obligatio verborum (2). Probablemenl Ulpien s'exprimait de même sur l'acceptilation appliquée à éteindre l'obligation contractée par diction ; mais ce qu'il en disait n'a pas été conservé, parce que la diction n'était plus en usage sous Justinien.

(1) Gaius, Inst., III, §§ 118, 119 : « Sponsoris et iidepromissoris similis conditio est, fidejussoris valde dissimilis. Nam illi quidem nullis obiigationibus

accedere possunt nisi verborum fidejussor vero omnibus obiigationibus,

id est, sive re, sive verbis, sive litteris, sive consensu contractée fuerint obligationes, adjici potest. »

(2) Voy. Gaiu?, Epitome, II, 9, § \, ci-dessus, p. 4C.