II. La dot ne peut pas être rendue pendant le mariage

Il ne faut point confondre ensemble ces deux règles. Nonseulement elles reposent sur des motifs différents, mais elles ont chacune leur caractère spécial et leurs exceptions particulières.

L'explication de ces deux règles a beaucoup occupé les interprètes ; elle a donné lieu, surtout en ce qui concerne la se-

tracter. soi-même mariage, pour êb$ p*pa$« fi? s'obliger à fourftif ure dot oor. le mariage d'un autre.

eonde, à deux systèmes. L'un a été développé par Hasse (l)èt par Gluck (2); l'autre par M. Francke (3). Je penche pour le Se* cpnd système ; mais comme le premier est très répandu, et que je l'ai moi-môme suivi plusieurs fois dans mon enseignement, je crois devoir les exposer ici tous les deux.

Je commence par celui de liasse et de Gluck.

La première des deux règles que nous venons de poser tyi fondée sur la nature et le but de la dot. En effet, la nature de la dot est d'être donnée au mari pour toute la durée du u% riage (4); et son but est d'alléger pour le mari les charges du mariage (5), au moyen des fruits qu'il en percevra à son pro? lit (6).

La seconde règle est motivée par cette considération qu'une restitution anticipée est considérée comme une donation, non pas, il est vrai., du capital dotal (sauf le cas où, par la mort de la femme, la dot doit rester définitivement au mari), mais ait moins du revenu : or quand le mari donne à sa femme des fruits; cette donation n'est pas plus valable que celle de tout autre ob» jet qui enrichit la femme aux dépens du mari. C'est ce que dit Paul, L. 28, /)., De paciis dutalibus :

« Qua?ris, si pacta sit mulier, vel ante nuptias, vel post nup; lias, ut ex fundi fructibus, quem dédit in dotem, creditor mu~ lieris dimittatur, an valeat paetuuï? Dico, si ante nuptias id convenerit, valere pactuni, eoque modo minorem dotem con* stitutam; post nuptias vero, quum, onera matrimorni

(1) Versuch einer genaueren Auslegung der L. 73. § 1, D., De jwe doi;U;ïV; und der L. 2% D ., Soluto matrimonip {Zeitschrift fur gesch, Reçhtsiviss.ft>Y, 1825, p. Si 1-337).

(2) Pand:% t. XXVII, ÎS26, p. 933-266.

(3) Archiv fiir die civilistische Praxis, L XVII, 183», p. 458- W2, et t. XVÎÏh î 835, p. 1-H

(4) P,aul, L. L h. t. ■...-...,.-. : \ :'i}Pau',£. 56, § \yh.i. . ; - . -.;,; .//..;>'; \

(6) tFlpien, L.7>|jt\,Me'^: . '.;■ -• . -.'■■-■ ■ -■ rr..- ■:..*■■ ...:. * n î*

844 DIG., XXIII, 3, DE JVRK DOT., L. 73, § i.

fructus relevaturï surit, jam de suo marilus paciscitûr, ut dimittat creditorem, et erit mena donatio. »

« Vous demandez si c'est un pacte valable que celui par lequel la femme, soit avant, soit après les noces, est convenue qu'un créancier sera payé avec les fruits d'un fonds qu'elle a donné en dot. Je dis que, si ce pacte a été fait avant les noces, il sera valable, et que de cette manière une dot moindre aura été constituée; mais que, si ce pacte a eu lieu après les noces, comme dès lors les fruits doivent servir à alléger les charges du mariage, c'est de son propre bien que le mari est convenu de payer le créancier , et ce sera une pure donation. »

Ce motif, tiré de la prohibition des donations entre époux, est aussi celui que donnent les empereurs Honorius et Théodose, L. un., C, Si dos constante matrimonio soiuta fuerit :

« Si constante matrimonio a marito uxori dos sine causa légitima (1) refusa est, quod legibus stare non potest, quia donationis instar perspicitur obtinere, eadem uxore defuncta ab ejus heredibus curn fructibus ex die refusse dotis marito restituatur. »

« Si, durant le mariage, la dot a été restituée parle mari a la femme sans cause légitime, restitution qui ne peut être maintenue d'après les lois, parce qu'elle est regardée comme une donation, cette femme étant décédée, ses héritiers rendront cette dot au mari avec les fruits depuis le jour de la restitution qu'il en a faite. »

Voyons maintenant quelles exceptions souffrent ces deux règles.

(*) Ces mots, sine cawa légitima j ne se trouvent pas dans la L. Z, C. Th., î)e âotibus, source de notre t. un.; ils ont été ajoutés par Tribonien , pour %ir« *llu«i«n afcx exception! dont noue allons parler.'

DIG.,XXIH, 3, ÏJE JVhL DOT , L. 73, § 1. 34S

J. La première n'admet qu'une exception. La ïewaçpeut

redemander sa dot, en d'autres termes, la dot doit lui être rendue, dans le cas où l'insolvabilité du mari met cette dot en péril .

C'est ce qu'atteste Ulpien, I., 2i, pr., /)., Soluto matrimonio :

« Si constante matrimonio propter inopiam mariti millier agere volet, unde exactionem dotis initium accipere ponamus? Et constat exinde dotis exactionem competere, ex quo ecidentissime apparverit mariti facilitâtes ad dotis exactionem non sufficere. »

« Si, le mariage subsistant encore, la femme veut agir à cause du mauvais état des affaires du mari, où placerons-nous l'instant auquel commence pour elle le droit d'exiger la restitution de sa dot? Il est constant que le droit de redemander la dot lui compète du moment où il apparaît très-évidemment que les facultés du mari ne suffisent plus pour le payement de cette dot(i). »

.11. Quant a la seconde règle, elle admet plusieurs exceptions qui sont énumérées par Paul dans les deux textes que nous avons à. interpréter, savoir notre L. 73, § 1, A, t., et la L. 20. /)., SvL matr.< que nous en avons rapprochée (p. 341,

Remarquons d'abord que, dans ces deux textes, il n'est pas question de reddi oportere, mais seulement de reddi posse ; il n'est pas question de soit ère debere, mais seulement de recte soloere, de non maie accipere. Il s'agit donc de cas où, bien que la restitution de la dot ne puisse pas être exigée par la femme, elle peut cependant lui être valablement faite avant la dissolution du mariage, en sorte que le mari ne pourra

(i) Voy, auési Jusimîun, /> 20, et L 30, C., !)e juré (ht

,m !>1<j., XXIU, 3, DE JURE 1)01., L. 73, § i:

passe plaindre d'avoir rendu la dot trop tôt, et qu'on ne pourra pas non plus le lui reprocher.

Les causes qui autorisent cette restitution anticipée paraissent avoir été indiquées, au moins pour la plupart, par des lois. Ulpien nous dit effectivement, L. 27, § 1, D., De religiosis et sumptibus funerum, que le mari, qui doit contribuer aux frais funéraires de la femme en proportion de la dot qu'elle lui a apportée, ne peut être actionné à cet effet, s'il a restitué lu dot à la femme pendant le mariage, dans les cas, toutefois, oit les lois lui permettent de le faire :

« Mari tus funeraria non convenietur, si mulieri in matrinionio dotem solverit, ut Marcellus seribit. Quse sentenlia vera est, in hù tamen casibus, in (juihus hoc ci facere legibus permissum est (1). »

Quelles étaient ces lois? C'étaient probablement les lois Juliaet Papia Poppœa, qui, comme on sait, contenaient des dispositions sur la restitution de la dot, et particulièrement sur Je temps de cette restitution, dispositions auxquelles paraît faire allusion ce passage de Proculus, L. 17, />., De pact. dot. :

« Si cautum est, ut propiore tempore quam legibus constitutum est reddatur, stari ei pacto debere : si ut longiore, nec valereid pactum conveiitum. »

Les jurisconsultes romains citent souvent ces lois par la dénomination générale leges, a cause de leur célébrité (2).

Parcourons maintenant les divers cas énoncés dans nos deux textes.

(î) Justinien parle aussi, dans sa Nov. XXII, c. 39, des causes qu? la loi a ënumerées : z% arnâW v.ç ô vojxoç TnoiOu-otTzv, (2) Voy. Heineccius, Comment ad leg. JvL et Pop. Popp.} Hv. I, oh, 1 , § 4;

liv. u,ch, J9i.§ 2, - - -, - . - . .. -t yt

DiG., XXlll, 3, DE JVHE DOT., L. 73, § i . 347

La dot peut être valablement restituée avant la dissolution du mariage :

1° Afin que la femme pourvoie elle-même a ses besoins et a ceux de ses esclaves : ut se suosque alat (L. 75). Le mot s nos ne signifie pas ses enfants, mais ses gens, lés esclaves attachés a son service, suos hommes, comme dit Ulpien dans la L. 21, § 1, in f., /)., De don. int. vir. et m., qui présente une hypothèse analogue a la nôtre ; car, après avoir dit que le mari ferait une donation illicite à sa femme, en lui faisant remise des intérêts qu'elle a promis avec le capital de la dot, le jurisconsulte ajoute qu'il en est autrement si la femme se charge elle-même de se nourrir elle et ses gens :

« Plane si convenerat, ut se millier pasceret suosque homines, et ideirco passus est eam dote sua frui, ut se suosque aleret, expeditum erit; puto enim nonposseabea peti quasi donatum, quod compensatum est. »

Pareillement, selon le même Ulpien, L. 4, D., De pact. dot., si le mari convient avec la femme qu'il capitalisera les fruits de la dot pour les lui restituer au lieu de les garder, la convention est valable quand la femme se charge de pourvoir elle-même à ses propres dépenses, entre autres à la nourriture et à l'entretien d'elle et des siens :

tv Et quid dicemus, si pactum taie intervenit, ut maritus fi'uctus in dotem converteret, et mulier se suosque aleret luerefurve, et universa onera sua expediret? quare non dicas conventionem valere ? »

. Toutes ces décisions reposent sur cette idée : réunir sur la même tête le revenu de la dot et les charges auxquelles il doit subvenir.

2° Afin de payer des dettes : ut m alienum solvat (L. 20). Ce motif cependant ne paraît pas suffisant ; car, selon Paul

?48 DIG., XXlll, 3, DE JUHE Dof., L 13, § I.

lui-même, L. 28, Z).,- De pact. dot. (1), on ne peut convenir, pendant le mariage, qu'un créancier de la femme sera payé sur les fruits du fonds qu'elle a donné en dot. S il y a une donation illicite, quand on a employé à cela les lruits, a fortiori quand on y a employé le capital .

11 faut, pour expliquer cette décision, supposer, disent Hasse (2) et Gluck (3), que la femme n'a pas de biens para* phernaux qu'elle puisse appliquer au payement du créancier qui la presse; alors la restitution de la dot n'est pas considérée comme une donation que lui fait le mari, mais comme un secours qu'il lui accorde dans un besoin pressant.

On peut aussi supposer que la femme a des paraphernaux Suffisants pour payer sa dette, mais que, ces biens étant beaucoup plus productifs que le fonds dotal, il est de l'intérêt des époux de vendre celui-ci et de conserver les autres biens. Cette dernière hypothèse est formellement prévue par Scévola, dans la L. 8o, h. t.. que nous expliquerons bientôt.

o° Afin d'acheter un immeuble convenable : ut fundum idoneum emat [L. 75) ; — ut prœdia idonea emat (L. 20),

Qu'entend Paul par ce fundus idoneus, ceprœdium idoneum ?

L'épithète idoneus (idoine dans nos praticiens français) désigne, chez les jurisconsultes comme chez les auteurs classiques, ce qui est apte, propre a atteindre le but qu'on se propose ; elle s'applique tant aux personnes qu'aux choses. Aux personnes : par exemple, debitor idoneus, un débiteur solvable; defrriHor idoneus, un défenseur qui peut donner la caution exigée; fidejiissor idoneus, un fidéjusseur sûr, non-seulement assez riche, mais facile a poursuivre, etc. Aux choses ;

(1) Voy.ee texte ci-dessus, p. 3A ■'2) L. C, p. 326.

WG , X3U1I, 3, fiis JVMM VôT , t.. "<â, » 1. ft|#

par exemple, pignora idonea, gages qui donnent une sûreté complète; nomina idonea, bonnes créances, placements sûrs; bo-na idonea, biens suffisants pour le payement des dettes; cautio idonea, caution suffisante, etc,

Quel est donc, dans nos textes, le but qu'il s'agit d'atteindre , et en vue duquel la femme achète un fonds suffisant?

liasse (1) observe que, l'épithète idoneus étant ici cm* ployée d'une manière absolue, et sans que rien, dans la phrase, indique quel est le but, l'objet auquel se réfère l'aptitude exprimée (2), il faut chercher si ce mot n'a point, en jurisprudence, un sens habituel, en quelque sorte technique, qu'il soit naturel de lui attribuer quand il figure isolément, comme dans nos deux textes. Or précisément on trouve que dans ces expressions si fréquentes, pignora idonea, nomen idoneum, debitor idoneus (5), bona idonea, cautio idonea (4), cette épithète signifie constamment : propre ou suffisant à fournir ou h assurer le payement d'une dette. Fundus idoneus, prœdium idoneum doit donc signifier un fonds propre à garantir le payement d'une dette. La femme avait besoin d'un fonds pour l'hypothéquer. Pour s'expliquer ce besoin, il suffît de se rappeler combien étaient fréquents, chez les Romains, les cas où l'on était tenu de donner des fidéjusseurs. Or on ne trouvait pas facilement des personnes disposées à se porter fidéjusseurs, si Ton ne pouvait pas leur offrir des sûre^

(•) Par exemple, quand Paul, L. 7, D., Si servit, vind., parle de parietem idoneum prœstare, il résulte du contexle de la phrase qu'il s'agt d'un mur propre à soutenir la charge de la construction voisine, idoneum ad onera sustinenda; quand Alféous, L. 16, D.,De in rem verso, parle de boves non idonei, ce qui précède et ce qui suit montre qu'il s'agit de bœufs qui ne sont pas propres au labour, ad fundum colendum.

(3) Ds là l'adage : fiscus semper idoneus.

[i) Voy. page précédente.

m jqfUî , \xiii, 3, du jïiii; dot., i>."ï3,.§-i .

tés pour leur remboursement. La meilleure était une hypothèque sur des immeubles, l'hypothèque des meubles, plus suscep* tibles de dépérissement et de détournement, ne présentant pas la môme sécurité. On supposera donc que la femme a besoin, par exemple, de donner la cautio damni infecti pour une maison dont elle a l'usufruit ; en qualité d'usufruitière elle doit non pas nuda repromissio, comme le propriétaire, mais sa» îisdatio, Ou bien on supposera qu'elle est héritière et tenue de donner caution avec fkléjusseur, pour les legs à terme gu sous condition, ou qu'elle est légataire et tenue de donner la caution mucienne ou la caution pour la restitution de ce qu'elle pourrait avoir reçu au delà de ce que permet la loi Falcidie. Dans tous ces cas et autres qu'il serait facile de multiplier (1), il est très-utile a la femme d'avoir un immeuble afin de trouver un tidéjusseur. Elle peut encore en avoir besoin pour l'hypothéquer a un créancier, soit afin d'obtenir de lui un délai, soit afin de satisfaire à une promesse qu'elle a faite de lui fournir hypothèque. Le mari vient donc à son secours en lui procurant, par la restitution anticipée de l'argent dotal, les moyens d'acheter cet immeuble. Il n'obtiendrait pas le même résultat en achetant lui-même, avec l'agrément de la femme, un fonds qui deviendrait dotal, puisque, d'après la loi Julia, il ne serait plus possible de l'hypothéquer, malgré la volonté concordante des deux époux.

Cette explication de liasse a cela de plausible qu'elle met •cette cause de restitution anticipée de la dot en parfaite harmonie avec la précédente, à laquelle Paul la réunit {ut œ$ aliénant solvat, autpuedia idonect émut). Dans les deux cas la restitution a pour but de tirer la femme d'embarras, en

(1) Nous ne citerons pas le cas si fréquent de la caution ptdkio sisti; parce que 1rs- possesseurs d'imrruubies en étaient dispensés, c-t que la possession d'un immeuble dotal piofi aitâ la femme comme au mari (Voy. pag* suivante). Il aurait donc suffi que le mari achetât lui-même l'immeuble avec le consent- mont de la femme, et le rrndii a'msi dotal,

IHG., XX!!!, 3, DEJVJΠDOT., L\ l'i, % I. 351

lu r fournissant l'argent dont el'e a besoin, soit pour payer son créancier, soit pour se procurer une sûreté à offrir ou au créancier lui-même ou an fidéjusseur qui la cautionne envers lui. Dans les deux cas, on ne pourrait appliquer la règle qui défend tes donations entre époux, sans méconnaître l'esprit de celte règle, qui met obstacle à ce qu'un époux faible se dépouille pour enrichir un époux avide, mais non a ce qu'un époux compatissant fasse quelque sacrifice pour venir en aide à son con* joint malheureux.

Gluck (1; pense, au contraire, que ce ftiridiiê idénèuï', ce rjrœdmm idoneum est un fonds propre à atteindre le but de la dot* c'est-à-dire à subvenir aux charges du mariage : fiindus qui, utmatrimonii oneribm inserviat, apius et mfjlcicns est. La femme peut préférer avoir en dot un immeuble, au lieu d'une somme d'argent ou d'autres objets mobiliers, et cela par plusieurs raisons. D'abord la conservation de la dot immobilière est plus assurée, puisque le mari ne peut l'aliéner sans le consentement de la femme, tandis qu'il peut dissiper la dot mobilière et se trouver plus tard insolvable. Ensuite la possession d'un fonds peut procurer à la femme et a son mari l'avantage d'être dispensés de donner caution dans un procès (2J. Enfin le revenu du fonds peut être supérieur a l'intérêt que rapporterait le placement de la dot pécuniaire, et surtout au revenu que produirait une dot mobilière d'une autre nature (3).

(2) Macer, L. 15, pr. et§ot D , Qui satisdare cogantur : « Scier dum est pos.sess' res immobilum rérum satisdare non compelli... Si fondus in dotem datus sit, tain uxor quam maritus propter possessionem ejus lundi poséessoresintelhguntur. »

(3) CVst le sens que le rédacteur des Basiliques (XXVIII, 8, 20, t. III, p. 25") a attribué, dans lai. 2<>, à l'expression prœdiaidonea, qu'il a traduite par êfyftovç evTrocMTs/iovs", ogros fructuosiures, champs pius p oluetifs Le scb-ulia^te >ur ce p usage (;-ch i, ij emploie une expie.-s on plus vague, zTrittax<z RÇtOTreorce, possessions dignes de confiance, suffisantes, ainsi quête rédacteur du texte des Basiliques correspondant à.la.i. 7.3 (XXIX, J> 69, t, in?

85* t>iri ., XXUt, S, DE JfiiE Dof., L U, § 1.

Gluck suppose que le fonds acheté vient remplacer comme dotal l'argent employé à cet achat. Cette partie de son explication me paraît inadmissible ; car s'il enest ainsi, on ne peut pas dire que la dot a été valablement restituée à la femme durant le mariage, puisque la restitution n'a eu lieu qu'un instant de raison, et qu'au jour de la dissolution du mariage, le mari se trouve avoir entre les mains une dot d'une valeur égale, qu'il doit aujourd'hui restituer : il y a donc eu plutôt échange, permutaiHo do lis, que restitution anticipée de la dot. On ne voit même pas pourquoi le mari aurait rendu l'argent à la femme pour qu'elle fit l'achat d'un fonds qu'il recevrait ensuite d'elle, puisqu'il pouvait fort bien acheter lui-môme le fonds, et le convertir en dot avec le consentement de la femme. Yoy. h, 21 , t. 26, l. 27, h. l (ci dessus, p. 126, 151, 132).

4° Afin que la femme puisse subvenir aux besoins des personnes qui lui tiennent de près, les racheter de captivité, on leur fournir des aliments pendant leur exil ou leur rélégation : ut in exiliuniy vel in inmlam relegato parenti prœstet aiimonia, aut ut egenttm virum, fratrem, sororcmve sustineat {L. 73): — ut liberis ex alio viro egentibm, aut fratribas, aut parent ibus consvleret, vel Ut eos ex hostibus redimeret [L. 20)*.

On comprend facilement, d'après ce que nous avons dit, qu'il n'y a pas donation prohibée, quand le mari, partageant le sentiment de commisération qui porte la femme à secourir ses parents, lui fait, pour seconder ses intentions, une restitution anticipée de la dot. Remarquez, du reste, qu'il ne s'agit pas d'aliments dus, que tout est ici volontaire tant de la'part du mari que de la part de la femme, et que le concours de leurs volontés est nécessaire (1).

p. 414), àypbv È7T-Tïi5ciov, champ propre, convenable; ces d- ux expressions Tépondent bien al'tpithète latine idoneus, et le lensen est aussi difficile à préciser.

(I) Voy. Labéon et Javolénus, L. 66, §6, D., Sol, matr.

biG., xxiii, \. VEJunf: ûoT.3 1. 73, § 1. âss

Les parents indiqués par Paul sont les enfants d'un premier lit, les ascendants, les frères et sœurs : jusque-là pas de difficulté. Mais il ajoute (L. 73) : le mari pauvre, e g ente m virum. Quel mari ? Est-ce le mari auquel la femme est présentement unie, ou un précédent mari dont elle est séparée par le divorce? Les interprètes ne sont pas d'accord.

Quelques-uns pensent qu'il s'agit du mari actuel, auquel la femme a redemandé sa dot, à cause du mauvais état de ses affaires, et qui. demeurant sans ressources, sera soutenu par elle,

Mais dans ce cas, qui est celui dont parie Ulpien, L. 24, pr.. Sol matr. < :'voy. ci-dessus, p. 345), il est dit que la dot doit être restituée, et non pas seulement qu'elle peut êtrerestituée; ce cas figurerait donc mal au milieu de ceux où la dotT sans pouvoir être redemandée, peut seulement être valablement rendue. Le motif de la restitution serait d'ailleurs mal indiqué; car ce motif serait la crainte qu'éprouverait la femme de perdre sa dot, et non le désir de soutenir son mari .

Suivant Hasse(l), il s'agirait d'un premier mari. On conçoit que la femme, quand elle s'est séparée de lui bona gratia, soit portée à le secourir s'il est malheureux. D'ailleurs, pour soutenir les enfants qu'elle a eus de ce premier mari, il faut bien, s'ils sont sous sa puissance, qu'elle lui vienne en aide à luimême, puisque ces enfants ne peuvent rien recevoir qu'ils ne l'acquièrent à leur père. Tl y a ainsi harmonie entre les deux cas indiqués par Paul, L. ~3 : ut egentem virum mstineat, et L. 20 : ut liberis ex alio viro egentibus consuleret.

Gluck (2) trouve invraisemblable que Paul eût ainsi dit tout simplement le mari pauvre, egentem virum, s'il eût eu en vue, non le mari actuel, mais un précédent mari. Il reconnaît

554 DIG., XXlll,3,D£ JURE DOT., L.73,§ 1.

bien que la pauvreté du mari actuel est un motif qui autorise la femme à exiger la restitution de la dot à lui donnée, et non pas seulement à recevoir valablement la restitution qu'il lui en ferait de son plein gré. Mais, comme nos deux textes disent impersonnellement que la dot peut être rendue à la femme, sans ajouter par qui (uxori dos reddi potest, dos réel' mulieri solvitur), Gluck part de là pour supposer que la dot a été remise au père du mari; que le mari est dans le besoin, et que la femme, qui a des biens suffisants pour so nourrir elle-même autrement on rentrerait dans la première hypothèse, ut se alat), n'en a pas assez pour nourrir aussi son mari. Elle pourra, dans ce cas, non pas exiger de son beau-père, supposé parfaitement solvable, la restitution de sa dot. mais la recevoir valablement s'il consent à la lui rendre.

Cette explication de Gliick est, ce me semble, difficile à admettre. En effet, ou le mari est encore sous la puissance de son père, et alors celui-ci, qu'on suppose dans l'aisance, doit le nourrir; ou il a été émancipé, et alors, suivant le principe que la dot suit les charges du mariage, il a dû, lors de son émancipation, emporter avec lui la dot (4). Il ne peut donc pas être question d'une restitution que le beau-père ferait à la femme pour subvenir aux besoins du mari.

L'explication de Hasse me paraît préférable.

Dans tous ces cas où la restitution anticipée de la dot est autorisée parle but louable qu'on se propose, il faut, pour la validité de cette restitution, suivant Masse et Gluck, que la femme ait réellement fait de la dot l'emploi indiqué. C'est là ce qu'exprime Paul en disant, 1.75 : « non perditurœ uxori ob bas causas dos reddi potest; » ainsi qu'Ulpien en disant, L, 22,

(i) Ibi dos esse débet, ubionera rnatrimonii sunt. Voy. Paul, L. 56 § 1, 2, h. t et mon commentaire, ci-dessus, p. 255. Voy. aussi plus uaut, p. 49, et Savi^ny, System, t. H, p. 115»

UÎG ,XXM, S, DLJV1!ED01.}L. 73, § 1 . 355

§ 1, D., Sol. matr., « Caeterum si non perdtturœ, et ex juslis causis soluta sit (dos), non supererit actio. »

Quand cette restitution anticipée a été valablement faite, il en résulte que le mari ne peut agir en répétition contre la femme durant le mariage, et qu'il est libéré de l'obligation de restituer après sa dissolution .

Paul, dans la L. 20, semble mettre dans une catégorie à part les deux premières causes qu'il énonce : « qitamcis millier non in hoc accipat constante matrimonio dotem, ut ses alienùm solvat, aut praedia idonea emat, sed ut, etc. » Probablement Sabinus, qu'il commentait, ou la loi Julia et Papia Poppœa elle même, n'avait mentionné que les deux premières eauses, et Paul veut avertir que ces causes ne sont pas les seules qui puissent motiver la restitution anticipée, et qu'il faut en admettre d'autres, telles que les suivantes, dont rénumération n'est pas restrictive.

Paul termine en observant que les mêmes règles s'appliquent a la restitution qui serait faite à une femme fille de famille.

Je résume ainsi, avec liasse (1), ces longs développements : Le mari peut valablement restituer la dot durant le mariage.

1° Quand la femme se charge dorénavant de son entretien et de celui de ses gens ; 2° Quan 1 la femme est dans un embarras pressant résultant : Soit de ses propres besoins : dettes à payer, immeuble à acheter, pour fournir une sûreté exigée;

Soit des besoins de personnes qui lui tiennent de près : enfants d'un premier lit, premier mari, ascendants, frères et sœurs, à nourrir, h tirer de captivité, etc.

Zlt DIG., XXtll, S, DE JVRE DOT., L. '*, § l.

Nous venons d'exposer le système de Hasse et de Gluck.

Passons maintenant a celui de M. Francke. Si nous nous bornions à signaler les points sur lesquels il diffère du premier, celte discussion offrirait quelque obscurité. Nous préférons, au risque d'assez nombreuses répétitions, présenter une analyse étendue et suivie de la dissertation de M. Francke (1), ce qui permettra de bien saisir l'ensemble de sa doctrine .

La destination de la dot est de fournir, de la part de la femme, une contribution aux charges du mariage. C'est à cette fin que les choses données en dot passent dans la propriété du mari.

Cette destination subsiste pendant toute la durée du mariage : dotis causa perpétua est (2).

De la la conséquence que le mari ne peut pas être obligé k la restitution de la dot durant le mariage.

Mais la législation romaine est allée plus loin : par suite de cette considération qu'il est d'intérêt public de conserver aux femmes leurs dots, afin qu'elles puissent se remarier (rei publiées iaterest millier es dotes suas saluas habere, propter quas nubere possint) (3), considération très importante dans un état où le divorce était si fréquent, la restitution de la dot durant le mariage fut interdite au mari, sauf quelques cas déterminés par la loi.

De là deux maximes :

1° Le mari n'est pas tenu de restituer la dot durant le mariage.

2° Le mari ne peut pas restituer la dot durant le mariage.

(1) Nous rapp^lon? qu'elle a été publiée dans le reçu il intitulé: Archiv fur die Civilistische Praxis, I83*-3S, t. XVI(. p. 4 8-47 i, et t. XVIII, p. Î-.'G. — M. dé Vange ow, Leitfaden, §28, Anmerk, 2 (t. 1, p. 32C-323J, a adopté les idées de M. Francke,

DIG., XXIII, 3, DE JURE DOT., L. 13, § i. 357

I. La première maxime, que le mari n'est pas tenu de restituer la dot tant que le mariage subsiste, ne souffre exception que dans le cas où le mari est insolvable. Dans ce cas, l'existence de la dot tout entière est mise en péril. Pour que la femme puisse la conserver, il lui est alors permis d'en demander la restitution quoique le mariage dure encore. On lui accordait pour cela l'action qu'elle aurait eue après la dissolution du mariage, en feignant qu'un divorce était intervenu (1).

Qu'arrive-t-il en pareil cas si la dot est réceptice (2) ?

Comme le mariage n'est point dissous, le constituant qui a stipulé que la dot lui serait rendue à la dissolution du mariage, ne peut pas agir; mais la femme le peut-elle?

Cela ne parait pas probable. Quand les affaires du mari sont dérangées, on accorde à la femme une aclio r* i uxoriœ utilis, quasi facto d vorlio : elle obtient ainsi ce qu'elle pourrait demander après un divorce véritable ; or elle ne pourrait pas demander alors la dot réceptice.

IF. La seconde maxime, que le mari ne peut pas valablement restituer la dot à la femme durant le mariage, se lie h une règle plus générale qui interdit toute convention par laquelle les époux, le mariage une fois contracté, voudraient changer la destination de la dot.

Le mari ne peut, durant le mariage, s'obiiger valablement à restituer prématurément la dot, ou consentir à diminuer d'une manière quelconque ses droits dotaux. Ainsi, la promesse de restitution anticipée esc interdite, comme la restitution elle-même, et même plus rigoureusement; car cette pro-

(1) C'est de que nous apprend Justinien, qui a supprimé la nécessite de cette fiction, L. 30, C , De jure dot. : * Ficti divortii falsa dissimulatione in hujusmodi causa stirpitus eruenda. »

(2) Sur 19 sens de ce mot. voy. Ulpien, Fr . VI. § $ 'ci-dessus p. 9).

3î>* Wfi , XXIII, 3, DÎUtliE DOT., l„ TA, § \ .

messe ne produira pas d'action, même dans les cas exceptionnels où la restitution effectuée serait valable.

Je supprime les développements que M. Francke donne ici sur la prohibition des conventions par lesquelles le mari diminuerait ses droits dotaux : ils trouvent mieux leur place sous le titre De pactis dotalibus.

Je me borne à ce qui concerne la prohibition de restituer la dot durant le mariage, et j'examinerai successivement, avec cet auteur, le fondement de cette prohibition, les effets qu'elle produit et les exceptions qu'elle souffre.

On regarde généralement la règle qui défend la restitution anticipée de la dot comme dérivant de celle qui défend les donations entre époux (1). Suivant M. Francke, cette manière de voir n'est pas exacte. Ces deux théories ont, il est vrai, des points de contact; mais la prohibition de restituer la dot a des motifs particuliers et une portée différente. Voyons donc en quoi s'accordent et en quoi diffèrent les deux théories.

La prohibition des donations entre époux avait pour but d'assurer à chacun d'eux son patrimoine contre sa propre faiblesse et la cupidité de son conjoint. Elle paraît s'être établie vers la tin de la république. Elie n'existait pas encore vers Tan ooO ; caria loi Cincia, portée à cette époque, mentionne les époux parmi les personnes exceptées des restrictions qu'elle apporte (2) et entre lesquelles la faculté de faire et de recevoir des donations continuera de subsister sans modification (3).

(1) Nous venons devoir que telle est la doctrine de Has?e et de Gluck.

(?) Vatic fr., § 302 : Excipiuntur et affinium personœ, ut, privignug, privigr.a, noverca, vitrious, socer, socrus, gêner, nui us, vir et uxor, spomusef sponsa. »

(3) Vatic. /h, § 298 : « Eis omm'bns inter se donare capcre liceio. » La généralité de cite ♦ xpression montre bien que les donations étaient alors permises entre époux. Il tst difficile de supposer, comme le veulent quelques auteurs, que la loi Cincia n'eût en vue que les cas eu, sou? l'empire d> la

DlG.,XXllf, 3, UEJLHB DOT., L. 73,§ i. 3îtf

Les libéralités entre époux devaient présenter peu d'inconvénients tant que les divorces étaient rares et les mœurs simples. Mais lorsque les divorces se multiplièrent à un point qui nous semble incroyable, et qu'en même temps un goût effréné pour le luxe et la dépense se répandit dans toutes les classes, il fallut empêcher qu'un époux cupide n'abusât de la faiblesse de son conjoint pour le dépouiller de ses biens et le répudier ensuite : nemuluato anwre invicem spolia reniur, donal-ionibus non tempérantes, sed profusa erga se facilitât e... ne concordia prelio conciliari videretur, neve melior in panpertatem incideret, deterior ditior fier et (1). De là la prohibition des donations entre époux.

Quoi qu'il en soit de l'origine de cette prohibition, des exceptions y furent introduites soit par des constitutions impériales, soit par la jurisprudence, dans le cas où le motif de la prohibition n'existait pas et où il eût été trop dur d'exclure toute libéralité entre les conjoints : sane non amare nec tanqucun inter infestas jus prohibitœ donationis tractandum est, s<d ut inter conjunc'os maxiino affecta, et solam impiam timcntes (â). Ainsi étaient permises: les donations a cause de mort, attendu qu'elles étaient révocables à volonté ; les donations dicortii causa, car il n'était pas à craindre qu'au moment du divorce un époux se dépouillât trop facilement par faiblesse pour l'autre ; les présents d'usage, quand ils n'étaient pas excessifs; les dons ayant pour but de subvenir à un besoin urgent ou de réparer un malheur, par exemple, les dons pour aliments ou pour reconstruction d'une maison écroulée. Par faveur pour la liberté, on admettait la donation d'un esclave pour le faire affranchir, donation qui

prohibition, ces donations étaient exceptionnellement permises D'ailleurs, cos exceptions ont été pour la plupart introduites par des constitutions impériale* ou par une jurisprudence évidemment postérieure a laloiCincia.

(i) U pien, L. 1, L. 3, D., De ion, int. vir. etit-x,

(2) Paul, /., 28, § 2, D., eod.

ZëO DIG., XXtlî, 3, DE Jl'lŒ DOT., L. 73, £ 1.

d'ailleurs n'enrichissait pas le donataire. Par un motif politique, on admettait les donations qu'une femme faisait à son mari pour le mettre en état d'obtenir ou de conserver les honneurs.

On limitait d'ailleurs la prohibition aux libéralités par lesquelles le donataire s'enrichissait par l'appauvrissement du donateur; et celui-ci n'était réputé s'être appauvri qu'autant qu'il se dépouillait d'une partie d'un capital acquis, et non lorsqu'il se privait seulement de son revenu. Ainsi, quand un époux avait donné à l'autre les fruits d'un fonds ou les intérêts d'une créance, il ne pouvait pas les répéter. S'il avait donné un fonds ou une somme d'argent, il répétait le fonds ou la somme, mais non les fruits que le donataire avait recueillis sur le fonds (1) ou les intérêts qu'il avait perçus de l'argent (2). Si un époux payait à l'autre une dette non échue, ce payement anticipé était valable, quand même il avait été fait dans l'intention de faire profiter le créancier de l'intérêt du temps intermédiaire (5).

Nous sommes maintenant en état de comparer la prohibition qui frappe les donations entre époux et celle qui frappe la restitution de la dot durant le mariage.

Ces deux prohibitions se ressemblent en ce point : le mari peut répéter la dot qu'il a restituée prématurément à la femme, comme il peut répéter la donation qu'il lui aurait faite. Une

(i) Uipien, L. i", De don. int. vir. et ux. : « De fructibus quoque videamus, si ex ructibus pndiorum, quae dcnata sont, locupietata sit, an in causam donaiionis cadarit? Et Julianus sigiïiiicat fructus quoque., ut usuras, îicitam habere donationem. »

(2) Ulpi-en, L. 15, § i, D , eod.: «Si marilus uxori pecuniam donaverit, eaque usuras ex donata pecunia perceperit, lucrabitur. Hœc ita Julianus.r.*. «cnbit. »

(3) Pomponius, L. Si, § i>, !>., eod. ; « Quod vir uxovi iu diem débet, sine metu donationis pressens solvere pot^st, quaruvis cormnoium tempori» iettnta pecunia sentire poiuerït* »

constitution d'Honorius et de Théodose, L. un., 6\, Si dos constante matrimonio soin ta fnerit, parait même expliquer la nullité de la restitution anticipée de la dot par la nullité des donations : « Si constante matrimonio a marito uxori dos sine causa légitima refusa est, quod legibus stare non potcst, quia donaiianis instar perspicitur obtinerc... » Mais s'il est vrai qu'on peut voir dans cette restitution une donation, et trouver là un motif suffisant pour en autoriser la répétition, ce serait une erreur de croire que c'est là l'unique base de la prohibition concernant la restitution anticipée de la dot, et qu'elle se régit exactement d'après les mêmes principes que !a prohibition des donations. Cette idée conduirait à de faux résultats, comme

le prouve déjà la suite même du texte cité : « Eadem uxore

defuncta ab ejus heredibus cum fructibus ex die refusai dotis marito restituai ur, etc. » Le mari qui a restitué la dot prématurément se la fait rendre avec les fruits depuis le moment de la restitution. Ce n'est point là une disposition nouvelle introduite par ces empereurs, mais une disposition de l'ancien droit d'après lequel les fruits de la dot, en tant que la femme s'en est enrichie, doivent être restitués au mari.

Déjà Alexandre Sévère (1) et Dioctétien Ç2) le décidaient ainsi pour le cas où le mari avait abandonné à la femme la jouissance de la dot.

Julien et Uipien donnaient la même décision dans 1 hypo-

1; L 8, C, De don. int. vir. et ux. : «Si fructus eorum prss iiorurn, q-cup in rtotem aceepisti, matrimonii Uni pore uxorem tuam percipere passus es, conque uxor tua consumpsiî, resti ui tibi post divortium opoitere nulia ratione con tendis. Sin autem ex his locupletior facta est, in tantum potest eoncr. nifi. o

(2J L. 20. C , De jure dot. : « Pro oneribus raatriinorïii raariti îucvo fructus toi ius dotis esse, qu»s ipse cepit, vel, si uxori capere donationis causa permisit, cum m quantum locupletior facto est posse agere manifestissimi |urie

es*. r>

âiiî DiG., XXlll, 3, DE JURE Dut., L. 73, § l.

thèse où le mari avait fait remise a la femme des intérêts de la dot promise (1).

Et ces jurisconsultes sont précisément ceux qui nous disaient tout a l'heure, relativement aux donations entre époux : fructux et muras licitam habere donationem (1) et qui en conséquence refusaient à l'époux donateur la répétition des fruits et intérêts, môme quand l'époux donataire s'en était enrichi. Cela seul montre déjà que la simple application des principes qui régissent les donations entre époux est insuffisante pour expliquer les effets de la restitution anticipée de îa dot.

La défense qui frappe cette restitution doit donc avoir ses motifs particuliers fondés sur les principes mêmes du droit de la dot, et produisant des effets qui leur sont propres.

La prohibition des donations tend à conserver a chaque époux la substance de son patrimoine, son capital : quant aux revenus qui sont destinés à être dépensés, l'époux peut en disposer librement, du moins il ne peut pas répéter ceux qu'il a abandonnés à son conjoint; la répétition de la chose donnée, sans les fruits et intérêts, suffit pour atteindre le but de cette prohibition.

Au contraire, les fruits de la dot ont la destination spéciale de subvenir aux charges du mariage, et cette destination ne peut être changée durant le mariage. l<e la il suit que les fruits delà dot prématurément restituée doivent être compris dans la répétition. De la aussi il résulte que la défense de

(i) L. 21, § f; D., De don. int. vir. et ux. : « Si uxor viro dotem promiserit et dotjs usuras, su e dubio dicei dum est pe»i usuras pos-e, qma non est ista donatio3 quum pro oneribus roa'rimonii petantur Quid tamen, si maritus uxo i petilionem eaium remiseril ? Ea lem entquœHio, an donatiosit îllicita? Et Julanus hoc diceret, quod verujà est. Plane si convenerat, ut se mulier pasceret suosque homines, et ideirco pa?su- est eam dote sua frai, ut se mosq< e ah-Tet, expeditum erit; puto enim non posse ab ea peti quasi donalum, quod compensatum est. »

(2) L. 17; L. 15, § 1, D., De don, int. vir. d o.r. (Voy, ci-dessus, p. 360, notf6 1 et 2.)

DIG., XXIII, 3, DE JUIiE DOT., L. *3,§ I-. 3*3

changer la destination de la dot pendant le mariage est une disposition indépendante, distincte de la défense de donner. Nous rechercherons un peu plus loin quelle est son origine.

Dans la L. un., G'., Si dos const. matr. (1), c'est après la dissolution du mariage que le mari redemande , avec les fruits, la dot prématurément restituée. Cela tient à ce que, dans l'espèce, la femme étant morte in matrim<mio, le mari gagne la dot. Mais te mari peut toujours exercer cette répétition durant le mariage, sans qu'on ait à s'inquiéter s'il aura ou non un droit sur la dot lorsque arrivera la dissolution, comme le prouve la L. 20, C, De jure dot. (2). En effet, bien que la dot doive plus tard être restituée à ia femme, la restitution qui en a été faite pendant le mariage est pour le moment dénuée d'eifet, parce que le mari ne peut valablement renoncer aux revenus de la dot, et que ces revenus doivent, dans l'intérêt même du mariage, rester irrévocablement, tant qu'il subsiste, entre les mains du mari. On ne peut donc pas dire que cette restitution est un payement anticipé d'une dette non échue. Nouvelle preuve que la prohibition de restituer la dot durant le mariage est une règle indépendante de la prohibition de donner ; car, si l'on ne voyait dans la restitution anticipée de la dot qu'une donation entre époux, elle serait du nombre de celles que la prohibition n'atteint pas et qui ne peuvent être répétées, comme nous l'avons vu tout à l'heure (5).

Nous venons d'examiner le premier effet de la restitution anticipée de la dot : le mari peut répéter ce qu'il a restitué, avec les fruits et intérêts, et cela soit durant le mariage, soit même après sa dissolution, si, dans ce dernier cas, la dot ne doit pas revenir à la femme ou a ses héritiers.

fi) Ci-dessu?, p. 361.

(2) Voy. ci-des*u«, p. 361, note 2.

(3) L, 3i, § 6, D., De don, mt. vir. <?/ «#,, ci-dessus, p. 360, note i.

334 DIG., XXlll, 3, DE JLHE DOT y L 73, § 1.

Ce premier effet est généralement admis par les interprètes.

Il n'en est pas de même du second effet que nous allons maintenant examiner : beaucoup d'interprètes le rejettent ou du moins le passent sous silence.

Ce second effet de la restitution prématurée consiste en ce que le mari n'est pas libéré, ou, en d'autres termes, que la femme peut encore, à la dissolution du mariage, lui redemander sa dot.

Si Ton prenait pour point de départ les principes qui régissent la prohibition des donations, on dirait que cette prohibition a pour but seulement l'intérêt de l'époux qui a fait un sacrifice, et que par conséquent la restitution ne peut être attaquée que par le donateur (ici le mari) ; que cette restitution est au contraire valable a l'égard de la femme, qui se trouve ainsi payée d'avance. Tel a été probablement le raisonnement des auteurs qui ont admis comme suite unique de la restitution anticipée le droit du mari à la répétition.

Mais il faut ici laisser de côté les principes sur la prohibition de donner. La défense de restituer la dot durant le mariage n'a pas pour but unique, ni même principal, l'intérêt du mari, mais l'intérêt de la femme a qui il faut assurer la conservation de sa dot. Le mari ne doit pas restituer légèrement la dot à la femme (1), pour qu'elie la dépense inutilement et se trouve ensuite sans dot , sans biens, lors de la mort du mari, ou lors du divorce , toujours possible et si fréquent chez les Romains.

L'examen des exceptions légales apportées a cette prohibition achèvera d'établir que tel est véritablement son but.

(I) Tàj os o>5 Ttfjfiï/.xç, «s- ctv j/jsjjii^ oi cr^votxoCvir.-s, où ocucovffi rr/^/îipaç 7xiç yuvat^è auvîff-wTWj i-zt twv c-j'joiv.kjLcov. Dotes veroj quas accepe~ rint maritij non dabunt facile mulieribiiS; constante odhuc matrimonio, diisu<&i Justinirn, Nov XXH. c, 39,4éià cKée.

i)tu\, XXIII, 3, DM JURE DOT., L. 18, § 1 . 365

II s'ensuit donc nécessairement que le mari n'est pas libéré par une restitution anticipée de la dot, puisque cette restitution est défendue et nulle. C'est ce que prouvent d'abord les expressions mêmes employées à ce sujet : non licet... marito permissum non est... non recte soloit. C'est ce que démontrent surtout d'une manière décisive les textes suivants :

1° Ulpien, L. 27, § 1, #., De religiosis :

« Maritus funeraria non convenietur, si mulieri in matrimonio dolem solverit, ut Marcellus scribit. Quae sententia vera est, in bis tamen easibus, in quibus hoc ei facere legibus permissum est. »

Le mari qui gagnait la dot à la mort de la femme devait, comme nous l'avons vu, contribuer avec les héritiers de celleci aux frais de sa sépulture. H est dispensé de cette contribution quand il a restitué valablement la dot dans un cas d'exception légale; mais il n'en est pas libéré si la restitution n'est pas valable. Donc la prohibition n'est pas seulement en faveur du mari; elle est absolue.

2° Ulpien, L. i, § o, D., De doîe prœlegata :

« Adeoautem dotis actionem continet dotis relegatio, ut, si vivus eam uxori, scilicet quibus licet easibus, solverit, cesset legatum. »

Quand le mari lègue à sa femme la dot qu'elle lui a apportée (et cela sans désigner certaines choses ou certaine somme pour tenir lieu de ce qui a été apporté), la femme peut demander, par l'action de son legs, seulement les objets qu'elle aurait pu demander par l'action de dot : dotis actionem continet dotis relegatioi dit le texte cité. L'existence d'une dot, d'une actio de dote, est donc une condition nécessaire pour la validité de ce legs. De là Ulpien tire cette conclusion : Si la dot a été valablement restituée durant le mariage dans un des cas d'exception établis par la loi, il n'existe plus de dot, plus d' actio de dote; partant le legs n'est pas valable. Il admet le contraire quand

36G DIG , XXIII, 3, DE JU/(E DOT., L. 73, § i.

la restitution de îa dot n'a pas été valable, c'est-à-dire quand elle n'a pas eu lieu dans un de ces cas d'exception. Ici le Irgatum dotis est valable, ce qui prouve que Yactio de dote,, condition de cette validité, subsiste encore : le mari n'est donc pas libéré.

Le premier texte que nous venons de citer, la L. 27, De religiosù, parle de cas exceptionnels in quibm hoc legibns permisse m est. Des leyes avaient donc statué quelque chose h cet égard. On admet communément que les exceptions à la défense de restituer la dot avaient été introduites par une des lois Julia. M. Francke n'hésite pas à avancer, et je crois qu'il a parfaitement raison, que la défense elle-même, avec ses principales exceptions, a été établie par une des lois portées sous Auguste, vraisemblablement par les lois Julia et Papia Pop» pœa. C'est a ces lois que se rapporte habituellement l'expression collective leges ici employée. ïl n'y a aucune raison de supposer que la défense soit plus ancienne que les exceptions, et rien n'indique que cette défense ait été introduite par la coutume ou la jurisprudence. Elle porte absolument le même caractère que d'autres prescriptions portées parles lois Julia pour favoriser et assurer les mariages. Outre les dispositions si connues sur les mariages eux-mêmes, sur les peines infligées aux célibataires et à ceux qui n'avaient pas d'enfants, sur les avantages accordés aux gens mariéset h ceux qui avaient des enfants, ces lois contenaient les dispositions spéciales qui suivent : obligation imposée au père, parla lex Julia et Papia Poppeœa, de doter et de marier sa fille ; modifications apportées parla l<x .Julia de adulteriis à la libre disposition de l'immeuble dotal de la part du mari, et par h lex JuLa et Papia Poppœa aux suites de l'affranchissement de l'esclave dolaî parle mari. Toute cette législation d'Auguste tend au même but politique, la facilité et la sécurité des mariages; et le même esprit qui a dicté ces dispositions relatives à la dot, qui obligent le père a doter sa fille, et qui assurent a la femme îa conservation des deux objets les plus importants d'une dot romaine, les immeu-

DÏG., XXilï, 3, DE JURE DOT., h. 73. § 1 . 367

blés et les esclaves, a aussi introduit la prohibition de restituer à la femme sa dot durant le mariage, afin de la lui conserver pour le moment de la dissolution. Cette dissolution étant toujours imminente par la fréquence du divorce, la loi devait, pour faciliter à la femme un nouveau mariage, garantir par tous les moyens possibles la conservation de sa dot, et pour cela elle ne voulait pas qu'elle lui fût rendue pour fournir à des dépenses inutiles.

Cette défense est tempérée par quelques exceptions, attendu qu'il est des cas où il est très-désirable pour les époux qu'ils puissent, même durant le mariage, régler ensemble leurs intérêts respectifs et se libérer l'un envers l'autre, et où il n'est pas à craindre que la dot soit dissipée parla femme. Ces cas d'exception sont énumérésdans la L. "3, § J ,/?./., et la L. 20,/)., Sol. mai)' (Voyez-en le texte ci-dessus p. 341. 342).

L'ensemble de La rédaction de ces textes, et surtout ces mots : quia justa et honesta causa est. non videiur maie accipere^ montrent que le but essentiel de la loi était d'empêcher que la dot ne fût restituée à la femme trop légèrement et pour des dépenses frivoles Ce but se laisse encore mieux apercevoir dans l'examen attentif des divers cas d'exception.

1° La L. 20 dit que la dot peut être valablement rendue à la femme, vi œs alienum solvat.

Nous exigeons pour cela seulement ces deux points : que la femme ait réellement des dettes, et qu'on ne lui restitue de la dot que ce qu'il faut pour les payer. Quelques auteurs (1) exigent en outre que la femme n'ait pas d'autres biens au moyen desquels elle puisse satisfaire ses créanciers. Je ne puis admettre, dit M. Francke, que cette restriction fût exprimée par la loi, ni qu'elle s'entende d'elle-même. La L. 20 pose en effet sa proposition d'une manière absolue. Maison a voulu trouver

;i) Notamment Hasse et Gluck; voy. ci dessus, p. 348.

368 DÎG., XXlIf. 'à, DE JURE I)OT., !.. U, § I.

cette restriction dans la I. 28, D., D'-pacHs dntalibus, ou, pour mieux dire, croyant à tort que ce texte était directement contraire à la /.. 20 tirée du même jurisconsulte, et niait que la dot pût être restituée pour payer des dettes, on a imaginé cette distinction pour les concilier. Mais cette distinction repose sur une supposition tout à fait arbitraire. Pas un mot qui l'autorise dans le texte delà I. 28, De pact. dot., que voici :

« Quœris, si pacta sit mulier vel ante nuptias, vel post nuptias, ut ex fundi fructibus, quem dédit in dotem, creditor mulieris dimittatur, an valeat pactum? Dico, si ante nuptias id convenerit, valere pactum, eoque modominorem dotem constitutam; post nuptias \ero, quumonera matrimonii fruetus relevaturi sunt, jam de suo maritus paciscitur, ut dimittat creditorem, et erit meradonatio. »

Ni dans la question posée au jurisconsulte, ni dans sa réponse, il n'est dit que la femme ait d'autres biens. La question porte seulement sur la validité d'un pacte par lequel, soit avant, soit après le mariage contracté, le mari a promis de payer une dette delà femme avec les fruits delà dot. Paul répond qu'une semblable promesse faite avant le mariage oblige le mari, puisque cette époque on peut grever la dot d'une charge, que la dot se trouve ainsi avoir été constituée moindre du montant de la charge. Mais après le mariage contracté, après que la dot est constituée définitivement, c'est merci donaiio; or une promesse de donation n'oblige pas le mari, surtout un simple pacte. Ce texte, continue M. Francke, est étranger à notre question; car il parle non d'une restitution d3 dot réellement effectuée, qui est valable dans certains cas, mais d'une promesse de restituer la dot durant le mariage, qui n'oblige pas le mari, même dans les cas où la restitution consommée serait valable.

Nous devons donc accepter dans sa généralité la proposition délai. 20, que la restitution anticipée de la dot est valable quand elle a eu lieu pour payer des dettes de la femme. Elle n'a rien que de très-raisonnable et de très-çonforme au but de

DiG., XXUI,3, DE JURE DOT. , L. 73, § 1. Sou

la loi, qui veut empêcher que la dot ne soit restituée trop légèrement et pour des dépenses inutiles. Or le payement des dettes est une chose non-seulement utile, mais nécessaire, et la femme qui a employé les deniers dotaux à payer ses dettes, est plus riche d'autant et pour toujours. La nécessité ou l'utilité de la restitution de la dot pour cet objet, dans chaque cas particulier, est du reste laissée à l'appréciation du mari.

Un texte de Scévola que nous verrons bientôt, L. ult., h. t., est très-favorable a la manière de voir de M. Francke.

2° La dot peut être valablement restituée à la femme, ut se mosque alat, afin qu'elle pourvoie elle-même à ses besoins ei à ceux de ses gens (1).

Diverses circonstances pouvaient amener la nécessité ou la convenance d'un semblable arrangement entre les époux, par exemple l'éloignement du mari pour cause de service militaire, de missions politiques, de voyages de commerce. Il ne faut pas perdre de vue que la défense de restituer la dot durant le mariage est une innovation de la loi Julia, qui est venue restreindre la liberté illimitée qui existait à cet égard. Nous ne devons donc pas être surpris que cette loi ait laissé une certaine latitude à la volonté des époux dans le cercle des exceptions qu'elle admettait. Cela était dans son esprit, puisqu'elle ne voulait empêcher que la restitution qui ne serait justifiée par aucun motif d'utilité.

5° La femme peut retirer valablement sa dot ut fundum idoneiim emat.

D'après les considérations qui précèdent , cette exception ne doit pas nous présenter les difficultés que plusieurs auteurs, notamment Hasse , y ont trouvées. Cela signifie simplement que la restitution peut avoir lieu valable-

($) Sur le sens de sui, voy, ci-dessus, p. 347.

37* DIG., XXUt, UJÏ JUKI! DOT., L. 73, g I.

ment pour fournir à la femme le moyen d'acheter un fonds convenable, soit une terre productive, soit une maison corn* mode. L'achat d'immeubles était, au point de vue des anciens Romains, la manière la plus sûre déplacer son argent; aussi, dans le droit des Pandectes, les tuteurs doivent employer l'argent des pupilles, autant que possible, en acquisition d'immeubles. En outre, au temps de la loi Julia, les femmes ne pouvaient pas aliéner leurs immeubles sans l'autorisation de leur tuteur. Par cette double raison, le législateur qui voulait seulement empêcher que la dot ne fût rendue pour fournira des dépenses inutiles, pouvait voir ici un fondement suffisant a une exception.

Hasse (1), au contraire, entend ainsi cette exception : La restitution de la dot est permise afin que la femme achète un immeuble, et emploie cet immeuble à donner à son créancier une sûreté qu'elle est tenue de lui fournir et qu'elle ne peut pas se procurer autrement.

On se demandera comment tout cela peut être renfermé dans ces quatre mots : ut fiindum idoneum emat,

Hasse a d'abord supposé arbitrairement que la femme est en ce moment obligée a fournir une sûreté (caution ou hypothèque), et qu'elle ne peut pas se la procurer autrement.

Ensuite, de ce que cautio idonea est une caution qui donne une sûreté suffisante, et fidejms>r idonem un fidéjusseur qui peut cautionner convenablement, il a conclu que fundus idonem est aussi un fonds qui peut servir à fournir une sûreté. Mais il n'a pas pris garde que, dans les expressions cautio idonea, ftdejvssor tdoneus, l'idée de sûreté à fournir ne gît pas dans le mot idoneus, mais dans les mots cautio, fidejussor, et que Je mot idontvs par lui-même ne signilie pas ce qui peut servir à cautionner, à garantir, mais ce qui peut servir à l'usage qu'on en attend suivant sa

(1) Voy, ci-dessus, p. U9.

f>iô,j XXili.3, DE JURE VOT.j L. 73, § I. fit

nature, ce qui est propre à remplir sa destination. Ainsi fidejussor idonem signifie bien un fidéjusseur qui est bon à être employé comme tel, mais fundus idonem ne signifie autre chose qu'un fonds propre à remplir sa destination habituelle, c'est-à-dire une terre qui rapporte des fruits, une maison bonne à habiter ou facile à louer.

Gluck (1) s'est prononce avec raison contre celte interprétation de liasse. Il entend fundus idonem comme nous, dit M. Francke, un fonds d'un usage commode ou d'un bon rapport. Mais, continue M. Francke, Gluck a commis une erreur encore plus grave en exigeant que la femme donne en dot au mari le fonds qui a été acheté de l'argent dotal à elle restitué. Nos textes ne disent et ne pouvaient dire mot de cela. En effet, le cas qui nous occupe est une exception à cette règle que la dot ne peut pas cesser d'exister, durant le mariage , par l'effet d'une restitution prématurée. ïl faut donc qu'ici , comme dans les autres cas exceptionnels , la dot cesse d'exister : autrement il n'y aurait pas une exception à la règle. Si l'intention des parties était , au contraire , de changer l'objet de la dot et de convertir une dot pécuniaire en une dot immobilière, tout juiisconsulte romain eût appelé cette opération permulatio dotis, et ne l'eût pas rangée parmi les cas exceptionnels de restitution valable durant le mariage.

Ainsi M. Francke entend fundus idoneus dans le même sens que Gluck; mais il pense, et c'est aussi mon opinion (voy. plus haut, p. 352), que le fonds ainsi acquis doit, dans l'intention des parties , rester chez la femme.

4° La dernière exception a lieu dans le cas où la restitution a pour but de mettre la femme en état de soutenir ou de racheter de captivité des personnes qui lui tiennent de près.

Cette exception paraît n'avoir pas été expressément posée

(ij Voy. ci-d*ssu*, p. *">\.

372 'DI&fXXIHj 3,I)E JUIiEDOT.,L. 73, §1.

dans la loi, mais avoir été introduite par la doctrine des jurisconsultes. C'est ce qui résulte de la manière dont Paul s'exprime dans le texte précité , L. 2 } , D. , Sol. matr. :

« Quamvis mulier non in hoc accipiat constante matrimonio dotem , ut œs alienum solvat aut prsedia idonea emat , sed ut liberis ex alio viro egentibus , aut fratribus , aut parentibus consuleret, vel ut eos exhostibus redimeret, quia justa et honesta causa est, non videtur maie activer e, etc. »

Aussi nous ne voyons pas de difficulté à étendre le cercle des personnes ici mentionnées, à y faire entrer , par exemple , un neveu orphelin , un beau-père qui aurait élevé la femme comme sa propre fille ; il y aurait bien ici justa et honesta causa.

Mais que faut-il entendre par cet egens vir?

Ce ne peut être le mari qui restitue la dot , car ce serait un cas où la femme pourrait , non pas seulement recevoir valablement , mais exiger la restitution de sa dot.

Hasse (1) pense que c'est un premier mari divorcé. Si l'on songe combien étaient fréquentes , chez les Romains , les séparations d'un commun accord, bona gratia, il n'y a rien d'extraordinaire à admettre que la femme voulût fournir des aliments a un premier mari tombé dans la détresse. Je doute cependant, dit M. Francke , que Paul eût en vue ce cas ; il se serait sans doute exprimé autrement ; car l'expression egens vir, sans addition, peut-elle suggérer à personne l'idée d'un premier mari divorcé ?

Je crois plutôt, continue M. Francke, qu'il faut entendre par egens vir le mari actuel , et supposer que ce n'est pas lui qui rend la dot , mais son père sous la puissance duquel il est placé. Comme , chez les Romains , ni l'âge ni un établissement séparé ne faisait sortir le fils de la puissance paternelle ,

(1) Voy. ci-de^us, p. 353.

D!G., XXlll. 3, DE JLRE DOT., L. 73; § 1. 373

beaucoup de maris s'y trouvaient soumis. Alors, la dot était régulièrement remise, non au mari, mais au père, qui en devenait propriétaire. C'était seulement après la mort du père que cette dot arrivait entre les mains du fils , qui la prélevait dans le partage de la succession. Or supposons que le père ne puisse commodément pourvoir lui-même aux dépenses du ménage de son fils et à l'administration des biens dotaux, soit à cause de l'éloignement de sa résidence , soit par d'autres empêchements , que d'un autre côté il ne puisse avec sécurité confier l'administration de ces biens dotaux à son fils, qui s'est déjà endetté dans la gestion de son pécule ou qui est enclin à la prodigalité. Le père pourra alors restituer la dot a sa belle-fille en qui il a plus de confiance, afin qu'elle se charge elle-même de pourvoir aux besoins de son mari. Cette restitution aura aussi pour effet d'assurer , pour le cas de la mort du père , la conservation de la dot, en l'empêchant de tomber au pouvoir du mari dissipateur ou obéré.

Cette explication de M. Francke est a peu près celle de Gluck (1) qu'il ne cite pas ici. Elle me paraît un peu forcée , plus forcée que celle de liasse, qui, en rapportant egentem virnm de la L. 75 à un premier mari , a pour lui l'analogie de liber is ex o.lio viro egentibiis de la L. 20.

Quant à moi , je soupçonne fort qu'il y a eu ici quelque faute de copiste : Paul pourrait bien avoir écrit, dans le premier texte : egentem ex alio viro filium , comme il a écrit

(1) Voy. ei-riessus, p. 3r>3. — M. de Vangerew, l. c, entendant, comme ces deux auteurs, p.tr egens vir, le mari actuel. pen«e qu'il ne, faut ras se rostre ndre, avec eux, à l'hypothèse où, le mari étant fils de famj le, la dot se trouve entre les mains du père, qui la restitue a sabra, pour quVlle subvienne aux dépenses du ménage. On peut, s Ion lui, se plac» r tout aussi bitn et même mieux dans l'hypothèse où les revenus des biens dotaux ne sont pas suffisants pour soutenir le mari; la restitution de la dot aurait alors pour but ou de rendre possib'e la conver.-ion en argent, dans le cas où elle consiste en immeubles, ou, dans tous les cas, de décharger le mande toute responsabilité ultérieure, si la consommation du capital dotal devenait nécessaire,

374 DIG., XXlll, 3, DE JURE DOT, L. 73, § 1.

dans le second : liberîs ex alio viro egentibus. Avec cette correction, notre L. 73 présenterait toutes les personnes mentionnées dans la L. 20, et seulement celles-là.

On se demande si , dans tous ces cas , il est nécessaire , pour la validité de la restitution , que la dot restituée ait reçu réellement l'emploi qui l'a motivée.

Hasse et Gluck (1) répondent affirmativement ; ils pensent que le mari n'est libéré qu'autant que la femme a vraiment employé la dot comme il a été entendu. Il invoque ces termes de notre L. 75 : « Manente matrimonio nonyerdiliiue nxori ob has causas dos reddi potest. »

Mais cela veut dire seulement que le mari ne doit pas remettre la dot entre les mains d'une femme qu'il regarderait comme devant la perdre, parce qu'il la saurait portée à de folles dépenses ; qu'il doit la rendre seulement a une femme sensée et économe.

Si le caractère de la femme lui fait craindre qu'elle ne perde sa dot, il pourra , dans quelques cas , faire lui-même , de son consentement , l'emploi projeté de la dot , par exemple payer les dettes de la femme, secourir ses proches (2), etc. ; et dans d'autres cas, il s'abstiendra simplement de la restituer.

Quand le mari a rendu la dot dans un des cas prévus, et que la femme est raisonnable et bonne ménagère , il a satisfait à la loi , il a fait ce qu'on pouvait légalement et humainement attendre de lui. Jl ne doit pas être responsable si les circonstances, par exemple la mort ou le retour à meilleure fortune du parent qu'on voulait secourir, ont rendu inutile l'emploi qu'on

(1) Voy. plus haut, p. 354.

(2) U'pieDj L 21, D , Sol. motif. : Sfâ et si idèo marïtns ex dote espendit, ut a laironibus red mtret , neceesarias mulieri personas. vel ut muli^r vintulis vindicarel dn neressa<iis su s aliquem, reputatur ei id,quod expensum Ht ; sive pars dotis dt, pro ea parte, sive »©ta dos Bit, actio dotis évanescit» »

DP»., XXtll, 3, DE JURE DOT., L. 73, § 1. 375

se proposait, ou si les choses restituées ont péri par cas fortuit , ou si la femme , contre toute attente, s'est conduite en cette occasion avec légèreté , ou a manqué à sa parole et employé a un autre usage la dot qui lui a été restituée. Le mari qui , lors de la restitution , n'avait aucune raison de croire qu'elle ne remplirait pas son objet, est définitivement libéré.

Une autre question , toute différente , est celle de savoir si le mari ne peut point , dans ces cas , redemander la dot qu'il a restituée. On peut répondre , en général , affirmativement. La restitution n'a pas été faite simplement , mais avec une destination positive ; c'est une dalio ob causant; les choses restituées n'ayant pas été appliquées à cette destination , le mari peut les redemander par la condictio ob causa m dati causa non secuta , à moins qu'elles n'aient péri par accident.

La défense de restituer peut- elle s'appliquer a la dos receptitial

Toutes les dispositions des leges Juliœ sont étrangères à ce genre de dot. La défense qui nous occupe a pour but de conserver la dot à la femme pour l'avenir ; or cela n'est pas possible ici, puisque la femme n'aura aucun droit à la dot réceptice lors de la dissolution du mariage.

Toutefois cette question présente plusieurs faces.

On comprend en effet que le mari ne peut pas restituer cette dot a la femme , et cela dans aucun cas , même dans les cas exceptionnels où il restitue valablement à la femme durant le mariage une dot qui doit revenir a celle-ci ; car il est obligé par contrat envers celui qui a constitué la dot réceptice à la lui restituer a lui-même après la dissolution du mariage , et il ne saurait, par son propre fait, se soustraire h cette obligation * Tl n'a donc aucun droit de disposer, au détriment du constituant , du capital d'une dot réceptice , dont celui-ci s'est réservé le retour, et dont par conséquent les revenus seuls doivent rester au mari pour les charges du mariage. Le mari , il est vrai, en qualité de propriétaire, aliène valablement la dot<

376 DIG , XXUI, 3, DE JURE DOT., L. 7}; g 1.

en ce sens qu'il transporte irrévocablement la propriété des choses dotales; mais il ne se libère nullement par là de l'obligation qu'il a contractée envers le constituant.

Dernière question : quid juris , si le mari restitue, durant le mariage , cette dot réceptice a celui qui Ta constituée?

On ne voit pas comment cette restitution serait attaquable. Quelle action, en effet, pourrait avoir soit la femme, soit le mari ? îl ny a ici ni donation prohibée entre époux ni restitution contraire a la loi Julia. C'est une anticipation ordinaire de payement d'une dette non échue , mais certaine en soi.

M. Francke résume ainsi sa doctrine :

Les jurisconsultes romains , dont les fragments composent les Pandeçtes , avaient trouvé établies deux règles distinctes :

1° Défense , portée par la loi Julia , de restituer la dot à la femme durant le mariage. Le but de cette défense était de conserver la dot pour la femme et d'empêcher qu'elle ne la consommât en dépenses inutiles. Plusieurs exceptions, en harmonie avec ce but, avaient été admises.

2° Défense, introduite par la jurisprudence , des donations entre époux. Cette défense avait pour but de conserver a chaque époux le capital de sa fortune contre les sollicitations intéressées de son conjoint.

Les jurisconsultes n'auraient pas pu déduire de cette dernière règle seule la défense de la restitution anticipée de la dot. Car la dot ne fait pas partie de ce patrimoine propre au mari que la défense de donner a pour but de protéger. Elle n'est dans les biens du mari que pour une destination temporaire ; elle doit en définitive revenir à la femme, et peut dès ce moment compter dans son patrimoine. A ce point de vue, la restitution prématurée de la dot aurait sans doute été considérée par les jurisconsultes comme le payement anticipé d'une dette non

DÏG., XXill, 3j DE JURE DUT } L. Î3,§ I; L. 74. 377

échue, avance de payement qui ne constitue pas une donation atteinte par la prohibition de donner.

Cependant, une fois la défense de restituer la dot établie par la loi , les Romains purent dire, en s'y référant, que la restitution prématurée de la dot était, de la part du mari, une donation prohibée. Mais la nullité de cette restitution découle non des principes généraux qui régissent les donations ordinaires , mais seulement d'une disposition légale qmprohibait spécialement cette restitution. Aussi ces deux défenses ont, avec des buts divers, des conséquences particulières et des exceptions toutes différentes.

74. Hermogemam s, Ubro Vju- 74. Hermogémen, Evitâmes du ris Epitnmarum. droit, liv. F.

Si sponsa dotem dederli , nec Si une fiancée donne une dot nupserit, velminor duodeciman- et ne se marie pas, ou qu'une ris utuxor habeatùr, exemplodo- femme à?ée de moins de douze ti«, condictioni, favoris ratione, ans soit tenue comme épouse, on privilegiuru, quoi infer perso- a décidé que la condiction ac- DaIesactionesvertitur,tiibuipia cordée à cette femme jouira, à cuit. l'exemple de Faction de dot, et

comme aussi favorable, d'un privilège qui la rendra préférable aux autres actions personnelles.

Quand le mariage projeté a manqué, ou quand il est nul, par exemple, par le défaut d'âge compétent, les choses qui ont été données pour servir de dot et qui n'ont pas pu devenir dotales, seront redemandées non par l'action rei ûxoriœ, mais par la condictio ob rem dati re non setufa; mais cette condiction , quand elle est exercée par la femme ellemême, jouit du même privilège que l'action rei vxoriœ, c'est-à-dire que la femme sera préférée aux autres créanciers non hypothécaires de son mari, soit qu'elle redemande une dot véritable ou une dot improprement dite. (Toy. ce que j'ai dit sur la L. 2 et la L. o, ci-dessus, p. o4-56.)

Cette extension de privilège a sans doute été introduite par

378 DIG., XXIIÏ, 3, DE JVIiE DOT., L. 74, L. 75.

l'autorité des jurisconsultes, comme cela paraît résulter du mot plaçait (I).

Remarquez que, si celui qui a donné une dot pour une femme qui n'était pas nubile , par exemple le père , a trompé le mari en lui faisant croire qu'elle avait plus de douze ans , et vient ensuite répéter par la condiclio les choses ainsi données, le mari lui opposera l'exception doit malt dans les cas où il aurait gagné tout ou partie de la dot (2) si le mariage eût été valable : le dol du constituant procure ainsi au prétendu mari , sur la dot improprement dite , le même profit qu'il aurait eu s'il y avait eu justes noces et vraie dot. C'est ce que nous dit Ulpien , L. 1 1 , § 4 , D. , Quod falso tutore gestum esse dicalur :

« Quod si intra duodecim annos hsec decesserit, quum haberet dotem, putat Julianus, si dolo malo conversatus sit is ad quem dos pertinet , posse maritum doli mali exceptione condicentem summovere in casibus, in quibus dotem vel in totum, vel in parlem, si constabat matrimonium , fuerat lucraturus. »

75. Tryphomnus, libro VI Dis- 75. Tryphoxin , Disputes , lit*.

putationum. VI.

Quanivis in bonis mariti dos Quoique la dot soit dans les

git, rnulieris tamtm est ; et me- biens du mari, elle est e^pen-

ritoplacuït. ut, si in dotem fun- dantà la femme; et l'on a décidé

duiii iriœstimatum d^dif, cujus avec raison qup, si plie a donné

rornin^ dup^œ stipulalione eau- en dot, un fonds non estimé, au

tum habuit, i-que marito evictus snjpt duquel elle avait pu la pré-

sit,statim eam ex stipulalione caution de faire la stipulation du

agere posse. Porro cujus interest double, et que le mari ait été

non esse evictum, quod in dote évincé de ce fonds , elle peut

fuit, quodque ipsa evictionem agir sur-le-champ en vertu de

pati creditur ob id quod eum in cette stipulation. Or, ayant inié -

(t) Voy. Gluck, /W., t. XIX, p. 95.

|fj Pour ces cas, voy* Ulpien, Fr, VT> §§ 4 et 5 (ci-dessus, p. T*#i

dotem habere desiit,bujus etiam rêt à ce que l'éviction n'eût pas

constante matriraonio, quamvis eu lieu, parce que es fonds était

apud maritum dominium Bit, sa dot, et qu'elle est réputée

émolument! potfstatem e?se cre- souffrir elle-même l'éviction en

ditur, cujus etiam matrimonii ce qu'elle a cessé de lavoir en

onera mantus sustinet (a). dot, elle est aussi, même durant

le mariage, bien que la propriété

(<7)h. corrige ainsi ce texte : « statim eam de ce fonds appartienne au mari,

ex stipiiiaiioi,e agere posse pro eo qwsd consid^rée comme en ayant

ejus inlerest non esseevictiim quud m ao- '

tem fuit, quodqne ipsa eviciione pat* cre- elle même en realite lemolu-

deturob id quod cura in dotera habere de- ment d'autant plu* que le mari

siit Hulc etiim constante inatriraonio , . * ,

qnamvis cujus etiam causa uiatrimonii soutient les charges de ce ma-

onera mai i tus sustinet. » nage (t).

La femme, en donnant une chose en dot au mari, lui en a transporté la propriété par la mancipation, la cession juridique ou la tradition, ou l'a mise au moins dans ses biens (in bonis ejus), si c'est une chose mancipî qu'elle lui ait livrée et qu'il n'ait point encore usucapée (2). C'est donc le mari et non la femme qui est propriétaire des biens dotaux pendant le mariage, et même après sa dissolution, tant que le mari n'en a pas retransféré la propriété à la femme. Mais, quoique la femme, pendant le mariage, n'ait point présentement la propriété des choses dotales, elle a une dot.

Cet avantage d'être dotée ne consiste pas seulement en ce qu'elle a une errance conditionnelle, ècentuclle, pour la restitution de la dot : elle en retire un émolument actuel, puis* que les fruits des biens dotaux sont appliqués aux besoins com-

(1) Hulot s'est complètement mépris sur le sens de ce texte : il rapporte au mari ce qui est d«t delà temm*, et se contredit ensuite : « En sorle que c'e^t avec raison qu'on a décidé que, dans le cas où le mari aurait reçu en dot un fonds non estimé, et à l'occasion duquel il au-ait stipu è le doub;e en cas d'éviction, ce casairivant, le contenu en la ^ipuiaiion serait exigible par le mari Par conséquent, comme c'est la femme qui a intérêt..- c'est à elle o.v.ssi que doit appartenir le bénéfice de la stiptdation. »

(2) Gains, to##., II, § 63.

380 DIG., XXlll, 3} DE J VUE DOT., I 73.

muns, aux dépenses du ménage, aux charges du mariage, par conséquenl employés dans son intérêt et a son profit tout autant qu'au profit du mari (I).

C'est ainsi que je crois pouvoir développer cette phrase du texte : llujus etiam (mulieris) constante matrimonio , quamvis apud maritumdpminiumsit, emolumenti potestalent esse credilur. « Durant le mariage, la propriété des choses dotales est au mari, mais l'émolument en est aussi a la femme (2). »

Ces considérations expliquent la décision que présente notre texte. Une femme avait acheté un fonds et s'était fait promettre

(1) Lue conséquence de ce que la dot est ainsi tout à la fois au mari et à à la femme à certains égards, c'est que, si elle est immobilière, el'e procure à tous les deux l'avantage dont jouissent les possesseurs d'immeubles, li'ètie dispensés de donner la caution judicio sisti. Macer, L. 15, pr., § 3, D., Qui satisdare engantur. (Voy. ci -dessus, p. 351, note 2.)

(2) Le scholiaste des Basiliques (XXIX, I, 71, schol. q, J, t. III, p. 416) entend ce passage autrement; il le paraphrase ainsi : Ûg-kiç oè tàv Sçvfl^av ix.vrxw^îvov toû àoiattrAïjfotJ ayoùv Suvoctkî xeveîv -h yyvÀ, ourw, xàv avv-

/.v.v zr). ijl (/.lierez. Ss<T7t6t>jç sotîv b otïivip toO àypov, opwg" v£vô(*uoTca rviv TOtaûpp TtporrBri'ATi'* rs xaî S7zct\>%r}<Ttî/ zïvv.t Tr\ç yuvar/.o-, «ff t« toû yâv.ov jBâovj yi^êiv ô kv«û kvetyr.â rsTKié « De même que, en cas d'éviction du fonds non estimé, la femme peut agir pour obtenir le double du prix, de môme si, durant le mariage., quelque chose s'ajoute au fonds, par exemple par aliuvion, bien que le mari soit propriétaire du fonds, on a néanmoins décidé que cette addition, cet accroissement tst à la temme, dont le mari est forcé de soutenir les charges matrimonia'es. »

Ainsi, d'après i'interprète grec, cet'e phrase, au lieu d'être un raisonnement à l'appui de la décision, serait une nouvelle décision déduite de la première.

Gluck, qui avait d'abord (t. XX, p. 428) donné à ce texte le sens naturel exposé ci-dessus, semble ensuite (l. XXV, p. 8^) avoir accepté l'interprétation du schoiiaste; car il rend ces mots : emolumenti potestatem par ctux-ci : accessio dotis ^da nun der Fran wàhrcnd der Ehe die accessiu dutis gehôrt....). Je ne saurais goûter cette interprétation ; elle me parait étrangère a la pensée, suivant moi très-claire, de ïryphomnus.

Je ne goûte pas davantage les variantes, ou, pour mieux dire, les corrections arbitraires de Kaloandei' : ei'es ne font que gâter le sens.

DU}. s XXIII, 3, DE JUliE DOT., L. 75. 381

par le vendeur, pour le cas d'éviction, une somme double du prix. Elle a donné ce fonds en dot à son mari sans estimation. Le mari a été évincé. La femme peut-elle agir contre son vendeur en vertu de la stipiilaiio dvjAœl II est certain «que ce n'est pas à elle que le fonds a été directement enlevé par le résultat du procès intenté contre le mari. Mais la perte ne réfléchit-elle pas indirectement sur elle?

Si cette femme avait donné le fonds au mari avec estimation, le mari évincé aurait eu contre elle son recours par l'action ex empto (1); et, l'éviction retombant ainsi sur elle, son intérêt à agir elle-même à cause de cette éviction serait évident.

Mais le fonds ayant été donné sans estimation, le mari évincé n'a pas d'action contre la femme (2) . Il faut donc rechercher si celle-ci, qui ne débourse rien, n'éprouve point cependant d'ailleurs une perte qui puisse justifier son action en recours pour éviction.

Cette perte, elle l'éprouve précisément en cessant d'être dotée, en perdant ainsi ce qui était pour elle, comme nous venons de l'expliquer, un avantage actuel, indépendant de l'avantage éventuel de la restitution qui pourra lui être faite à la dissolution du mariage. Aussi est-elle admise à agir dès à présent (statim) et sans attendre l'époque où, sans l'éviction, elle aurait pu obtenir cette restitution.

La question que traite iciTryphoninus est résolue de la même manière par Pomponius, L. 22, § 1 , D., De eviclionibus :

«Si pro evictione fundi, quem émit mulier, satis accepisset, et eumdem fundum in dotem dedisset, deinde aliquis eum a marito per judicium abstuîisset, potest mulier statua agere adversus iîdejussores emptionis nomine, quasi minorera dotem

(l/Voy. L. 16, h. t. (ci-dessus, p. 118). (2) Voy. ci-df ssus. p. 155, 156.

38* DW., XXill, 3, I>£ JVHE DOT., 1. 15

habere cœpisset, vel etiam nullam, si tantum maritus obtulisset, quanti fundus esset. »

« Si une femme a reçu des fidéjusseurs pour un fonds qu'elle a acheté, et a donné ce môme fonds en dot, et qu'ensuite quelqu'un l'ait enlevé au mari par le résultat d'une instance judiciaire, la femme peut agir sur-le champ contre les fidéjusseurs à raison de l'achat, comme ayant une dot amoindrie, ou même comme n'ayant plus de dot, si le mari avait offert au demandeur une somme égale à la valeur du fonds. »

La femme, en achetant un fonds, s'est fait promettre le double du prix parle vendeur, quilui a donné des fidéjusseurs; le mari, qui a reçu ce fonds en dot, a été poursuivi par l'action hypothécaire, et a succombé : le jurisconsulte décide que la femme peut dès a présent agir contre les fidéjusseurs de son vendeur. En effet, elle éprouve une perte actuelle de la totalité ou d'une partie de sa dot : — de la totalité, si le mari, pour conserver le fonds, a payé au créancier une somme égale à la valeur du fonds ; ca» dès ce moment le mari ne possède plus ce fonds à titre dedei, mais en quelque sorte à titre d'achat, ou du moins la femme ne pourra le recouvrer qu'en en remboursant la valeur; — d'une partie, si le mari a payé une somme inférieure à la valeur du fonds ; car alors la femme a une dot amoindrie de la somme qu'elle aura à rembourser au mari.

Quand même le mari n'est évincé qu'après la mort de la femme, les héritiers de celle-ci peuvent se trouver dans le cas d'intenter l'action ex stipula lu duplœ, quoique tout espoir de recouvrer la dot soit éteint pour eux parle décès de la femme in matrimonin, événement qui fait gagner la dot au mari (1), et que partant ils semblent n'avoir plus d'intérêt. Ils n'en ont plus, en effet, si le mari évincé n'a aucun recours contre < ux, ce qui a lieu quand le fonds a été donné en dot sans estimation et sans-

(1) Voy. TJlpien, Fragm , M, 4, 5 (ci-dessus, p. 7 et 9).

MG.,XXHÎ, 3, OBJVRE DOT., L. 73. 383

promesse antérieure ; mais cet intérêt existe pour eux, si la femme avait promis au mari dare ei fundum, ou prœsiare ei habere licere fundunu puisqu'alors ils sont tenus envers le mari en vertu de cette promesse mal accomplie, et qu'ainsi ils souffrent de l'éviction éprouvée par ce dernier. Telle est l'espèce (i) d'un texte d'Ulpien, placé à la suite de celui de Pomponius, et formant la L, 25, D,, De evict. :

« Sed et si post mortem mulieris evincatur, regressus erit ad duplae stipulationem : quia ex promissione maritus adversus heredes mulieris agere potest, et ipsi ex stipulatione agere possunt. »

« Alors même que le mari serait évincé du fonds après la mort de la femme , il y aura lieu de recourir a la sti^ pulation du double ; comme le mari peut agir contre les héritiers de la femme en vertu de la promesse de celle-ci , ils peuvent aussi agir eux-mêmes en vertu de la stipulation (du double). »

Si le mari reconnaissait qu'il est lui-même le propriétaire de la chose que la femme avait achetée a non domino et qu'elle s'était constituée en dot , la femme , se trouvant ainsi sans dot , pourrait exercer son recours contre son ven~ deur ; mais ce ne serait pas par l'action tx stipulatione duplœ , parce que cette action n'est ouverte que dans le cas d'une éviction proprement dite, c'est-à-dire d'une privation de la chose par l'effet d'un jugement ; ce serait par l'action ex empto, qui est donnée toutes les fois que l'acheteur ne peut plus avoir la chose en vertu de l'achat (quotics emptori rem ha^ere non licet ex causa emptionis). Telle est la décision donnée par Africain dans le fragment qui suit les deux textes que nous venons de citer , la L. 24, D. , De evict. :

« Non tamen ei consequens esse , ut , et si ipsi domino

(i) Pothter, Pand., Ut, De evict., n* 40. Glii/k, Pand ,t. XXV, p. 88.

381 D1G., XXIII, 3, DE JUliE DOT., L. 75.

nuptura , in dotem eum dederit , committi stipulationem dicamus, quamvis a?que indotata millier futurasit, quoniam quidam (1), etiamsi verum sit habere ei non licere servum , illud tamen verum non sil judicio eum evictum esse; ex empto iamen contra venditorem millier babet actionem. »

a Cependant nous ne dirons pas , comme conséquence de ce qui précède , que, si la femme , en épousant le propriétaire (de l'esclave qu'elle a acheté), le lui donne en dot, l'action résultant de la stipulation soit ouverte, quoique la femme soit également privée de dot ; car , bien qu'il soit vrai qu'il ne lui est plus loisible d'avoir l'esclave, il n'est pourtant pas vrai qu'il y ait eu éviction par suite d'une instance judiciaire. Toutefois, la femme a contre le vendeur l'action d'achat. »

Dans notre texte et dans ceux que nous en avons rapprochés, la personne qui a constitué la dot et qui prétend exercer un recours contre son vendeur , après l'éviction éprouvée par le mari , est la femme : examinons maintenant le cas où c'est le père de la femme. Ce cas a été traité par Paul dans un texte très important a plusieurs égards pour notre matière : c'est la L. 71 , I). , De coictionibus :

« Pater filiae nomine fundum in dotem dédit ; evicto eo , an ex empto (2) , vel duplœ stipulatio committatur , quasi pater damnum patiatur , non immerito dubitatur. Non enim , sicut mulieris dos est , ita patris esse dici potest , nec conferre fratribus cogitur dotem a se profectam , manente matrimonio. Sed videamus ne probabilius dicatur contmitti hoc quoque casu stipulationem ; interest enim patris iiliam dolatam habere, et spem quandoque recipiendse dotis , utique si in potestate sil. Quod si emancipata est , vix poterit defendi statim committi stipulationem , quum uno casu ad eum dos regredi possit.

(1) liai. : quandoquidem.

'2) \ . et H. ajoutr-nt ; actiQ.

Numquid ergo tune demum agere possit , quum mortua in matrimonio filia potuit dotem repetere , si evictus fundus non esset? an et hoc casu interest patris dotatam filiam habere , ul statim convenire promissorem possit? Quod magis paterna affectio inducit. »

« Un père a donné un fonds en dot pour sa fille ; le mari en ayant été évincé, y aura-t-il lieu à l'action d'achat ou à celle de la stipulation du double, en considérant le père comme souffrant un dommage? Cela fait doute, et avec raison. Car, si la dot est à la femme, on ne peut pas dire de même qu'elle soit au père, et il n'est point tenu, durant le mariage, de rapporter à ses frères la dot qui provient de lui. Mais voyons si l'opinion la plus probable n'est pas que , même dans ce cas , la stipulation produit son effet; car le père a intérêt à avoir sa fille dotée et l'espérance de recouvrer un jour la dot, en supposant que la fille est en puissance. Que si la fille est émancipée, on pourra difficilement soutenir que l'action de la stipulation soit ouverte sur-le-champ, puisque la dot ne peut revenir au père que dans un seul cas. Aura-t-il donc la faculté d'agir alors seulement que , la femme étant morte dans le mariage, il aurait pu répéter la dot, s'il n'y eût pas eu éviction du fonds? Ou bien a-t-il, même dans ce cas, intérêt à avoir sa fille dotée, de manière qu'il puisse actionner le promettant tout de suite? L'affection paternelle doit faire prévaloir ce dernier avis. »

Un père avait donné en dot pour sa fille un fonds qu'il avait acheté. Le mari en est évincé durant le mariage. Le père peutil exercer son recours contre son vendeur, soit par l'action ex empto, soit par l'action ex stipulai u, si la stipulalio duplw est intervenue? Souffre-t-il, par cette éviction, une perte qui l'autorise à agir?

La raison de douter; c'est que la chose donnée en dot est au mari; et que si l'on peut dire, au point de vue exposé plus haut, que la dot appartient à la femme, on ne peut pas

dire qu'elle appartienne au père. Aussi un fils émancipé, qui, en demandant la bonorum possession doit rapporter tous ses biens à ses frères restés sous la puissance paternelle, n'est point tenu de leur rapporter les choses qu'il a données en dot pour sa fille, parce qu'elles ne sont plus dans ses biens : « Filium emancipatum dotem, quam filiœ suae nomine dédit , conferre non debere, quia non sicut in matrisfamilias bonis esse dos intelligatur, ita et in patris, a quo sit profecta, » dit Africain, L. 4, D. , De collât, bonor. Il n'est pas tenu de faire ce rapport, mais seulement tarit que le mariage dure, manente matrimonio', car, si le mariage était dissous par la mort de la femme, et que par la la dot fût revenue au père, il serait obligé de la rapporter, puisqu'elle serait rentrée dans ses biens (1).

Mais les raisons pour accorder au père un recours contre son vendeur paraissent à Paul prépondérantes. Cette éviction n'est pas un événement indifférent pour le père; il avait intérêt à ce que sa fille restât dotée, soit à cause de l'affection qu'il lui porte (2), soit a cause de l'espérance qu'il avait de recouvrer un jour la dot.

Cet intérêt du père apparaît clairement quand la fille est sous sa puissance. En effet, il est alors appelé a recouvrer la dot qu'il a fournie, de quelque manière que s'opère la dissolution du mariage, par la mort delà femme, parla mort du mari, ou par le divorce. Si le mariage est dissous par la mort de la femme, le père intente seul et à son profit l'action rei uxoriœ ; s'il est

(i) Cujas, Comment, in libi XVI Quœst. Pauli, ad h. I. (t. V, p. 1100). Gluck, Pand., t. XX, p. 430; t. XXV, p. 91.

(2) Cnjas, l. c. (p. 1 101) pense que Paul avait écrit: « Interest enim patris filiam dotatam habere, propter affectionem et spi m qnandoque recipiendae dotis. » Cette conjecture, qu'il appuie sur la phrase tinale : quoi rnagis paterna affeçtio inducit, me semble très plausible; sans le rétablissement de ces mots çropter affectionem dans le texte, le sens n'est pas net.

dissous par la mort du mari ou par le divorce, le père exerce cette action avec le concours de sa fille, à qui il doit conserver sa dot pour le cas où elle se remarierait.

Mais si la fille est émancipée, la dot ne doit revenir au père, qui l'a constituée, que dans un seul cas, celui où le mariage se dissoudrait par le décès de la fille (1). Dans le cas de mort du mari ou de divorce, la fille sui jiiris intenterait seule l'action rei nxorhe (%). L'espérance de recouvrer la dot étant ainsi réduite pour le père à une chance unique, faudra-t-il, pour lui reconnaître un intérêt propre à justifier son recours en garan-

ti) C'est le cas énoncé L. 5, § 11, D., De jure dot.; L. 5, D., De Divort.; L., 10, pr.j, L. 59, £., Sol matr. (Voy. ci-dessus, p. 63, 66, 67.)

(2) Cette fille émancipée venant à mourir après le décès du mari ou après le divorce, l'action rei uxoriœ passerait à ses héritiers, s'il y avait eu déjà litisconfestation, ou au moins mise en demeure de l'adversaire; sinon cette action s'éteindrait. Dans aucun cas elle n'appartiendrait au père, quand même la dot serait profectice, puisque notre texte dit qu'il n'y a alors qu'un seul cas de retour.

Au contraire, quand la fille est en puissance, l'action, déjà intentée ou non, qui appartenait au père du moment où le mariage a été dissous par le décès du mari ou le divorce , mais qu'il ne pouvait exercer qu'adjuncta filiœ persona, continuera de lui appartenir après la mort de la fille survenue postérieurement à la dissolution du mariage, et il pourra l'exercer indépendamment d'un concours devenu désormais impossible. C'est ce qui résuite du passage suivant d'Africain, L. 25, pr., D., Ratam rem hab. :

« Pater dotem a se datam absente filia petit, et ratam rem habituram eam cavit; ea, prius quam ratum haberet, mortua est. Negavit commitli stipulationem, quia, et si verum sitratum eam non habuisse, nihil tamen mariti intersit dotem restitui, quum pat.ri, etiam mortua filia, salva esse dos debeat. »

« Un père a demandé en l'absence de sa fille la dot par lui donnée, et a fourni caution qu'elle ratifierait l'affaire; elle est morte avant d'avoir ratifié. Le jurisconsulte (probablement Julien, souvent cité par Africain) a décidé que l'action résultant de la stipulation n'est pas ouverte; car bien qu'il soit vrai que la tille n'a pas ratifié, le mari n'avait cependant aucun in'érêt à la restitution de la dot (c'est-à-dire à ne l'avoir pas restituée), puisque le père doit conserver la dot même après la mort de la fille. »

Cette décision doit-elle se restreindre au cas exprimé,celui d'une dot profectice? Cujas, Ad Africanum, sub h. I. (t. I,p. 1 193) et In tit. C. de rei uxop.act., L «m'c, § 6 (t, IX, p, 467), paraît l'entendre ainsi. Mais il me semble qu'une

388 DÏG., XXM, 3, DE JURE DOT., LL. 75, 76.

lie, attendre que l'hypothèse prévue, la mort de la fille, se réalise, parée qu'alors il sera devenu certain que le père perd véritablement la dot qiril aurait recouvrée sans l'éviction? Ou bien faut-il dire que, malgré la faible éventualité du retour de la dot, le père a dès à présent, dans le désir de voir sa fille conserver sa dot, un motif propre à donner ouverture a son action récursoire ?

Ce dernier parti paraît préférable ; l'affection paternelle, qui ne distingue pas entre une fille en puissance et une fille émancipée, est ici un intérêt suffisant : l'intérêt d'affection, dans plus d'un cas, est admis comme fondement d'une action, et donne lieu a une condamnation en dommages-intérêts (1).