Idem, libro IX Disputatio- 76. Le même, Disputes , liv

num. IX,

Si pater mulieris mortis suae Si le père de la femme a procausa dolem promiserit, valet mis une dota cause de sa propre promissio; nam et si in tempus, moit, la promesse est valable ; quo ipse rnoreretur,promisisset, car, s'il avait promis pour le obligaretur. Sed si convaluerit, temps où il mourrait lui-même, cur ei non remittatur obligatio il serait obligé. Mais, s'il est reper condietionem, atque si sti- venu à la santé, pourquoi n'obpulanti quivis alius promisisset, tiendrait-il pas par la condiction aut dotem alicujus nomine? qu'on lui fit remise de l'obliga- Nam, ut corpoiis vel pecunise tion, comme cela arriverait dans translatée, ita obligationis cons- le cas où tout autre aurait pro-

fois l'action ouverte, par la dissolution du mariage, en faveur du père qui a sous sa puissance la fille dotée, cette action, au moins quand elle est déjà intentée, ne doit pas s'éteindre par la mort de la fille.

(1) Par exemple, dans le cas où un esclave a donné mandat à quelqu'un de l'acheter pour l'affranchir: si l'acheteur ne l'affranchit pas, le maître à qui appartenait l'esclave lors du mandat pourra intenter l'action mandati, par cela seul qu'il aura un intérêt d'affection à voir arriver à la liberté son ancien esclave, qui est peut-être son fils naturel ou son frère : affectus

ratione mandati agetur placuit enim prudentioribus affectus rationem in

bonœ fldei judiciis habendam, dit Papinien, L. 54, pr.,D.t Mandati.

titutae mortis causa condictio est. mis par stipulation, ou aurait Non ilem dicendam est in per- promis une dot pour une femme? tona mulieris, si mulier mortis Car de même qu'il y a condicsuse causa dotem promiserit, tion d'un objet corporel ou quia, nisi matrimonii oneribus d'une somme d'argent transférée serviat, dos nulla est. pour cause de mort, de même il

y a condiction d'une obligation constituée pour la même cause.

Il n'en faut pas dire autant dans la personne de la femme, si la femme a promis une dot à cause de sa propre mort ; car il n'y a pas de dot, si elle ne sert aux charges du mariage.

Il me paraît indubitable que le jurisconsulte avait écrit : « Si pater mulieris mortis suas causa dotem dixerif , valet dictio;» et que Tribonien a substitué promiserit, promissio. Autrement , en ajoutant : « nam et si in tempus quo ipse moreretur promisisset , obligaretur , » le jurisconsulte aurait établi sa comparaison entre deux ternies identiques* ce qui n'aurait pas de sens. Au contraire , on conçoit fort bien que Tryphoninus ici, comme Julien dans la L. 46, h. t. (1) , ait comparé la dictio , forme spéciale de verborum obligatio , à la stipulatio , forme générale, plus connue, pour conclure de la validité de l'obligation contractée par stipulation pour le moment de la mort , a la validité de l'obligation contractée par diction pour la même époque.

M. de Savigny (System, t. IV, p. 249) entend autrement la comparaison que fait Tryphoninus. Il pense qu'elle porte sur ces deux expressions : si mortis suce causa promiserit , et si in tempus quo ipse moreretur promisisset. L'expression mortis causa est ambiguë , dit-il ; elle pourrait s'entendre soit dans le sens de post mortem suam, soit dans

1) Voy. ci-dessus, p. 207, 208.

390 DIG., XXlll, 3, DE JURE DOT., L. 76.

celui de quum moreretur. Dans le premier cas < la promesse Serait nulle , parce que , suivant la pensée des parties , l'obligation ne devrait commencer que dans la personne des héritiers du promettant ; dans le second cas , elle serait valable , parce que le promettant entend devenir débiteur au dernier moment de sa vie , lorsqu'il mourra , mourir étant l'acte d'un homme vivant (1). Suivant M. de Savigny , le jurisconsulte déciderait que l'expression mortis suce causa doit être prise dans le sens de quum ipse moreretur.

En reconnaissant tout ce qu'il y a d'ingénieux dans cette explication du grand romaniste prussien , je crois mon explication plus naturelle eu égard à la matière qui nous occupe. Elle me paraît d'ailleurs confirmée par la suite des raisonnements de Tryphoninus, comme nous allons le voir.

Étant posé que la dictio faite par le père mortis suce causa , est valable comme la promesse par stipulation faite sous la même modalité , le jurisconsulte se demande si , dans le cas où le père reviendra à la santé ; il n'aura pas contre le mari la condictio ob causam dati causa non se eut a ^ pour obtenir la remise de son obligation , comme l'aurait incontestablement en cas pareil tout autre qui aurait ainsi promis a quelqu'un qui stipulait soit une dot , soit toute autre chose, atque si stipulanti quivis alius promisisset. L'affectation de dire ici non pas simplement promisisset, mais

(1) C'est ce qu'établissent beaucoup de textes, et notamment le suivant, où Julien reconnaît que l'expression quum moriar désigne un moment qui fait partie de la vie, en ajoutant qu'il faut pourtant par faveur, bénigne, lui donner le sens ûe post mortem meam, quand elle est employée dans une disposition testamentaire, parce que le testateur ne peut pas faire produire à une disposition de ce genre un effet qui commence de son vivant. L. 18, § f, D., De manumissis testamento : « Hase conditio, quum moriar , liber esto, vitœ tempus complectitur, etideirco inutilis esse videtur. Sed melius est verba benignius interpretari, ut post mortem suam videatur testator ei libertatem reliquifise. »

DIG., XXÏIÏ, 3, DE JUBE DOT.> L. 76. Sàl

stipulanti promisisset, montre bien que le cas comparé à celui-ci était celui d'une promesse sans stipulation , c'est-adire d'une diction.

Le jurisconsulte n'hésite pas à répondre affirmativement. Nous pouvons , en cas de guérison , répéter par condiction ce que nous avons conféré a un autre à cause de mort , attendu que la cause que nous avions en vue ne s'est pas réalisée , et cela, soit qu'il s'agisse de pièces de monnaie ou de quelque autre objet corporel dont nous l'avons rendu propriétaire , et dont nous demandons qu'il nous retransfère la propriété , soit qu'il s'agisse d'une obligation que nous avons contractée à son égard, et dont nous demandons qu'il nous libère. Dans le premier cas, ce sera la condictio certi (si paret dare oportere centum sestertia ou fundum Cornelianum) ; dans le second, la condictio incerli (quidquid paret ob eam rem dare oportere) (1).

Il en serait autrement de la promesse de dot que la femme ellemême ferait, pour l'époque de sa mort ( mortis suce causa) , soit par stipulation , soit par diction. Cette prorm sse serait nulle , puisque la constitution de dot qui en résulte est faite pour un temps où iln'y aura plus de mariage, et partant plus de dot possible.

Qu'on ne dise pas qu'il y a contradiction avec la décision précédente. Le moment de la mort fait encore partie de la vie; cela suffit pour qu'une obligation qui a pour objet un fait instantané du débiteur puisse prendre naissance dans ce moment ; mais cela ne suffit pas pour qu'un état de choses ou un rapport de droit qui suppose une certaine durée , un tractus temporis , puisse se fonder. On ne peut pas plus faire commencer une dot au dernier moment de la vie de la femme, que faire commencer un usufruit au dernier moment de la vie de la

(i) Sur le sens de cette distinction, voy. ci-dessus, p. 2Cf.

personne à qui on veut le conférer (1). De même je ne pourrais pas promettre quum moriar un fait qui exige un certain temps pour son accomplissement , comme un voyage , la construction d'une maison (2). On conçoit que le payement, même de la plus forte somme , se fasse en un instant presque indivisible ; un mot , un signe par lequel on permet d'enlever tel sac d'argent , suffit ; on ne conçoit, au contraire , l'accomplissement d'un voyage ou d'une construction que dans un temps d'une certaine durée.

L'opinion énoncée ici par Tryphoninus , sur l'impossibilité de promettre une dot pour le moment où la femme mourra , est aussi celle de Paul , qui réfute l'opinion contraire de Julien, L. 20, h. t. (Voy. ci-dessus, p. 124, 125).

77. Idem , Ubro X Dtspulatio- 77. Le même, Disputes, liv. X num.

Si mulier debitori suo, qui sub Si une femme , au moment

usuris debebat, nuptura in do- d'épouser son débiteur, dont la

tem promisisset quod id sibi de- dette portait intérêt, lui a promis

béret, post contractas nuptias en dot ce qu'il lui devait, les in-

secuti temporis usuras non esse térêts du temps écoulé depuis le

dotales, quia ilia obligatio tota mariage contracté ne sont point

tolleretur, perinde ac si solutum dotaux, parce que l'obligation

debitum mulieri in dotem ab ea tout entière est ctente, comme

datum esset. si la femme, ayant été payée de

sa créance, avait donné en dot ce qu'elle avait reçu.

(1) Modestinus, L. 51, D., De usufr. et quemadm. : «Titio, quum morietur, ususfructus inutiliter legari inteiligitur, in id tempus vidcJicet collatus quo a persona discedere incipit. »

Paul,!. 5, D., De usu et usufr. leg. : Usumfructum, quum moriar , inutiliter stipulor; idem est in legato, quia et constituais ususfructus morte intercidere soiet. »

(2) Paul, L, 46, § 1, D., De verb. obi. : « Id autem quod in facto est 'in morlis tempus conferri non potest, veluti : quum morieris, Alexandriam ventre spondes? » Justin ien, qui a permis les stipulations post mortem, L. 13, C.j De contr. et comm. stip., a permis pareillement la stipulation de faire quum morieris, L, 15, C, eod.

DÏG.jXXlH, 3, DE JVRi DOT f L. 77 393

Évidemment le jurisconsulte avait écrit in dolem dixisset, et non promisisset : la formule de la stipulation était inapplicable quand on constituait en dot non une somme qu'on s'obligeait à donner au mari , mais une somme due par celui-ci , et qu'on déclarait lui laisser.

Une femme , à qui il est dû une somme avec intérêt, épousant son débiteur, lui déclare par diction que sa dot se composera de ce qu'il lui doit. La dot comprendra-t-elle non-seulement le capital , mais encore les intérêts ?

Tryphoninus dit que les intérêts qui répondent au temps écoulé depuis le mariage contracté ne sont pas dotaux ; et la raison qu'il en donne , c'est que l'obligation primitive est entièrement éteinte par la diction qui a été faite , et que le mari doit être considéré comme ayant payé alors à la femme l'argent qu'il lui devait, et comme l'ayant immédiatement reçu d'elle en dot.

Une autre raison pour que le débiteur devenu mari cesse de devoir les intérêts a partir du mariage , c'est que les revenus de la dot doivent rester à celui qui supporte les charges : ne dwersa sententia fructum dotis ab oneribus matrimonu separet, dit Ulpien, L. Il, D. , Départ, dot.; — dos, nisi matrimonii oneribus serviat , nulla est, vient de dire Tryphoninus lui-même , ci-dessus , L. 76 , h. t.

Le capital et les intérêts qui pouvaient être dus lors du mariage formeront donc seuls la dot. Les intérêts postérieurs pourraient cependant être convertis en capital dotal par une convention particulière, comme nous l'avons vu dans îa L. 69, § 1 (ci-dessus, p. 520).

Observez qu'ici , le mari étant débiteur d'une quantité , il n'y a pas lieu de faire la distinction qui est admise, quand il est débiteur d'une espèce, parCelsus, L. 58 , § 1 (Voy. cidessus, p. 277).

Il est évident que Tryphoninus attribue à la diction le même effet que produit l'acceptilation , celui de libérer le débiteur

ipso jure, comme s'il y avait payement. C'est aussi l'effet que lui attribue Vénuléius, qui, dans la L. 51 , § 1 , D., De novation., après avoir reconnu que l'obligation est éteinte envers les deux créanciers solidaires, rei stipulandi , au moyen du payement reçu ou de l'acceptilation faite par un seul , décide qu'un seul créancier peut aussi libérer le débiteur à l'égard de tous les deux , par la novation résultant d'une stipulation qu'il fait lui-même avec le débiteur, ou qu'il permet a un tiers de faire avec ce débiteur en le lui déléguant , et ajoute que l'effet extinctif produit en ce cas par la stipulation résulte également delà diction.

«Si unus (ex reis stipulandi ) ab aliquo stipuletur, novatione quoque liberare eum ab altcro poterit..., eo magis quum eam stipulationem similem esse solutioni existimemus ; alioquin quid dicemus , si unus delegaveril creditori suo communem debitorem , isque ab eo stipulatus fuerit ? aut mulier fundum jusserit doti promittere viro , vel nuptura ipsi doti eum promiserit? nam debitor ab utroque liberabitur. »

« Si l'un des cosîipulants stipule du débiteur, il peut par novation le libérer même envers Vautre cocréancier.... , d'autant plus que nous regardons cette stipulation comme produisant le même effet qu'un payement; autrement, que dironsnous si un des costipulants délègue à son propre créancier le débiteur commun , et que celui-ci stipule de lui , ou si une femme ordonne à ce débiteur commun de promettre (par diction) un fonds en dot au mari , ou bien qu'en épousant ce débiteur elle lui promette (lui constitue par diction) ce fonds en dot? En effet, le débiteur est libéré envers tous les deux. »

Évidemment Vénuléius avait dit doti dicere doti eum

dixerit : sans cela il n'eût pas ajouté, à l'exemple général de la stipulation faite animo novandi, l'exemple spécial de la stipulation d'une dot , qui n'a rien de particulier. Évidemment aussi il résulte de l'assimilation établie par Vénuléius * qu'il

reconnaît à la diction l'effet de libérer le débiteur ipso jure , comme le ferait la stipulation animo novandi ou l'acceptilation.

Ainsi la diction produit tantôt l'effet de la stipulation , tantôt celui de l'acceptilation , comme le montre clairement le parallèle suivant :

Une femme peut se constituer débitrice d'une dot envers son mari ou futur mari par une stipulation (do ti mihi decem dare promittis ? —promitîo) , ou par une diction (doti tibi erunt decem). Si la femme était déjà débitrice du mari , elle cesse de devoir en vertu de la première cause obligatoire ; elle doit dorénavant en vertu de cette stipulation ou de cette diction : il y a novation , quoiqu'on ne rencontre ce terme employé que pour le cas de stipulation.

Une femme créancière peut déléguer son débiteur à son mari, envers lequel il s'obligera soit par une stipulation , soit par une diction. Ici, comme tout à l'heure , il y aura novation : lé débiteur cessera d'être obligé envers la femme et le deviendra envers le mari.

Si c'est le mari qui était débiteur de la femme, celle-ci peut , pour se constituer en dot ce qui lui est dû , employer soit l'acceptilation (quod tibi debeo acceptum mihi fers? — acceptum fero), soit la diction (quod mihi debes doti tibi erit). De l'une comme de l'autre forme résultera l'extinction de l'obligation, sans création d'une nouvelle obligation qui la remplace. L'obligation de restituer la dot qui pèse éventuellement sur le mari, la créance éventuelle qui en résulte pour la femme, et qui est l'objet de l'action rei uxorice , ne dérive pas de la diction ou de l'acceptilation, elle ne dérive pas , je ne saurais trop le répéter, d'une convention; elle existe par cela seul qu'il y a une dot chez le mari, de quelque manière qu'elle lui soit arrivée, indépendamment de tout concours de la femme, de toute connaissance de sa part : non ex contractu, $ed quasi ex contractu.

o?6 DIG., XXUI, '6, DE JUliE DOT., LL. 77, 78.

Les formules de la stipulation et de l'acceptilation diffèrent entre elles , et par le renversement des rôles d'interrogeant et de répondant, et parla diversité des termes employés (decem tiare mihi promittis? — acceptum mihi fers quod tibi

debeo ?)

La formule de la diction, sans éprouver de modification dans dans les termes prononcés ni de changement dans la personne qui les prononce, remplit le double office de la stipulation et de l'acceptilation {doti tibi erunt decem; —doti tibi erit quod mihi debes).

Nous venons de voir que Tryphoninus, dans notre L. 77, comme Paul dans la L. 2o, h. t. (voy. ci-dessus, p. 130), comme Julien, L. 46, § 1 (voy. ci-dessus, p. 210) , comme Vénuléius dans dans L. 51 , /)., De nov. , que nous venons de rapporter , attribue a la diction faite par la femme au mari débiteur la vertu d'éteindre la dette ipso jure, comme ferait Facceptilaîion. Nous devons rappeler que d'autres jurisconsultes ne lui attribuaient que l'effet de fournir une exception , comme ferait un pacte de non petendo : tel était Marcellus , L. 44 , S I , k. t. (voy. ci-dessus, p. 197, 199).

78. Idem, libro XI Disputa- 78. Le même, Disputes, Ite. (iomim. XL

Quum in fundo mariti habens Lorsqu'une femme, ayant un

mûrier usumfructum, dotis causa usufruit sur le fonds de son mari,

eum marito dédit, quamvis ab ea le lui a donné en dot, quoique

ususfruelus decesserit. (a), mari- l'usufruit se détaehe d'elle, le

tus iamen non usumfructum ha- n>aiin'a cependant p^s l'usufruit,

bet, sed suo fundo quasi domi- mais il use de son fonds comme

nus utitur, consecutus per dotcm propriétaire, ayant obtenu, en

plcnam fundi proprietatem, non vertu de cette constitution de

separatam (6) usufructu, nec est dot, la pleine propriété du fonds,

quod non utendo maritus amit- par la réunion de l'usufruit qui

en était séparé ; et il n'y a rien

que le mari puisse perdre par

\a)v.:dtsceiserti non-usage. Le divorce arrivé, il

(&) v.,H.:ab usufructu. constituera à la femme un usu-

DIG., XXIFI, 3, DE JURE I)OTs L. 78. 397

tat. Divortio autem facto, consti- fruit sur le même fonds. Que si

tuet in eodem fundo usumfruc- la femme décède pendant le ma-

tum mulieri. Quod si in matri- riage, le mari n'est réputé avoir

mcnio decesserit uxor , nihil aucun émolument à l'occasion

emolumenti ob dotem habere de la dot, parce que , quand

videtur maritus, quia, etsi nxo- même il n'aurait pas épousé

rem eam non luxisset, (a) fruc- cette femme, l'usufruit finissant

tuariae morte finitus ususfructug par la mort de l'usufruitière se-

ad proprietatem rediret ; ideoque rait revenu à la nue propriété,

nec in funus confert inulieris. Aussi le mari ne contribue-t-il

pas aux funérailles de la femme,

(a) V.,H. ajoute: tamen.

Un usufruit peut être constitué en dot. Pour savoir quel droit acquiert alors le mari, et ce qu'il peut avoir k restituer lors de la dissolution du mariage, il faut distinguer si c'est le mari ou le constituant qui a la propriété du fonds dont l'usufruit est donné en dot.

Tryphoninus s'occupe de la première hypothèse dans leprincipium et le § 1er de notre texte, et de la seconde dans les §§2et5.

Première hypothèse. Le mari reçoit en dot l'usufruit d'un fonds dont il a la propriété.

La femme est usufruitière d'un fonds dont le mari est propriétaire ; elle lui donne cet usufruit en dot. La cession in jure qu'elle lui fait k cette fin ne rend pas le mari usufruitier ; l'usufruit échappe bien à la femme, mais ce n'est pas pour passer sur la tête du mari, comme droit d'usufruit; c'est pour se réunir aux autres éléments du droit de propriété qui appartient au mari. La propriété, qui était nue propriété pendant que l'usufruit en était séparé, deviendra pleine propriété; il y aura ce qu'on appelle consolidation ou confusion. Le mari jouira du fonds comme propriétaire et non comme usufruitier : aussi ne sera-t-il pas exposé à perdre son droit par non-usage.

Si le mariage vient k se dissoudre par le divorce, le mari, tenu de rendre la dot, ne restituera pas k proprement parler l'u-

sufruit qu'il a reçu : cet usufruit s'est éteint, mais il constituera à la femme, par une cession juridique, un nouvel usufruit, qui équivaudra parfaitement à l'ancien, puisqu'il reposera sur la même tête (1).

Si le mariage se dissout par la mort de la femme, l'usufruit reste irrévocablement réuni à la propriété du mari. Et ce n'est pas en vertu de la règle qui fait gagner au mari la dot quand la femme meurt in matrimonio : le mari ne retient rien ici a titre de dot ; il prolite seulement, comme tout propriétaire, de ce que le droit de l'usufruitier s'éteint par la mort; il aurait le même avantage, quoiqu'il n'eût pas épousé l'usufruitière et reçu l'usufruit en dot. Ainsi donc, ne retirant aucun émolument de la dot, il ne contribuera pas aux frais funéraires faits pour sa femme, contribution a laquelle est assujetti le mari qui garde la dot ou le père a qui retourne la dot profectice (2).

Enfin, si le mariage se dissolvait par la mort du mari, cas qui n'est pas énoncé par Tryphoninus, la décision serait la même que dans le cas de divorce.

§ î.Planesipaterfilisenomine, § 1. Mais si Je père qui avait

qui in fundo generi usumfruc- un usufruit sur le fonds de son

tum habebit(a), dotis constituen- gendre, le lui a donné afin de

daa gratia eum dederit, et in ma- constituer une dot pour sa fille,

trimonio mortua fuerit, habebit et que celle-ci soit morte dans le

ex sua persona ususfructus peti- mariage, U père aura de son

tionem. chef la répétition de l'usufruit,

(a)y.,U.:habebat%

(1) Te scholiaste des Basiliques, XXIX, 1, 74, schc-1. x, 1 (t. III, p. 419) dit très bien: à7ro/aÔîo,r/j07 Tri yvvuixi tôv ovGovfpovY.zov b ùvôp, èÇ -JTzupyjiç «Otôv cwtGTÛv. « Le mari restitue l'usufruit à la femme, en le constituant de nouveau »

(2) Ulpien, L. 16, D., De religiosis et sumptibus funerum : « la eum ad quem dotis iïomine quid pervenerit dat praetor funerariam actionem : aequissimum enim visum est veteribus mulieres, quasi de patrimoniis suis, ita de dotibus funerari, et eum qui morte mulieris dotem lucratur in funus conferre debere, sive pater mulieris est, sive maritus. »

Nous sommes encore dans la première hypothèse, où le mari reçoit en dot l'usufruit d'un fonds dont il a la propriété; seule ment il le reçoit non de la femme, mais du père de celle-ci. La dot profectice retournant au père quand la fille meurt sans avoir divorcé, le père demandera, par l'action rei uxoriœ, que le mari, a la propriété duquel l'usufruit s'est consolidé, lui constitue un nouvel usufruit,

§ 2. Quod si mulier in fundo suo marito usumfructum dolis causa constituent, tune ex mariti persona erit ususfructus proprie, qui et non utendo ipsius (a) pereat. Quod si accident, videamus an etiam nunc dotata sit mulier. Et, si quidem dominium apud mulierem est fundi , ad quem reversus est ususfructus, nihil jam in dote habet, quod actione dotis consequatur ab eo, cui, quod non utendo amisit usumfructum, imputari non potest, ex quo ipsa lucrum habet ; ideoque indotata erit. Quod si alienaverit uxor proprietatem, quœ sine ullo mulieris emolumento plenior facta est, adhuc dotata est, quia dotis actione teneri débet maritus, qui, quando licuit usufructu uti, amisit eum non utendo. Nam , si habere perseverasset usumfructum (6) ad divortium, commodo mulieris cederet ejus restitutio, quia, et si non protinus ad ipsam transiret, tamen vel si (c) pretio, vel

(a) Ha!, et plusieurs mss. : Ipst.

(b) V., H. : usque ad.

<c) v., u, retranchent : st, et avec raison.

§ 2. Que si la femme a constitué sur son propre fonds un usufruit à son mari,pour cause de dot, alors il existera, dans la personne du mari, un usufruit proprement dit, lequel pourra être perdu par défaut d'usage de sa part, Si cela arrive, voyons si la femme sera encore dotée. Si c'est à la femme qu'appartient la propriété du fonds auquel l'usufruit est venu se rejoindre, elle n'a plus rien en dot qu'elle puisse, par l'action dotale, obtenir de son mari, auquel elle ne saurait imputer d'avoir perdu l'usufruit par non-usage , puisqu'elle en recueille l'avantage : par conséquent, elle ne sera plus dotée.

Que si la femme a aliéné la propriété , qui est ainsi devenue pleine propriété sans aucun profit pour la femme, elle reste encore dotée , parce qu'elle doit avoir l'action dotale contre son mari , qui , pouvant user de l'usufruit, l'a perdu par nonusage. En effet, s'il eût conservé l'usufruit jusqu'au divorce, la restitution qu'il serait tenu d'en faire tournerait au profit de la femme ; car, bien que l'usufruit

beneficio, sine incommodo mulieris, ad proprietatem revertetur (a). Si autem usumfructum maritus non ami?erit, morte muliens non finitur ususfructus apud maritum. Divortio autem facto, primo videamus et in hac, et in superiore specie, an pro rata tempnris ejas anni dividantur fructus : quod probandum est. Ipsius autem restitutio ila fiet, ut habenti mulieri fundum ususfructus cedatur, et ita cum proprietate consolidetur. Sed etsi non sit fundi domina, nihilo minus competit dotis actio, ut dimittat a se maritus usumfructum ; nam vel ex emplo actione adhuc ut usumfructum prœstet mulier tenetur, aut pretium ejus consequi sperat, aut cuivis magis gratiam prœstare, quam relinquere apud inimicum jus ad se (6) translatum, licere ei civile est.

(«) H. reverteretur.

(b) Hat: a se; confirmé par le scholiaste des Basiliques XXIX, I, 74, si h. X, l : to uETîv-^èv vn avràff Btxawv, à quoi il ajoute cette explication : Tovriori , tôv ovffoO^pûouzTov,, ov ).oyw rcpor/.oç

ne lui pasfât pas directement, il ne laisserait pas cependant, en allant rejoindre la propriété, de procurer à la femme quelque avantage, soit par le prix qu'elle en retirerait, soit par le bienfait qu'elle conférerait. Si au contraire le mari n'a pas p^rdu l'usufruit, cet usufruit ne finit pas chez le mari par la mort de la femme. Le divorce survenant, voyons d'abord, et dans l'espèce actuelle et dans la précédente, si les fruits se partagent au prorata du temps de cette année.

C'est ce qu'il faut décider. Quant à la restitution de l'usufruit luimême, elle se fera ainsi : si la femme a le fonds-, l'usufruit lui sera cédé et sera ainsi consolidé avec la propriété ; fi la famme n'est pas propriétaire du fonds, l'action de la dot lui compète néanmoins, afin d'obtenir que le mari se démette de l'usufruit ; car, ou la femme est encore tenue par l'action d'achat à fournir l'usufruit, ou elle espère en obtenir le prix, ou elle aime mieux, ce qui lui est permis sans blesser le droit civil, rendre service à un autre, que laisser entre les mains d'un ennemi un droit qu'elle lui a transféré.

Nous entions dans la seconde hypothèse : le mari reçoit en dot l'usufruit d'un fonds dont la femme a la propriété.

La femme propriétaire d'un fonds constitue en dot au mari l'usufruit de ce fonds, par le moyen de Vin jure cessio. Ici le mari acquiert un véritable droit d'usufruit, une servitude per-

sonnelle, qu'il perdra par le non-usage, s'il néglige de jouir pendant deux ans.

I. Supposons que cette perte de l'usufruit arrive : la femme reste-t-elle ou non dotée? a-t-elle encore une dot qu'elle puisse, après le divorce, redemander par l'action rei uxoriœl

Il faut distinguer si, au moment où arrive la perte de l'usufruit par non-usage, la femme est encore propriétaire, ou si elle ne l'est plus.

1° Si elle a conservé la propriété, l'usufruit perdu par le mari est venu s'y réunir; elle n'a plus de dot à redemander, elle ne peut pas imputer au mari d'avoir perdu par sa négligence la chose dotale, puisqu'elle a profité elle-même de cette perte, et a ainsi recouvré par anticipation tout ce qu'elle eût pu réclamer par l'action rei uxoriœ.

2° Si la femme a aliéné la propriété durant le mariage, l'usufruit perdu par le mari est allé rejoindre cette propriété entre les mains du tiers acquéreur, et cette consolidation n'a nullement profité à la femme. Elle peut donc demander au mari la réparation du tort qu'il lui a causé en laissant perdre l'usufruit, faute de l'exercer comme il le pouvait, et en se mettant ainsi dans l'impossibilité de le restituer (i). La femme est donc encore dotée ; sa dot consiste dans l'indemnité dont le mari est tenu envers elle.

Mais, pourrait-on dire, quel tort le mari a-t-il fait à la femme en ne conservant pas l'usufruit? Il n'aurait pas pu lui en faire la cession juridique, puisque l'usufruitier ne peut la faire qu'au propriétaire, et que la femme a cessé de l'être en aliénant le fonds.

Il est vrai que le mari, quoiqu'il eût conservé l'usufruit, n'aurait pu le faire passer à la femme ; mais la femme aurait pu re-

(1) Le mari, observe Hasse (Die Culpa, p. 432 de la 2e édition), est tenu envers la femme pour avoir laissé perdre l'usufruit par non-usage , dès qu'il lui était possible de l'exercer, et il ne peut s'excuser dans ce cas sur ce qu'il n'est pas plus diligent pour ses propres affaires, parce que c'est ici une faute grossière. En effet, s'il ne savait pas que ce droit se perd de cette manière, ce serait ignorer ce que tout le monde sait ou doit savoir.

tirer un avantage de la cession qu'elle eût contraint le mari d'en faire au nu propriétaire. Cet avantage aurait consisté soit dans le prix qu'elle eût obtenu du nouveau propriétaire pour l'usufruit dont elle lui aurait procuré le retour, soit dans la reconnaissance qu'elle lui eût inspirée par son bienfait en lui procurant ce retour gratuitement (1), comme nous allons le voir tout a l'heure.

II. Supposons maintenant que le mari n'ait point perdu l'usufruit.

Si le mariage se dissout par la mort du mari, l'usufruit s'éteint : il n'y a point lieu à en faire la restitution à la femme , qui n'aura action contre les héritiers du mari que pour la pnrt qui peut lui revenir dans les fruits déjà perçus, d'après le mode de répartition que nous indiquerons dans un instant. Tryphoninus ne mentionne pas ici ce cas; il en parle dans le § 5.

Si le mariage se dissout par la mort de la femme, l'usufruit ne finit pas pour cela ; le mari le conserve toute sa vie. Car ce n'est pas la femme qui est usufruitière, c'est le mari, et la dot reste au mari quand la femme meurt dans le mariage.

Si le mariage se dissout par le divorce, le mari doit restituer l'usufruit.

Remarquons d'abord qu'ici, comme dans tous les cas où le mari ne continuera pas de garder l'usufruit, les fruits de ladernière année se partageront entre lui et la personne qui doit jouir

(i) Le scholiaste des Basiliques, XXIX, 1, 7«, schol. x, 1 (t. III, p. 420), fait ici un contie-sens : xàv rà fanera yàp 00% olov tî «v, ènl Trtv yvvaïy.u p-n

zyovcv.v tyîv Tzponpiz'rupta.v to'J oùffoûtpf ov/.tov fXîzc/.-zQrrJy.t, et [t-h rtayjaa *î a)i).r,v ttvà evcpyîcLcv Tzv.pcc toû TpOTpiixupiou Trpôr-pov èy.opc icrct.ro. « Quoiqu'il ne fût pas possible que lusufruit fût transféré a la femme qui n'avait pas la propriété, à moins qu'elle n'eût reçu du propriétaire le prix ou un autre bienfait. »

Même méprise dans Accuse , qui explique beneficio en ajoutant : collato ipsi mulieri a proprietario, ut ipsa sibi cedi faciat usumfrucium. C'est un contresens évident; la fin du paragraphe met hors de doute le sens que nous donnons à cette phrase.

DTG., XXin, 3, DE JURE D02.,L. 78, g î. 4CJ

désormais, au prorata du temps que le mariage a duré pendant la dernière année. Par exemple, si le mariage s'est dissous à la fin du septième mois, le mari aura droit aux sept douzièmes des fruits de cette année, qu'il les ait déjà perçus ou non : quand il s'agit du revenu dotal, tous les fruits sont traités comme fruits civils.

Quant à la restitution du droit d'usufruit lui-même, comment s'opérera-t-elle?

Il faut distinguer, comme tout à l'heure, si la femme a conservé la nue propriété ou si elle Ta aliénée.

1° Est-elle restée propriétaire, elle peut exiger, par l'action rei uxoriœ, que l'usufruit lui soit cédé injure par le mari, et vienne ainsi se réunira la propriété.

2° N'est-elle plus propriétaire, elle peut néanmoins exiger, par l'action reiuxoriœ, que le mari abandonne l'usufruit, en en faisant la cession juridique à l'acquéreur delà nue propriété (ou à elle-même, dans l'opinion de ceux qui pensent (1) que la cession faite à un autre que le propriétaire éteint l'usufruit au profit de celui-ci) .

Montrons l'intérêt qu'elle peut avoir à demander cette cession; car l'intérêt est le fondement et la mesure des actions.

Il est possible qu'elle ait vendu le fonds sans déduire l'usufruit appartenant au mari, qu'elle ait ainsi touché le prix de cet usufruit et soit tenue envers l'acheteur, par l'action exempta, a lui procurer cet usufruit; elle est par conséquent intéressée à en obtenir du mari la cession (2),

Elle a pu, en vendant la nue propriété seulement, convenir avec l'acheteur qu'il lui donnerait le prix de l'usufruit, quand elle le lui ferait parvenir.

(l)Voy. Pomponius, L. 66, h. t., ci-dessus, p. 301 et suiv.

(2) Ce cas n'est pas mentionné plus haut pour l'hypothèse où le mari a perdu l'usufruit par non-usage, parce qu'alor3 la femme n'a pas intérêt à se piaiudre de cette perte, qui l'a libérée envers l'acheteur, en procurant à celui-ci l'usufruit qui lui était dû.

Ou bien, sans convention antécédente, elle espère obtenir delui un prix pour cet usufruit, en lui offrant de le lui faire avoir.

Ou enfin, indépendamment de toute considération de prix touché ou à toucher, la femme peut avoir un intérêt de bienfaisance: elle peut désirer s'attacher l'acquéreur par les liens de la reconnaissance, en lui procurant gratuitement l'usufruit, plutôt que de le laisser à son mari qui l'a répudiée et qui est ainsi devenu son ennemi (1). Et cet intérêt moral, qui n'est pas susceptible d'appréciation pécuniaire, n'a rien qui blesse le droit, licere ei civile est; ce qui veut dire, sans doute : ce n'est pas là un sentiment purement vindicatif que la société (ciuilas, civilis ratio) ne devrait pas favoriser.

Ce développement nous explique en quel sens il a été dit plus haut que la femme retirerait un avantage, vel pretio, vel beneficio, du retour de l'usufruit à la propriété qui est entre les mains d'un tiers.

§ 3. Uxor viro usumfructum § 3. Une femme a donné en

dotis nomine dédit; manente ma- dot à son mari un usufruit ; du-

trimonio eidem fundum vendi- rant le mariage, elle lui a vendu

dit. Quaesitum est, divortio facto, le fonds. On a demandé ce qu'elle

quid dotis judicio reciperare devra recouvrer par Faction do-

debeat? Dixi referre quanti f un- taie après le divorce. J'ai dit qu'il

dus venisset ; nam , si nudœ importait de savoir combien le

proprietatis aestimatio facta fuis- fonds avait été vendu; car, si

set, mulier dotis judicio pretium Ton avait estimé la propriété

ususfructus reciperare débet, nue, la femme doit recouvrer,

Quid ergo est, si vir ante litem par l'action dotale, le prix de i'u-

contestatam mortuus fuisset? he- sufruit. Que faut-il donc décider

redes ejus nihil praestituros ; si le mari est mort avant que le

nam, etsi quilibet alius emptor procès ait été engagé? Ses héri-

proprietatis exstitisset, hères viri tiers n'auront rien à fournir. En

nihil mulieri prsestaret, scilicet effet, quand même l'acheteur de

usufructu reverso ad proprieta- la propriété eût été tout autre que

(t) Inimicum. Tryphonius applique encore la même qualification au mari divorcé dans L. 39, D., De pœnis .«Si qua visceribus suis post divortium, quod prœgnans fuit, vim intulerit, ne jam inimico marito fiiium procrearet »

DIG., XX III, 3,DEJURED0T.,L. 78, § 3. i05

tera. Caeterum, si fundus totus le mari, 1'hérilier du mari ne venisset, quanti débet venire non fournirait rien à la femme, atdetracto usufructu, intelligi mu- tendu que l'usufruit serait relierem dotem manente matri- tourné à la propriété. Au conmonio récépissé. traire, si le fonds avait été vendu

en entier pour le prix qu'il valait en n'en séparant pas l'usufruit, la femme est considérée comme ayant retiré sa dot pendant le mariage.

Le jurisconsulte conservant la même hypothèse d'une femme qui a constitué, à titre dot, à son mari, l'usufruit d'un fonds dont elle est propriétaire, suppose qu'elle lui a ensuite vendu ce fonds durant le mariage, et se demande ce qu'elle aura à recouvrer par l'action rei nxoriœ, lors du divorce.

Il distingue si, dans la vente du fonds, le prix a été fixé d'après la valeur de la nue propriété ou d'après celle de la pleine propriété.

Dans le premier cas, la femme peut demander le prix de l'usufruit : c'est tout ce qui lui manque par suite de la constitution de dot. Cependant, si le mari vient à mourir avant que le procès soit engagé, avant la litiscontestation (1), les héritiers du mari ne sont plus tenus a rien envers la femme ; car, si l'usufruit n'eût pas déjà été réuni à la propriété, la mort du mari aurait mis lin à cet usufruit, quel qu'eût été le nu propriétaire. Si c'eût été la femme, elle aurait profité de cette extinction. Si

(1) Si le mari mourait après la litiscontestation, ses héritiers seraient condamnés à l'estimation de l'usufruit telle qu'elie fût été fixée contre lui s'il vivait encore, comme dit le scholiaste des Basiliques, l. c, schol. /".9 : dore, ecxcù a-rà 7rpoxâTap;n> èrsXzvTticrîV ô àvrçp, xcva§ixaÇovT«£ ot •/ï.wpovôuot aùtoO eiç tïjv tov ovGovopoÙY.Tov otv.?lu.r)<jïJ, tiç ïjv S^aS/j xaTeoexàçetô y.ul clvtôç 7T£|3twv. En effet, après la litiscontestation il y a une sorte de novation qui introduit une nouvelle obligation perpétuelle et transmissible aux héritiers , alors même que l'obligation qui a donné lieu à l'action eût été de nature à s'éteindre par l'expiration d'un délai ou par la mort d plaideur.

c'eût été une autre personne, parce que la femme avait aliéné la propriété (ou parce qu'elle ne l'avait jamais eue, commenous verrons page suiv.), la femme n'aurait pas profité de l'extinction et elle n'aurait rien pu imputer à son mari ou aux héritiers de celui-ci, puisque le droit constitué en dot se serait éteint par sa fin naturelle, sans aucun fait imputable.

Dans le second cas, la femme ayant reçu du mari, lors de la vente qu'elle lui a faite, le prix de la pleine propriété, qui comprend, avec le prix de la nue propriété, celui de l'usufruit, a ainsi recouvré sa dot durant le mariage : elle n'a donc plus rien à réclamer aujourd'hui de son mari par l'action rei uxoriœ.

Outre les espèces posées par Tryphoninus, il peut s'en présenter deux autres.

La première est celle où un tiers a constitué sur son propre fonds un usufruit au mari pour doter la femme.

Cette espèce a de commun avec la précédente que le mari est usufruitier,et que par conséquent l'usufruit s'éteindra par sa mort.

C'est le cas dont s'est occupé Pomponius dans la L. 66, h. t. Nous avons vu ci-dessus, p. 301-508) que les jurisconsultes avaient éprouvé quelque embarras sur la manière dont la restitution pourrait s'opérer, attendu que l'usufruitier ne peut faire la cession juridique de son droit qu'au nu propriétaire. A l'expédient indiqué par Pomponius, de vendre ou de louer pour un prix insignifiant l'usufruit à la femme, de façon que la femme ait l'exercice du droit que le mari conserve, il faut ajouter les deux moyens que conseille Marcellus, L. 57, Z)., Soluto ma* trimonio.

Le premier consiste en ce que le mari donnera caution à la femme de la laisser jouir elle et ses héritiers tant qu'il vivra. Ce moyen est analogue à celui de Pomponius : le mari reste usufruitier et la femme jouit'au nom de l'usufruitier.

Le second consiste en ce que le mari cédera injure l'usufruit au nu propriétaire, afin que celui-ci constitue à son tour

par cession juridique un nouvel usufruit a la femme, ou lui donne un équivalent en argent ou en d'autres objets. Ce moyen se rapproche de ceux qu'indique Tryphoninus dans notre texte, et peut être employé dans l'espèce prévue par ce dernier, et réciproquement; car la position de la femme qui demande la restitution de l'usufruit constitué en dot, est la même dans le cas où elle n'a jamais eu la propriété que dans le cas où elle l'a aliénée, sauf dans ce dernier cas, les obligations qu'elle a pu s'imposer lors de la vente .

La deuxième espèce que nous avons à joindre à celles de Tryphoninus , est celle d'une femme qui constitue en dot à son mari l'usufruit qu'elle a sur un fonds appartenant à un tiers.

Ici la femme conserve sur sa tête l'usufruit; le mari en a seulement l'exercice , qu'il rendra à la femme lors de la dissolution du mariage , si elle arrive autrement que par la mort de la femme usufruitière.

§ 4. Si f un dus communis in dotem daîus erit, et socius egerit cum marito communidividundo, adjudicatusque fundus socio fuerit, in dote erit quantitas , qua socius marito damnatus fuerit, aut si omissa (a) licitatione ex- Iraneo addictus is fundus fuerit, pretii portio quae distracta est (6), sedita, ut non vice corporis habeatur, nec, divortiu secuto, prsesenti die quod in numéro est restituatur, sed statuto tempore solvi debeat. Quod si marito fundus fuerit adjudicatus, pars utique data in dotem dotalis manebit ; divortio autem facto seque-

(<7) Haï. t at si artmissa, (\>) Construction vicieuse; lisez, avec Pothler: prêta portio quo dislractus est.

§ 4. Si un fonds commun a été donné en dot, et que, le copropriétaire ayant intenté contre le mari l'action en partage, le fonds ait été adjugé à ce copropriétaire, la dot se composera de la somme à laquelle celui-ci aura été coadamné envers le mari; ou bien, si, la licitation ayant été laissée de côté, le fonds a été adjugé à un étranger, la dot sera une portion du prix de cette vente ; mais cette dot consistant ainsi en une quantité ne sera pas regardée comme tenant la place d'un corps certain, etit ne faudra pas, lors du divorce, la restituer sur-le-champ ; elle ne devra être payée qu'aux termes axés.

Que si le fonds a été adjugé au mari, la partie donnée en dot

tur restitutionem (a) ; propter quamad maritum pervenit, etiam altéra portio, scilicet ut recipiat tantum pretiinomine a muliere, quantum dédit ex condemnatione socio; nec audiri debebit alteruter eam sequitatem recusans, aut mulier in suscipienda parte altéra quoque, aut vir in restituenda. Sed an constante matrimonio non solapars dotalis sit, quae data fuit in dotem, sed etiam altéra portio, videamus.

Julianus de parte tantum dotali loquitur, et ego dixi in auditorio illam solam dotalem esse.

(a) Le sens me semble exiger : restitutionem ejus propter quant.

restera assurément dotale ; mais, en cas de divorce, l'autre portion, qui est parvenue au mari à cause de la première, sera également comprise dans la restitution, à condition, bien entendu, que le mari recevra de la femme comme prix autant qu'il a donné au copropriétaire en exécution de la condamnation. Et ni l'un ni l'autre ne devra être écouté dans la résistance qu'il ferait à cet arrangement équitable, ni la femme qui refuserait de prendre aussi l'autre partie, ni le mari qui refuserait de la restituer.

Mais voyons si, pendant le mariage, ce n'est pas seulement la portion qui a été donnée en dot qui est dotale, mais aussi l'autre portion. Julien ne désigne comme dotale que la première, et moi j'ai dit, dans l'auditoire impérial (l),que cette partie seule est dotale.

La femme avait un fonds en commun avec un autre propriétaire; elle a donné en dot sa part indivise. L'autre copropriétaire intente contre le mari l'action communi dividundo.Le partage ainsi provoqué contre le mari est une aliénation nécessaire, qui ne tombe pas sous la prohibition de la loi Julia, et a laquelle par conséquent il peut procéder sans le consentement de la femme. Il en serait autrement s'il provoquait luimême le partage : l'aliénation ne serait valable qu'autant que la femme y consentirait (2).

(i) On ne sait pas au juste si c'est de l'auditoire de l'empereur Septime Sévère, ou de l'auditoire de Papinien, préfet du prétoire, que parle Tryphoninus. Voy. Zimmern, Geschichte des Rômischen Privatrechts, t. I, § 99.

(2) Gordien, L. 2, C.t De fundo dotali.

DIG., XXU1, 3, DE JCRE DOT.. L. 78, § 4. 4 9

On sortira de l'indivision de quatre manières : ou le fonds sera partagé en deux parties distinctes , et chaque copropriétaire en aura une en vertu de l'adjudication prononcée par le juge ; ou le fonds entier sera adjugé au mari , moyennant une soulte ; ou le fonds entier sera adjugé à l'autre copropriétaire , moyennant une soulte; ou enfin le fonds sera vendu à un étranger, qui donnera la moitié de son prix a chacun.

Le premier cas n'est pas mentionné par Tryphoninus ; il ne présente aucune difficulté. Le mari rendra à la femme la part divise qui lui a été adjugée et qui a pris sans sa faute , par nécessité, la place de la part indivise qu'il avait reçue en dot.

Le jurisconsulte s'occupe des trois autres cas.

1° Si le fonds est adjugé à l'autre copropriétaire , le mari , ayant cessé sans sa faute d'avoir la partie d'immeuble qu'il avait reçue en dot , n'est plus tenu de la restituer a la dissolution du mariage ; il devra seulement rendre a sa place la somme à laquelle le copropriétaire adjudicataire a été condamné envers lui .

2° Il en sera de même si le fonds a été vendu à un étranger, parce qu'il ne convenait ni au mari ni a l'autre copropriétaire de se le faire adjuger en offrant une soulte suffisante (1) : la

(1) Si l'on suit la leçon des Florentines, omissa licitatione, il faut entendre qu'aucun des deux copropriétaires De se souciant d'enchérir sur l'autre, liceri, licitari, le fonds a été vendu à un étranger. Si on lit, avec Haloand r, admissa licitatione, le sens sera qu'on a procédé à une vente aux enchères où les étrangers ont été admis et où le fonds a été adjugé, addictus , à un d'eux.

Le scholiaste des Basiliques, XXIX, 1, 74, schol. g. 10 (t. III, p. 422) vient appuyer la leçon des Florentines, par la manière dont il traduit notre texte et par le développement qu'il y ajoute : El §s -/.cù tov urcEpôe^aTcerpoû ?ra-

pU[lîïr}Qè'JTOÇ, TOVTSffTIV, ZL JEA50TS TOV XOtVtoVoO ^prîfiKTCC 7:Up9.<7~/JLV D.O'J.1-

vov y.y.l irpoaxvptoOrivat c/ùrû to tHç yvvcuv.oç pipoç, /xâtî toû àvopoj âxraÛTO? s/o^uvou yonucuTU ooGvai v.v.i Ttpoav.vptobhc/.L av-w to uépoç toû xoivuvoG, cuvctSêv ô Sixaçnâs IÇwtcxm tivé zjpv.Qcjv.1 tôv TrâvTa àypov, xai fTrpàÔjj, etc. o Mais si, la licitation étant omise, c'est-à-dire, si, le coproprié-

portion du prix de vente qui reviendra au mari remplacera la dot et sera par lui restituée.

Dans ces deux cas , où le mari a aliéné l'objet dotal par nécessité , de même que quand il l'a aliéné avec la volonté de la femme (1), l'argent qui remplace le corps certain reçu en dot ne lui est pas assimilé ({ta ut non vice corporis hobeatur) sous le rapport de la restitution : il ne sera pas restitué aussitôt après la dissolution du mariage , mais aux termes fixés pour les quantités (annua, bima , trima die).

Il en serait autrement si le mari avait aliéné volontairement un objet dotal mobilier sans l'assentiment de la femme; il serait condamné à rendre, non le prix qu'il a reçu, mais la valeur que cet objet a pour la femme , en d'autres termes , des dommagesintérêts, et il ne jouirait pas de la faculté de payer par tiers d'année en année, parce que sa faute ne doit pas lui procurer un avantage.

3° Si le fonds entier est adjugé au mari, la partie qu'il avait reçue de la femme reste dotale , puisqu'il la conserve ; mais ce ne sera pas la seule qu'il ait à restituer. Comme la restitution doit comprendre non-seulement les choses dotales , mais encore tout ce qui est parvenu au mari à l'occasion de ces choses, sauf les fruits , le mari rendra , outre la portion qu'il a reçue de la femme , la portion qui lui est parvenue à l'occasion de celle-ci , en se faisant rembourser par la femme la somme qu'il a été condamné à payer au copropriétaire. Ni la femme ni le mari ne seraient recevables à se refuser à cet arrangement équitable ; on n'écouterait pas la femme qui dirait : je ne veux reprendre que la part que j'avais dans le fonds, je ne veux point acheter l'autre ; on n'écouterait pas davantage le mari qui

taire ne voulant pas donner de l'argent et se faire adjuger la portion de la femme, et le mari pareillement ne voulant pas donner de l'argent et se faire adjuger la part du copropriétaire, le juge a été d'avis que le fonds tout entier fût vendu à un étranger, et qu'en effet il ait été vendu, etc. • (1) Voy. L. 32, h. t., ci-dessus, p. 137.

dirait : je ne veux restituer que la part que j'ai reçue en dot, je garde l'autre que j'ai achetée.

Tryphoninus termine en se demandant si , attendu que le fonds tout entier doit ainsi être restitué , il faut , durant le mariage, considérer comme dotale non-seulement la partie qui a été donnée en dot, mais encore l'autre partie. Il décide, comme Julien l'avait fait implicitement , qu'il n'y a de dotale que la partie reçue en dot : par conséquent le mari pourrait , sans le consentement de la femme, aliéner la partie qui lui est arrivée par l'adjudication , et remettre ainsi la chose dans l'indivision.

§ 5. Si marito dotis Domine sti- § 5. Si un débiteur qui, au pulanti promisit per errorem is moyen d'une exception, pouvait qui exceptione tutus erat ne sol- se dispenser de payer, a promis vat (a), cogetur ei solvere, et ha- par erreur au mari qui stipulait à bebit condictionpmadversusmu- titre de dot, il sera furcé de lui lierem aut patrem, uter eorum payer; et il aura contre la femme delegavit, ob id quod indebitum ou le père, selon qu'il aura été marilo promisit aut solvit. délégué par l'une ou par l'au-

tre , une condiction pour ce qu'il a promis ou payé indûment (<0 v., II. : nec solvat. au mari.

Quand un débiteur, par ordre de son créancier, promet à un tiers , le débiteur ainsi délégué est libéré envers le délégant , et obligé envers le délégataire.

S'il avait quelque moyen de défense à opposer à son créancier primitif, il est réputé y avoir renoncé , et ne pourra le faire valoir contre son nouveau créancier envers qui il s'est obligé sans réserve.

Mais s'il ignorait , lors de la délégation , soit le moyen de défense ipso jure , soit l'exception qu'il pouvait opposer au délégant , pourra-t-il l'opposer au délégataire ?

Il faut distinguer :

Si le délégataire reçoit la délégation à titre onéreux, par exemple en payement de ce que lui devait le délégant , ou

comme dot pour soutenir les charges du mariage , dans ce cas, le délégué, quoique n'ayant promis que par erreur, dans la fausse persuasion qu'il était débiteur du délégant , n'en est pas moins efficacement obligé envers le délégataire , et ne peut lui opposer aucune exception. Ce délégataire qui , par l'obligation que contracte envers lui le délégué , ne fait que retirer l'équivalent de la créance qu'il abandonne ou des charges qu'il s'impose , ne doit pas souffrir de l'erreur du délégué. Ce dernier peut seulement recourir contre le délégant, pour se faire rembourser de ce qu'il a payé, ou libérer de ce qu'il a promis et non encore payé. Il a a cet effet la condictio sine causa, qui sera une. condictio certi dans le premier cas, où l'objet de sa demande est une somme déterminée , celle-là même qu'il a payée; une condictio incerti dans le second cas, où cet objet est un fait, la libération (1). Il peut aussi employer Yactio mandati contraria, puisque c'est dans l'exécution du mandat du délégant qu'il éprouve cette perte. Il a à son choix l'une ou l'autre de ces actions.

Il en serait autrement si le délégataire recevait la délégation gratuitement et non a titre onéreux , parce que le délégant se croyait à tort débiteur du délégataire ou voulait lui faire une donation. Dans ce cas, comme le délégataire retirerait un bénéfice dont il n'a point fourni l'équivalent, et qu'ainsi ccrtat de lucro captando , le déiégué qui s'est obligé envers lui par erreur, dans la fausse persuasion qu'il était lui-même débiteur du délégant, et qui partant certat de damno vitando , pourrait se défendre par une exception contre l'action du délégataire , et même la prévenir en intentant contre lui la condictio incerti sine causa pour se faire libérer.

Ce que je viens de dire n'est que la paraphrase de textes que je crois devoir transcrire ici , vu l'importance des prin-

(i) Voy. ci-dessus, p. 209*

cipes qu'ils établissent , soit pour le droit romain , soit pour le droit français.

Paul, L. 12, D., Denovationibus et delegationtbus : « Si quis delegaverit debitorem , qui doli mali exceptione tueri se posse sciebat , similis videbitur ei qui donat , quoniam remittere exceptionem videtur. Sed si per ignorantiam promiserit creditori , nulla quidem exceptione adversus creditorem uti poterit , quia ille suum recepit , sed is qui delegavit tenebitur condictione, vel incerti, sinon pecunia soluta esset, vel certi, si soluta esset; et ideo , quum ipse pra?stiterit pecuniam , aget mandati judicio. »

« Si quelqu'un délègue un débiteur qui savait pouvoir se défendre par l'exception de dol, ce délégué est semblable à celui qui fait une donation , parce qu'il est réputé faire remise de son exception . S'il a promis au créancierpar ignorance, il ne peut user d'aucune exception contre le créancier, parce que le créancier reçoit son dû; mais celui qui a délégué sera tenu de la condition , soit d'une quantité indéterminée , si l'argent n'a pas été payé , soit d'une quantité déterminée , si l'argent a été payé; et ainsi le délégué, ayant fourni lui-même l'argent, pourra intenter aussi l'action du mandat. »

Julien , L. 2, D. , De donationibus :

§ 3. « Aliud juris erit , si pecuniam , quam me tibi debere existimabam , jussu tuo spoponderim ei cui donare volebas ; exceptione enim doli mali tueri me potero , et prœterea incerti condictione stipulatorem compellam ut mihi acceptum faciat stipulationem. »

§ 4. « Item , si ei quem creditorem tuum putabas , jussu tuo pecuniam quam me tibi debere existimabam promisero , petentem doli mali exceptione summovebo , et amplius incerti agendo cum stipulatore, consequar ut mihi acceptum faciat stipulationem. »

« Il en est autrement , si l'argent que je croyais vous devoir je l'ai promis par votre ordre à quelqu'un à qui vous vouliez le

donner, car je pourrai me défendre par l'exception de dol ; et , en outre , je forcerai le stipulant , par la condiction d'une somme indéterminée, à me faire acceptilation de la stipulation.»

« De même si, par votre ordre , j'ai promis a celui que je croyais votre créancier la somme que je pensais vous devoir , j'écarterai sa demande par l'exception de dol, et de plus , en agissant par la condiction d'une somme indéterminée, j'obtiendrai qu'il me fasse acceptilation de la stipulation. »

Ulpien , qui transcrit ces décisions de Julien , L. 7 , pr. , § 1, D., De doli mali et melus exceplione, ajoute :

«Et habet hsec sententia Juliani Iiumanitatem, ut etiam adversushunc utar exceptione et condictione, cui sum obligatus.»

« Et je trouve fort équitable cette opinion de Julien qui veut que j'aie aussi l'exception et la condiction contre celui envers qui je suis obligé; » et non pas seulement un recours contre celui qui m'a délégué , comme dans le cas de délégation à titre onéreux.

Tryphonmus , dans notre texte, fait l'application de ces principes à celui qui , sur l'ordre de la femme , a promis en dot au mari ce qu'il croyait faussement devoir à celle-là. Sa décision est conforme à celle que nous donne, avec plus de développement, Paul dans la L. 9 , § 1 , D., De condict. causa data :

« Si quis indebitam pecuniam , per errorem , jussu mulieris , sponso ejus promisisset, et nuptiye secutse fuissent, exceptione doli mali uti non potest; maritus enim suum negotium gerit , et nihil clolo facit , nec decipiendus est , quod fit , si cogatur indotatam uxorem babere. Itaque adversus mulierem condictio ei competit, ut aut répétât ab ea quod marito dédit, autut(l) liberetur, si nondum solverit. Sed si soiuto matrimonio maritus peteret , in eo duntaxat exceptionem obstare debere (2), quod mulier recêptura esset. »

(1) Vulg. supprime ut.

(2) Mieux : débet.

« Si , par ordre de la femme , quelqu'un a promis à son fiancé , par erreur , de l'argent qu'il ne devait pas , et que le mariage ait eu lieu , il ne peut pas user de l'exception de dol ; car le mari fait sa propre affaire , et il ne doit point être déçu, ce qui arriverait s'il était forcé d'avoir une femme non dotée. En conséquence , une condiction lui compète contre la femme , à l'effet soit de répéter d'elle ce qu'il a donné au mari, soit de se faire libérer s'il n'a pas encore payé. Mais si le mari forme sa demande après la dissolution du mariage , l'exception doit lui faire obstacle, mais seulement jusqu'à concurrence de ce que la femme aurait à recouvrer. »

Cette dernière restriction est d'.une équité évidente : quand ce que le mari veut se faire payer doit profiter non à lui-même , mais à la femme seulement, le délégué peut lui opposer toutes les exceptions qu'il pourrait opposer à la femme.

Nous avons vu, en expliquant la L. 46, § 2 (ci-dessus, p. 215-216), que la décision de la question qui nous occupe serait différente si le prétendu débiteur de la femme avait promis au mari , non par stipulation, mais par diction. Son erreur reconnue , il ne serait pas obligé, parce que la forme spéciale de la diction n'oblige valablement une personne autre que la femme et son ascendant paternel , qu'autant que cette personne est débitrice de la femme qui la délègue, tandis que la forme générale de la stipulation oblige toute personne quelconque, débitrice ou non du délégant. Aussi observez que, dans notre texte, Tryphoninus a eu soin de dire stipulanli promisit, expression qui aurait été redondante s'il n'avait pas eu l'intention de bien marquer qu'il parlait d'une promesse par stipulation , et non d'une promesse par diction.

79. Labeo, Ubro VI Poster iorum 79. Labéon, OEuvres postumes a Javoleno epitomatorum. abrégées par Javoîénus, liv. VI.

Avus, neptis nomine filio (a) Un aïeul a donné une dot à son

gendre, pour sa petite-fille née

<a)V H.:e*A7^.-Bynkershock: efillo, de g(m filg et y meurt# g • par gemination de la dernière lettre du mot ,

précèdent. dit que la dot ne retourne pas au

natœ, genero dotem dédit, et mo- père, et je suis de son avis; car la

ritur. Negat Servius dotera ad dot ne peut pas être réputée pro-

patrem reverti, et ego cum Servio fectice par rapport au père, puis-

sentio, quia non potest videri ab qu'il n'a jamais eu à lui rien de

eo profecta , quia nihil ex his ce qui la compose, sui {a) habuisset.

(a) V. : ex bonis suis (î).

Cette décision de Servius et de Labéon paraît, dit Pothier (2) , fondée sur les principes rigoureux du droit, d'après lesquels une dot n'est profectice qu'autant qu'elle sort des biens ou provient du fait de l'ascendant ; or ici c'est l'aïeul et non le père qui a donné la dot de ses propres biens.

Mais , poursuit-il , d'après l'équité on peut décider que , l'aïeul dotant sa petite-fille à cause de son fils , père de celle-ci, auquel incombe en première ligne le devoir de doter sa fille , cette dot sera rendue à celui-ci en considération de qui elle a été donnée. Telle est, en eiïet, la décision de Celse, L. 6, D. , De collatione bonorum :

« Dotem , quam dédit avus paternus , an , post mortem avi mortua in matrimonio filia, patri reddi oporteat qua3ritur. Occurrit sequitas rei , ut, quod pater meus propter me filise mese nomine dédit , perinde sit , atque ipse dederim , quippe officium avi circa neptem ex officio patris erga filium pendet , et quia pater filiae , ideo avus propter filium nepti dotem dare débet. Quid, si filins a pâtre exheredatus est? Existimo non absurde etiam in exheredato filio idem posse defendi ; nec infavorabilis sententia est , ut hoc saltem habeat ex paternis, quod propter illum datum est. »

(1) La leçon des Florentines vaut mieux. Elle est appuyée par le scholiaste des Basiliques, XXIX, 1, 75, schol. p, 2 (t. III, p. 425) : otï pjSév ex twv èm- 5o9svtwv 7T|oayp.«Twv ).6yw Tcpoiv.bç tôtov Si^sv 6 xriç v.ôpvç ^£V7r«Tno, etc.

(2) Pand.j tit. Sol. matr., n° 2. C'est aussi la manière de voir de Gluck, Pane*., t. XXV, p. 51,

DÏG., XXIII, 3, DE JURE DOT., L. 79, PR., § i. 417

« On demande si la dot qu'a donnée l'aïeul paternel doit . quand la fille est morte pendant le mariage après le décès de l'aïeul , être rendue au père. L'équité veut ici évidemment que ce que mon père a donné a cause de moi pour ma fille , soit comme si je l'avais donné moi-même ; car le devoir de l'aïeul envers sa petite-fille dépend du devoir du père envers sa fille, et c'est parce que le père doit donner une dot à la fille , que l'aïeul doit , à cause du fils , donner une dot a la petite-fille. Que décider si le fils a été exhérédé par le père ? Je pense qu'on peut sans absurdité maintenir encore la même décision pour le fils exhérédé ; et c'est une opinion favorable qu'il ait au moins des biens de son père ce qui a été donné à cause de lui. »

Quelques auteurs, Pacius (i) entre autres, cherchent à concilier autrement ces deux textes.

Il faut distinguer, disent-ils , si c'est en contemplation de sa petite-fille ou de son fils que l'aïeul a constitué la dot.

L'aïeul a-t-il été déterminé à doter sa petite-fille par affection pour elle et sans songer à rendre service à son fils , la dot ne reviendra pas au fils. C'est l'espèce de notre L. 79.

L'aïeul , au contraire, a-t-il eu l'intention d'accomplir, à la décharge de son fils , le devoir qui est imposé à celui-ci de doter sa fille , la dot ainsi donnée a cause du fils, en sa considération, lui fera retour. C'est l'espèce delà L. 6, où se trouve répété deux fois propter me, propter filium.

§ 1. Pater filise nomine centum § 1. lia père a promis cent en

doti ita promisit : quum commo- dot poursa fille, avec cette clause :

dissimum esset. Ateius (2) scrip- payables à sa plus grande commo-

sit Servium respondisse, quum dite. Servius, comme le rapporte

(i) Leg. conciliât., cent. V, qu. 55.

(2) Cet Ateius n'est pas Ateius Capito, mais Gaius Ateius Pacuvius, cité parmi les disciples de Servius, par Pomponius, L. 2, § 44, D., De orig. jur. Voy. Cujas, Comment, in Ut. de verb. sign. (t. VIII, p. 550).

4!t DÎG., XXI!!, DÉ JVHÊ DOT., L. 7&, $ f,

primum sine turpitudine et infa- Aféiuft, a répondu que la dot mia dari possit, deberi. sera due lorsqu'il pourra la don-

ner sans se mettre hors d'état de soutenir honorablement son rang.

En promettant une somme en dot à sa commodité , à sa plus grande commodité, le père n'a pas entendu se réserver de ne jamais la payer, si cela lui convient, mais seulement de la payer quand il pourra le faire sans trop se gêner, en conservant assez de biens pour subvenir à ses besoins, de ma* nière à vivre honorablement selon sa condition.

La portée de cette clause et d'une autre semblable est trèsjudicieusement analysée dans une lettre de Proculus, L. 125, B. , De verborum signifie atione :

« Nepos Proculo suo salutem. Ab eo qui ita dotem promisit : quum commodum erit, dotis filiœ meœ tibi erunt aurei centum , putasne protinus nuptiis factis dotem peti posse? Quid, si ita promisisset : quum potuero, doti erunt ? Quod si aliquam vim habeat posterior obligatio , possit verbum quomodo interpretaris ? utrum œre alieno deducto, an exstante? Proculus : Quum dotem quis ita promisit : quitta potuero, doti tibi erunt centum , existimo ad id quod actum est interpretalionem redigendam esse; nam qui ambiguë loquitur, id loquitur quod ex bis quse significantur sensit ; propius est tamen ut hoc eum sensisse existimem , quod deducto sere alieno potero. Potest etiam illa accipi significatio : quum salva dignitate mea potero ; quœ interpretatio eo magis accipienda est , si ita promissum est : quum commodum erit, hoc est, quum sine incommodo meo potero. »

« Népos à son cher Proculus (1) , salut. Si quelqu'un a ainsi promis une dot : quand cela me sera commode, vous aurezoient pièces d'or pour la dot de ma fille, pensez-vous que la

(1) Sur ce début de lettre, voy. ci dessus, p. 308, note 1

Dki., XXIÏIA ÙJBJVÈBWT., I. 7$, ? i. 419

doi puisse être demandée aussitôt après les noces célébrées? Que décideriez-vouss'il avait ainsi promis: quand je pourrai, vous aurez en dot ? Que si cette dernière obligation a quelque force, comment interprétez-vous \e mot pourrai? est-ce avec déduction ou sans déduction des dettes? Proculus a répondu : Lorsqu'on a ainsi promis une dot : quand je pourrai, vous aurez en dot cent, je pense qu'il faut prendre pour base d'interprétation l'intention qu'a eue le promettant (1) ; car les mots ambigus doivent être entendus dans le sens qu'y a attaché la personne qui les a employés, entre plusieurs sens dont ils sont susceptibles ; cependant je suis porté à croire que le constituant a voulu dire : ce que je pourrai, dettes déduites. On peut aussi admettre que cela signifie : quand je pourrai sans compromettre ma dignité. Cette interprétation doit à plus forte raison être admise, s'il a été promis ainsi : quand cela me sera commode , c'est-a-dire quand je le pourrai sans m'incommoder. »

Remarquez la formule de la diction plusieurs fois répétée, et promisit substitué à dixit.

La clause quumpotuero pouvait sembler soumettre l'obli* galion à une condition purement potestative de la part du débiteur, et par conséquent la rendre nulle. Mais le jurisconsulte dit qu'il faut rechercher l'intention probable de celui qui Ta employée, et celte intention, si elle ne ressort pas d'autres circonstances, lui parait être de ne s'engager à payer la dot que quand il le pourra, en déduisant ce qu'il lui faut pour payer ses dettes.

Ainsi le père qui , en règle générale, jouit du bénéfice de n'être condamné au payement de la dot que jusqu'à concurrence de ses facultés, mais sans déduction de ce qu'il faut pour faire face à ses dettes, avantage qui n'est accordé qu'au donateur vis-

(1) Berthclot, continuateur de Hulot, traduit ainsi :je pensa que cette promesse est susceptible d'une interprétation. Vraiment!

420 DIG.,XXÏH, 3, DE JURE DOT , L. 79, § î; L. 80.

à-vis du donataire (1), aura, en vertu de cette clause, le droit de déduire ses dettes.

Le jurisconsulte pense qu'on peut aller plus loin, et admettre que le père a voulu se réserver, outre ce qu'il faut pour payer ses créanciers, ce qui lui est nécessaire pour soutenir son rang; interprétation qu'il ne propose qu'avec hésitation pour la clause : quum potuero, mais qu'il admet avec assurance pour la clause : quum commodum erit , qui est celle de noire /,. 79, § 1 . Le père sera alors plus favorisé qu'un donateur, qui, outre ce qu'il faut pour payer ses dettes, ne conserve que modicumne egeat.