ILP1EN, FRAGM., TIT. VI
eu lieu par la faute du mari, la rétention propter liberos ne s'exerce pas ; car, dans le premier cas, la femme n'a pas mérita de subir une peine ; dans le second cas, le mari s'est rendu indigne de recevoir une indemnité.
C'est ce que nous attestent Paul, Instit., liv. II, tit. De dotibus :
« Si divortium est matrimonii, et hoc sine culpa mulieris factum est, dos intégra repetetur. Quod si culpa mulieris factum est divortium, in singulos liberos sexta pars dotis a marito retinetur usque ad mediam partem duntaxat dotis. »
« Si le mariage est dissous par le divorce, et que cela arrive sans la faute de la femme, la dot entière sera redemandée. Que si le divorce a eu lieu par la faute de la femme, le mari retient un sixième de la dot pour chaque enfant, jusqu'à concurrence seulement de la moitié de la dot . »
EtCicéron, Topic, ch. 4 :
« Si viri culpa factum est divortium, etsi mulier nuntium rein isit, tamen pro liberis manere nihil oportet. »
« Si le divorce a eu lieu par la faute du mari, quoique ce soit la femme qui ait envoyé la répudiation, il ne faut pas cependant que le mari garde rien pour les enfants.»
Le texte de Paul, cité plus haut, nous a été conservé par Boethius, dans son Commentaire sur le passage de Cicéron que nous venons de rapporter. Nous extrayons de ce commentaire l'explication suivante :
« Facto igitur divortio contenditur, an dotis pars pro liberis (id est, vel liberorum causa, vel quia pro numéro liberorum
retinebatur) apud virum debeat permanere Si viri culpa
factum est divortium, etiamsi mulier repudii nuntium misit,
nullo modo tamen dotis parte mulctanda est Quod si non
mulctabitur dotis parte, nihil in viri domo liberorum causa dotis nomine relinquetur »
« Le divorce survenu, il s'agit de savoir si une partie de la dot doit rester chez le mari pour les enfants, pro liberis (c'est-a-dire , soit à cause des enfants, soit en proportion du
VLPIEN, FRAGM., TIT. VI, § iO. 19
nombre des enfants) Si le divorce est arrivé par la faute du
mari , lors même que c'est la femme qui a envoyé le message de répudiation, elle ne doit nullement être privée d'une partie de sa dot... Que si elle n'est pas privée d'une partie de sa dot, il ne restera, dans la maison du mari, rien a titre de dot a cause des enfants. »
Ainsi, d'après Cicéron et Boethius, pour savoir s'il y a lieu a la rétention, il faut examiner quel est l'époux qui est en faute, et non pas quel est celui qui a envoyé la répudiation. Ce point est encore confirmé par ce passage de Papinien ( Vatic. /V.,
« Papimanus , lib. IV Resp. Non ab eo culpa dissociandi
matrimonii procedit, qui nuntium divortii misit, sed qui discidii necessitatem induxit . »
« Papimen, Rép., liv. IV. La faute d'avoir dissous le mariage ne procède pas de celui qui a envoyé le message de divorce, mais de celui qui a amené la nécessité de cette séparation. »
v La rupture du mariage n'est imputable à un époux par cela seul qu'il a notifié la répudiation , que dans le cas où aucune faute de l'autre n'a précédé. C'est ce qui parait résulter du passage suivant de Cicéron, /. c, qui montre aussi que cette question ne peut s'élever que dans un mariage valable.
« Si mulier, quum fuisset nupta cum eo, quicum connubium non esset, nuntium remisit, quoniam qui nati sunt, patrem sequuntur, pro liberis manere nihil oportet. »
« Si une femme, après avoir épousé un homme avec qui elle n'avait pas le droit de contracter de justes noces , a envoyé la répudiation, comme les enfants qui sont nés ne suivent pas le père, rien ne doit rester pour les enfants. »
La rétention pr opter liber os n'avait lieu de droit que dans le cas où le divorce était arrivé par la faute de la femme ; mais on pouvait convenir qu'elle aurait lieu même dans le cas où le divorce interviendrait sans aucune faute de la femme. Tel parait être le sens des §§ 106 et 107 des Vaticona fragmenta :
20 rLPŒN, FBAGM., TH. YT, § 10,
« Convenit in pacto dotali, nt, divortio facto, sextœ libero* ram nomine retinerentur : quœro an , diseidio interveniente , sext;e retineri possint. Paulus respondit secundum ea, quœ pro~ ponuntur, posse. »
« Il a été convenu dans le pacte dotal que, le divorce ayant lien, des sixièmes seraient retenus à raison des enfants : je demande si , les époux s'étant séparés , on peut retenir les sixièmes. Paul a répondu que, d'après les faits exposés, on le peut. »
« Item qusesitum est , si vir , qui repudium misit , eamdem reduxit, eaque mulier absente viro de domo discesserit, an aeque sextae retineri possint ex priore pacto ? Paulus respondit , si verum divortium intercessit, et ad eumdem rursum reversa, non renovato pacto , manente dote , divortit , sextas liberorum nomine ita demum retineri posse, si culpa mulieris divortium intercessit. »
« De même , on a demandé , en cas que le mari , qui a envo\é la répudiation, ait épousé de nouveau la même femme, et que cette femme, en l'absence de son mari, ait quitté la maison , si les sixièmes pourront également être retenus en vertu du premier pacte. Paul a répondu que, si un véritable divorce est intervenu , et que la femme , revenue auprès du même mari, sans renouveler le pacte, la dot subsistant, ait ensuite divorcé , les sixièmes à raison des enfants ne pourront être retenus qu'autant que le divorce sera intervenu par la faute de la femme. »
Si l'on entend (1) que le divortium prévu dans le pacte, et le discidium qui s'est réalisé ( § 106), c'est le divorce occasionné par la faute de la femme , ce pacte ne change rien au droit commun et est tout à fait inutile : on ne conçoit pas ce qui faisait difficulté ; on ne conçoit pas surtout pourquoi Paul, dans le cas du second divorce (§ 107), dit que la rétention
'. Comme Tigerstrnm, Das Hôm. Dotal-Hecht, t. T, p. 224.
ULP1EN, PltAtiM., TH. Vi, § 10. 21
n'aura lieu qu'autant qu'il y aura eu faute de la femme, si cette condition est déjà sous-entendue dans le cas du premier divorce.
Il me semble plus naturel d'admettre (1) que le cas prévu par le pacte est celui du divorce en général, quelle que soit la cause qui y donne lieu. Un divorce bona gratia (discidio) survenant, on demande si la rétention profiter liber os aura lieu. La raison de douter, c'est que cette rétention, s'exerçant ordinairement en cas de faute de la femme, semble une peine qui ne doit pas être infligée à la femme innocente. Mais, comme c'est en même temps une indemnité des charges que le mariage dissous laisse au mari, une convention peut bien la lui assurer pour le cas de divorce en général, quoique, a défaut de convention, il ne l'eût obtenue que par suite d'un divorce amené par la faute de la femme. Tel paraît être le sens du § 106.
Dans le § 107, où l'on suppose qu'après le divorce, et avant la restitution de la dot, un nouveau mariage a été contracté entre les mêmes époux, sans que le pacte ait été renouvelé, on examine si ce pacte, qui se serait appliqué à la dot demandée après le premier divorce , s'appliquera également à la dot demandée après le second divorce. Le jurisconsulte répond que, le pacte n'ayant pas été renouvelé pour le second mariage, on rentre quant à celui-ci dans le droit commun, et que par conséquent la rétention d'un sixième par enfant n'aura lieu qu'autant que le divorce sera arrivé par la faute de la femme.
On peut , par un pacte , non-seulement étendre à tous les cas de divorce la rétention établie pour le cas de divorce occasionné par la faute de la femme, mais encore augmenter la quotité à retenir pour un nombre donné d'enfants, jusqu'à autoriser pour un seul enfant la retenue de la dot entière. C'est ce que nous tâcherons de montrer en commentant la L. 2, />., De pact. dot.
(1) Avec Bucliholtz, Comment, ad Vat, fr,
'11 LUIfcN, l:iA(,rI., II!. VI, § 10.
: résume, pour savoir s'il y a lieu a la rétention propter liberos, il Faut examiner quel est l'époux par la tante duquel le divorce est arrivé.
Un époux est en faute quand, par sa conduite, il a amené la nécessité du divorce, bien que ce soit l'autre époux qui ait envoyé la répudiation.
S'il n'y a rien à reprocher à la conduite d'aucun des époux, celui-là est en faute , qui a envoyé la répudiation sans motif suffisant.
La faute , dans l'un ou l'autre sens , est-elle du côté de la femme, la rétention p top ter liberos a lieu.
Est-elle du côté du mari, pas de rétention.
Pas de rétention non plus, quand il n'y a faute de part ni d'autre.
Quoique la peine ne soit formellement prononcée que contre la femme, on pourrait penser que la faute du mari est effectivement punie par la retenue qui lui est refusée, comme la faute de la femme par la retenue qui lui est infligée.
Mais il est plus exact de voir dans la non-existence de la rétention pr opter liberos, au cas de faute du mari, non une punition infligée a celui-ci , mais un simple retour au droit commun, puisque cette rétention n'existe pas non plus au cas où il n'y a faute ni du côté du mari, ni du côté de la femme. (Yoy. ci-après, p. 56.)
Le mari ne peut profiter que par voie de rétention , et non par voie d'action , du sixième qui lui est attribué pour chaque enfant, tandis que les causes qui motivent les rétentions suivantes donnent lieu aussi a une action.
Ces deux propositions limitatives : 1° que les sixièmes attribués au mari ne peuvent dépasser le nombre de trois; 2° qu'ils ne peuvent être l'objet que d'une rétention et non d'une action, sont réunies par Uipien dans une seule phrase,
