VIII. Divisions des conditions

IX. De l'accomplissement des conditions. — Indivisibilité de la condition à ce

point de vue.

X. Suite. — Des cas où la condition est tenue pour accomplie, bien qu'elle

ne le soit pas.

La condition, considérée comme modalité dans les actes juridiques (1), est un événement futur et incer-

(I) Le mot condition a, en droit, d'autres signiiications dont je n'ai pas à m'occuper. Comp. Code Nap., art. 953, 954, 1408.

tain, auquel la volonté des parties subordonne la formation ou l'extinction d'un rapport de droit (1).

Cette définition n'est pas précisément empruntée aux textes (2) ; mais elle n'en est pas moins très-exactement conforme à l'idée que les jurisconsultes romains se fai saient de la condition. C'est ce qui résultera des développements qui vont suivre sur les caractères de cette modalité.

La condition est un événement futur. — De là il suit que si, dans un acte, on s'est référé, sous forme de condition, à un événement supposé passé ou présent, mais inconnu des parties (ou du disposant s'il s'agit d'un acte de dernière volonté), cet acte ne sera pas conditionnel en réalité. En termes plus brefs, les conditions quœ ad prœteritum vel prœsens tempus referuntur, ne sont que des conditions apparentes. C'est en effet ce que nous trouvons exprimé dans les textes suivants :

Instit.,, De verb. oblig. (ni, 45), § 6. — Conditiones qu« ad praeteritum, vel ad prœsens tempus referuntur, aut statim infirmant obligationenr, aut omnino non differunt, veluti : si Tilius consul fuit, vel si Mœvius vivit, dare spondes? Nam si *ea ita non sunt, nihil valet stipulatio ; sin autem ita se habent, statim valet. Quas enim per rerum naturam sunt certa, non morantur obligationem, licet apud nos ineerta sint.

(1) Comp. de Savigny, System., t. III, § 116. — De Vangerow, Lehrbuch, § 93, Anmerk 1, t. I, p. 4 33.

(2) V. pourtant Instit., De verb. oblig. (m, 45), § 4.

Papinien, L. 37, Dig., De reb. crédit, (xiï, 1). Quum ad praesens tempus conditio confertur, stipulatio non suspenditur, et si conditio vera sit, stipulatio tenet, quamvis tenere contrahentes conditionem ignorent, veluti : si rex Parthorum vivit centum millia dare spondes ? Eadem sunt, et quum in praeteritum conditio confertur.

SCiEVOLA, L . 38, eod. — Respiciendum enim esse, an, quantum in natura hominum sit, possit scire eam debitum iri (1).

Papinien, L. 39, eod. — ïtaque tune potestatem conditionis obtinet, quum in futurum confertur.

Dans ces cas l'acte n'est conditionnel qu'en apparence, parce que^, bien qu'il dépende d'un événement actuellement inconnu, il n'y a,, au fond des choses, aucune incertitude : l'incertitude n'existe que dans l'esprit des

(1 Ce texte est obscur. Il ne signifie pas, à mon avis, qu'un fait, supposé présent ou passé, puisse devenir une véritable condition, quand il est humainement impossible d'en vérifier actuellement Fexistence ou l'inexistence. Cette impossibilité n'empêche pas que le fait soit ou ne soit pas, et, partant, que le sort de l'acte ne soit dès à présent fixé. Je crois plutôt que ce passage, jeté maladroitement entre les deux parties du fragment de Papinien, a trait aux caractères de l'incertitude requise dans un événement futur, pour qu'il puisse faire l'objet d'une condition. A ce point de vue, on comprend qu'on se contente d'une ignorance invincible eu égard à l'état des connaissances humaines, et qu'on n'exige pas une incertitude absolue. Comme dit la L. 28, § 5, Dig., De judic. in fine (v, 4), à prendre les choses secundum rerum naturam ; ou mieux, eu égard à la prescience divine, omnia certa sunt, et aucun événement ne pourrait constituer une condition. Et la L. 28, § 5. en effet, décidant, par ce motif, qu'il faut, en cette matière, adspkere nostram inscientiam, exactement comme la L. 38, se réfère bien à un événement futur, certain dans un sens, secundum rerum naturam, mais dans des circonstances telles que cette certitude échappe à la science humaine, parce qu'elle est impuissante à constater les faits actuels qui déterminent l'événement futur. — M. Vernet, Textes sur la théorie des obligations (p. 4 28), paraît entendre ces deux textes dans un sens un peu différent de celui que je leur donne.

parties; le sort de l'opération est fixe ab initio, et une simple vérification de fait révélera si dès l'origine il y a eu un acte pur et simple, ou si, au contraire, il ne s'est pas formé.

Si donc l'événement auquel on s'est référé s'est réellement produit, l'acte sera traité comme ayant été pur et simple ab initio, et non comme suspendu jusqu'à la vérification. En conséquence, en supposant qu'il s'agisse de la vente d'un corps certain, et qu'il vienne à périr dans l'intervalle, par cas fortuit, la perte sera pour l'acheteur, tandis qu'elle aurait été pour le vendeur si on eût considéré la vente comme suspendue jusque-là par une condition (1).

Du reste, on arriverait au même résultat en disant que la vente était faite sous une condition véritable, mais accomplie au moment du contrat. Mais en se plaçant à un autre point de vue, on reconnaîtra qu'il importe de constater que les conditions dont nous parlons ne sont qu'apparentes. 11 en résulte qu'elles ne vicient pas les actes qui, de leur nature, ne peuvent être faits sous condition. Par exemple, le testateur qui a un fils sous sa puissance, ne peut pas régulièrement l'instituer sous une condition non potestative(2), à moins qu'il ne l'exhérède sous la condition contraire. Eh bien, s'il l'a institué sous une condition quœ ad prœteritum vel prœsens tempusrefertur, et qu'il s'agisse d'un événement réellement arrivé, l'institution sera pure et simple, et par suite régulière, quoiqu'il n'y ait pas eu d'exhérédation sous la condition contraire. C'est ce qu'explique Ulpien dans la L. 10, § 1, Dig., De condilionibus instit. (xxvm, 7):

(1) Y. L. 8 Dig., De peric. et comm. rei vend, (xvin, 6).

(2) L. 4 C, De instit. vel subst. (vi, 25) et infra, p. 202 et suiv.

Si quem ita institulum ponamus : Me, si eum codicillis heredem scripsi, hères esto , valet institution etiam in filio, qui in potestate est, quum nulla sit conditio, quœ in praeteritum confertur, vel quse in prœsens, veluti : Si rex Parthorum vivit, si navis in portu s fat.

Cependant il y a certains actes, désignés sous le nom (Yactus legitimi, qui sont viciés par l'expression d'une condition même apparente : ceux-là seraient nuls s'ils avaient été faits sous une condition collata in prœterilum vel prœsens tempus. J'aurai occasion de développer et d'expliquer cette règle qui est formulée dans la L. 77, Dig., De div. reg. juris (L. 17) (1).

Si nous supposons maintenant que l'événement passé ou présent auquel on s'est référé, ne s'est pas accompli, on pourrait être tenté de considérer l'acte comme fait sous une condition impossible. Ce serait inexact; il faut dire que l'acte n'est nullement conditionnel, mais inexistant. C'est bien là le langage des textes précédemment cités, auxquels nous pouvons ajouter la L. 5, §13^ Dig. , de Bon. liber t. (xxxvm, 2). Et ce n'est pas là une simple question de mots : dans les dispositions testamentaires, suivant la doctrine des Sabiniens, qui avait prévalu (2), les conditions impossibles sont réputées non écrites et laissent la disposition pure et simple. Or, dans le cas qui nous occupe, il n'en sera pas ainsi, et, au contraire, la disposition sera nulle.

Cette différence entre la condition se référant, in prœteritum vel prœsens tempus, à un événement non accompli, et la condition impossible, est nettement accusée dans la L. 16, Dig., De injusto, rupto, irrito testamento

(1) Infra. p. 104 et 410.

(2) fiaius. Comm. II!, § 98, et infeq, p 2,2 et snîv.

(xxvm, 5). Elle appartient au jurisconsulte Pomponius, et est ainsi conçue :

Quum in secundo testamento heredem eum, qui vivit instituimus, sive pure, sive sub conditione, si tamen conditio existere potuit , licet non extiterit, superius testamentum erit ruplum; multum autem interest, qualis conditio posita fuerit, nam aut in praeteritum concepta ponitur, aut in prsesens, aut in futurum. Tn prœterituni concepta ponitur, veluti : Si Titius consul fuit, quœ conditio si ver a est, id est si Titius consul fuit, ita est institutus hères, ut superius testamentum rumpatury tum enim ex hoc hères esset si vero Titius consul non fuit, superius testamentum non est ruptum. Quod si ad prsesens tempus conditio adscripta est herede institué veluti : Si Titius consul est, eumdem exitum habet, ut, si sit, possit hères esse, et superius testamentum rumpatur, si non sit, nec possit hères esse, nec superius testamentum rumpatur. In futurum autem collatae conditiones, si possibiles sunt, existere potuerunt; licet non extiterint, efficiunt ut superius testamentum rumpatur, etiam si non extiterint; si vero impossibiles sunt, veluti : Titius si digito cœlum tetigerit , hères estoy placet, perinde esse, quasi conditio adscripta non sit, quse est impossibilis.

Dans ce texte, Pomponius traite de la révocation ou rupture d'un testament par la confection d'un second testament. La règle qu'il veut mettre en lumière est celle-ci : que le second testament révoque le premier par cela seul qu'il a été jure factum, quand même il ne produirait pas son effet; notamment si l'héritier institué dans le second testament a été institué sous condition, et que l'institution soit d'ailleurs régulière, la défaillance de la condition, en entraînant la chute du second testament, n'empêchera pas que le premier n'ait

été révoqué (V. Instit., lib. II, tit. xvn, § 2). — Ce principe rappelé, le jurisconsulte distingue entre les véritables conditions, et celles dont nous parlons, qui ne sont que des conditions apparentes : les conditions in futurum apposées à l'institution contenue dans le second testament, si elles sont impossibles, laissent l'institution pure et simple, car elles sont tenues pour non écrites, et par suite le premier testament est rompu ; il en est autrement des conditions qui se réfèrent à un événement passé ou présent non accompli ; on ne les efface pas comme étant impossibles, elles empêchent l'institution de valoir,, et par suite le deuxième testament étdLiitnonjure factura, faute d'une institution d'hé ritier, le premier testament n'aura pas été révoqué.

J'ai supposé, dans les développements qui précèdent, que le testateur lui-même^ dans l'expression de la condition, s'est référé ad prœteritum vel prœsens tempus. Il en serait autrement si, parlant au futur, il avait entendu poser une véritable condition, défaillie à l'époque où il a fait son testament. La condition était alors regardée comme impossible, et par suite, suivant l'opinion qui avait prévalu, réputée non écrite . C'est ce que nous lisons dans la L. 6, § 1, Dig., De condit. et demonstr. (xxxv, 1).

Sed Servius respondit, quum ita esset scrip-

tum : si fili a et mater mea vivent, altéra jain morlua, non defici conditione; idem est et apud Labeonem scriptum. Sabinus quoque et Cassius, quasi impossibiles eas conditiones in testamento positas pro non scriptis esse ; quae sententia admittenda est.

Dès que l'événement est futur aux yeux du disposant, cela suffit pour que la condition soit régulière à ce point de vue ; seulement elle peut perdre, à raison des

faits passés, son caractère d'incertitude, et devenir, suivant les circonstances, une condition nécessaire ou une condition impossible. C'est la dernière alternative qui se produit dans l'espèce de la loi que je viens de transcrire, et le résultat est tout différent de ce qu'il serait si la condition se référait à un événement passé non accompli : dans ce dernier cas il y aurait nullité de la disposition, tandis qu'en se plaçant à l'autre point de vue, et s'agissant d'un testament, la condition est réputée non écrite (1).

La condition est un événement incertain. C'est par ce caractère que la condition se distingue du terme. — Comme la condition, le terme se réfère à l'avenir, mais il doit nécessairement arriver.

Cependant on parle souvent du terme incertain, dies incertus; on entend par là que, dans la fixation du terme, on ne s'est pas référé à une date déterminée, mais à un événement dont la date est incertaine ; par exemple : à la mort de Titius.

(1) Comp. L. 45 Dig., De hered. instit. — La controversé dont la L, 6, § 1, cit. porte la trace, ne semble donc pas être autre chose que celle qui divisait les deux écoles sur les effets de la condition impossible dans les testaments. Aussi Neratius, le Proculien, tient-il pour la nullité de l'institution, tandis que Sabinus et Cassius sont nettement pour l'opinion contraire. Mais, chose remarquable, Labéon, le chef de l'école Proculienne, est ici avec les Sabiniens, et comme la doctrine salinienne est aussi celle de Servius (V. surtout L. 45 cit.}, on est autorisé à en conclure, contre l'avis de Blondeau (Instit., t. I, p. 427, n), que l'opinion des Sabiniens, loin d'être une innovation, était ancienne, et, en outre, que les Proculiens n'ont adopté l'opinion opposée que postérieurement à Labéon.

Le terme incertain ne doit donc pas être confondu avecia condition : dans la condition, l'incertitude porte sur l'arrivée même de l'événement prévu ; dans le terme incertain, elle ne porte que sur l'époque à laquelle cet événement arrivera. Aussi dans les actes entre-vifs le dies z7icer£i*s produit-il les effets du (lies certus, et non ceux de la condition; notamment il n'autorise pas à répéter le payement fait par erreur ante diem (1).

Mais dans les testaments, on avait admis au contraire que le terme incertain équivalait à une condition.

Papinien, L. 75, Dig., De condit, et demonstr. (xxxv, 1). — « Dies incertus conditionem in testamento facit. »

C'est là une règle importante dont il faut déterminer avec soin le sens et la portée.

Appliquée aux legs, voici le sens de la règle : quand un legs est fait ex die certo, il a son dies cedens à la mort du testateur; d'où il suit, entre autres conséquences, que le bénéfice en devient, dès cette époque, transmissibleaux héritiers du légataire décédé avant l'arrivée du terme. Au contraire le legs ex die incerto n'aura son dies cedens qu'à l'arrivée du terme, et, par suite, ne produira son effet que si le légataire a vécu jusque-là. Tel serait le cas du legs quum hères morietur, ainsi qu'on le voit dans les textes suivants :

Pomponius,L. 4 , § 2, Decondit. et demonstr, (Dig., xxxv, I). — Dies autem incertus est, quum ita scribitur : hères meus quum morietur, decem dato; nam diem incertum mors habet ejus, et ideo, si legatarius ante decesserit, ad heredem ejus legalum non transit, quia non

(4> L. M Dig., Vecondict. inckb. (xii, G).

cessit (lies vivo eo, quamvis certum fuerit moriturum heredem.

Papinien, L. 79, § 1, eod, tit. — Hères meus quum ipse morietur, centum Titio dato ; legatum sub conditione relictum est; quamvis enim heredem moriturum certum sit, tamen incertum est, an legatario vivo dies legati non cedet, et non est certum, ad eum legatum perventurum (1 ) .

Ce dernier texte donne implicitement la raison de cette dérogation aux effets ordinaires du terme : il y a ici une interprétation de la volonté du testateur ; on suppose qu'il a entendu subordonner l'efficacité du legs à la condition que le légataire sera encore vivant à l'époque incertaine de l'arrivée du terme. Cela est si vrai, que si l'événement à date indéterminée, auquel on s'est référé^ doit nécessairement arriver du vivant du légataire, la disposition ne sera plus considérée comme conditionnelle. Tel serait le cas du legs quum legatarius morietur :

Papinien, L. 79, pr., eod. tit. — Hères meus, quum morietur Titius, centum et dato, purum legatum est, • quia non conditione, sed mora suspenditur; non potest enim conditio non existere (2).

L'application et l'explication de la règle ne sont pas aussi simplesen ce qui touche l'institution d'héritier.

L'institution d'héritier ne peut pas se faire ex die certo, le motif en est dans la maxime nemo paganus partira testatus partim intestatus decedere potest. Si on

(4) Comp. LL. b,pr. et 4 3 in /me,Dig., Quando dies légat, (xxxvi, 2). — L. 42, § \, Dig., De légat. 2 (xxxi).

(2) V. aussi L. 4, § 4, Quando dies légat, (xxxvi, 2).

avait admis l'institution d'héritier ex die, en attendant l'arrivée clu terme, l'hérédité aurait dû appartenir aux héritiers ab intestat, et cette maxime aurait été violée. Aussi les militaires, qui pouvaient mourir partie testât, partie intestat, pouvaient-ils, par la même raison^ instituer un héritier ex die : •« Et quod in bonornm portione ei licet, hoc etiam in temporis spatio, licet non modicum sit, ex eodem privilegio competat. (L. 41, pr. in /me,Dig., De testamento militis (xxix, 1).

Et enfin, ce qui concorde parfaitement avec la même idée, l'institution d'héritier ex die n'était pas nulle; on supprimait le terme, et on la tenait pour pure et simple : c'est ainsi que dans une institution ex certis rébus au profit d'un héritier unique(l), on ne tenait nul compte de la restriction, et l'héritier institué recueillait l'hérédité entière. V. L. 1 , §4,Dig., Dehered. instit. (xxvm, 5), et L. 41, § 8, De valg. et pupill. subst. (xxvm, 6).

Telle est la doctrine exposée dans la L. 34, Dig, , De heredib. institut, (xxvm, 5).

Hereditas ex die, vel ad diem non recte datur, sed vitîo temporis sublato manel institutio (2).

Si donc, dans l'institution d'héritier, on avait traité le terme incertain comme un véritable terme, on l'aurait également réputé non écrit. Mais au contraire, suivant la règle que nous étudions, on le traitait comme une condition : en conséquence, la délation de l'hérédité s"e trouvait suspendue jusqu'à l'arrivée du dies incertus; si l'instituéétait encore vivantet capable à cette époque,

(4) Pour le cas où il y a plusieurs héritiers institués ex certis rébus. Y. M. Pellat, Textes choisis (4859), p. 4 93 et suiv. Ci) V, aussi Instit., Ue hered. instit. (tt, 4 4), § 9.

il pouvait la recueillir; sinon le décès antérieur de l'institué l'aurait fait ouvrir définitivement au profit des héritiers ab intestat.

Voilà le sens pratique de notre règle à ce point de vue. Mais comment expliquer la différence admise à cet égard entre le terme certain et le terme incertain? — Nous ne pouvons pas reproduire ici l'explication que nous avons donnée pour les legs : en matière d'institution d'héritier^, il n'y a pas de dies cedem qui rende le droit transmissible à partir du décès du testateur; la condition de survie de la part de l'institué est donc aussi indispensable en cas de terme certain qu'en cas de terme incertain, et en se plaçant à ce point de vue, on aurait été amené à considérer comme conditionnelle l'institution d'héritier même ex die eerto.

Pour expliquer la différence, il faut se rappeler que la préoccupation des jurisconsultes était ici d'empêcher la violation de la maxime nemo paganus partira testatus partim intestatus decedere potest : pour qu'on donnât effet à la volonté du testateur, il fallait que, par voie d'interprétation au moins, elle pût se concilier avec cette maxime. Or, la violation du principe est flagrante dans une institution ex die certo; en ce cas aucune interprétation ne peut empêcher que le testateur n'ait voulu déférer sa succession, d'abord et pour un temps déterminé aux héritiers ab intestat, puis, s'il y a lieu, à l'héritier institué. Tl n'en est pas de même quand le terme est incertain ; ce terme pouvant arriver à chaque instant, n'implique pas nécessairement chez le testateur l'intention de déférer successivement l'hérédité aux héritiers des deux ordres; on a pu interpréter sa volonté

en ce sens que la délation delà succession est suspendue jusqu'à l'arrivée du terme (1).

Si cette explication est la vraie, elle doit nous conduire à décider que le cites incer 'tus , vaut condition dans l'institution d'hérilier, au rebours de ce qui a été dit pour les legs, même quand il doit nécessairement échoir du vivant de l'institué, car dans ce cas même, en l'absence d'un délai déterminé, la possibilité de l'arrivée du terme à chaque instant suffit pour qu'on suspende, suivant l'intention probable du testateur, la délation de l'hérédité ab intestat.

Cette déduction est confirmée par une constitution des empereurs Dioctétien et Maximien, insérée au Code de Justinien, où elle forme laL. 9, au titre De hered. instit. (vr, 24-). Elle est ainsi conçue :

Exlraneum (2) etiam quum moreretur, heredem scribi placuit.

On objecte, à la vérité (5), qu'il n'y a ici nulle incertitude qui puisse autoriser à transformer le terme en une

(i Cette explication est empruntée, pour le foad des idées, au remarquable Cours élémentaire de droit romain de M. Démangeât, t. I., p. 656-657. Le savant professeur est le premier auteur qui ait remarqué qu'il n'y a rien à conclure, dans la question, de ce que l'institué doit survivre au dies incertus, puisqu'il devrait également survivre au êtes certus si on l'avait admis.

(2, Extraneum, par opposition à l'héritier sien dont l'institution ne peut pas, en principe, être conditionnelle. V. infra, p. 198 et suiv.

(3) M. Ortolan, Expîic. hist. des Inst , t. II, p. 500. — Le savant professeur dit (note 3) : « Nous n'acceptons pas la suppression du quis dans ce texte. » La vérité est que le quis est une addition faite arbitrairement dans les premières éditions du Gode. Aucun manuscrit ne le porte. V. les notes sur la L. 9, dans le Corpus juris des frères Kricgel.

condition, et on propose de lire le texte du Code de la manière suivante :

Extraneum etiam quum quis moreretur, heredem scribi placuit.

Mais rien n'autorise cette correction, qui n'est fondée sur aucun manuscrit; quant à l'objection, elle n'a pas de valeur dès qu'on part de l'explication qui précède; enfin, à tout prendre, on pourrait sous-entendre la condition, si l'héritier institué est encore capable au moment de sa mort.

Avant de finir sur le dies incertus, je dois faire remarquer que^ sous cette qualification, les jurisconsultes romains comprennent parfois de véritables conditions.

Il est possible qu'en se référant à un événement vraiment incertain, qui peut arriver ou ne pas arriver, les parties aient employé la formule usitée en cas de terme ; par exemple : quum Titius consul erit, quum filius meus ad pubertatempervenerit. Il est bien évident qu'il y a là, sous l'apparence d'un terme, une véritable condition. Ehbien! les textes appliquent souvent à ces hypothèses la qualification de dies incertus. On peut en voir un exemple dans laL. 21, pr. in fine, Dig., Quando dies légat, (xxxvi, 2). Cette terminologie n'avait pas d'inconvénients quand il s'agissait de dispositions testamentaires, puisque, là, le terme incertain proprement dit lui-même, équivalait à une condition. Au surplus, les jurisconsultes romains ne s'y trompaient pas, et ils savaient bien observer, à l'occasion, qu'un tel dies incertus n'était pas autre chose qu'une condition. Pour en donner la preuve, je ne puis puis mieux faire que de transcrire ici la L. 22, pr., eod. tit.y dont le langage est remarquablement net :

Si Titio, quum is annorum quatuordecim esset factus, legatum fuerit, et is ante quartum decimum annum decesserit, verum, ad heredem ejus legatum non transire, quoniam non solura diem, sedet conditionem hoc legatum in se continet, si effectus esset annorum quatuordecim; qui autem in rerum natura non esset, annorum quatuordecim non esse intelligeretur. Nec interest utrum scribatur : si annorum quatuordecim factus erit, an ita, quum priore scriptura per conditionem tempus demonstratur, sequente per tempus conditio; utrubique tamen eadem conditio est (1).

Mais l'appréciation exacte de la modalité désignée sous le nom de diesincertus, hocsensu, devenait très-importante dans les actes entre-vifs, où le terme incertain, dans le sens propre du mot, n'était pas l'équivalent d'une condition : il était indispensable de reconnaître pour une condition le dies incertus dont nous parlons maintenant, et de lui en attribuer les effets.

A l'aide de ces observations, on peut facilement rendre compte des textes suivants :

Pomponius, L. 16, Diq., De condict. indeb. (xii, 6). —

(1) Il y a des événements incertains qui, quand ils se réalisent, arrivent à date fixe. Ex. : quum puhes erit, quum sedecim annorum factus erit. La relation à un événement de cette nature, dans une disposition testamentaire notamment, constituait, en principe, une condition ; mais on pouvait décider, d'après l'intention du testateur, qu'elle ne constituait qu'un terme. On recherchait s'il avait voulu exiger la survie du bénéficiaire de la disposition à l'événement prévu, ou reculer seulement à une date désignée sous cette forme l'exécution de cette disposition. 11 y en a un exemple dans la L. 46, Dig., Ad senatusco?is. Trebell. l'xxxvi, 1), où nous voyons qu'un individu ayant institué un étranger, avec la charge de restituer l'hérédité au fils du testateur quand il aurait atteint l'âge de seize ans, le jurisconsulte décide que ce n'est là qu'un terme de restitution, et que le fidéicommis est transmissible aux héritiers du fils, même en le supposant décédé avant l'âge fixé. — Comp. L. 12, pr., C, De usufr. (m, 33).

Sub conditions debitum per erroreni solutum pendente quidem condilionc rc])elilur, conditions aulem cxistente repeti non potest,

§ I . Quod autcm sub inccrta die debelur, die existente non repetitur.

L, 17, eod. Ulpien. — Nam si quum moriar, dare promisero, et antea solvam, repelere me non posse, Celsus ait; quœ sententia vera est.

La règle posée au princip. de la L. 16 est bien connue; j'aurai occasion d'y revenir : le payement d'une dette conditionnelle, fait par erreur pendente conditione, peut être répété jusqu'à l'arrivée delà condition; il n'en est pas de même du payement d'une dette non encore exigible^ fait avant l'échéance du terme (L. 10 eod.); peu importe que le terme soit certain ou incertain ; la L. 17 ci-dessus transcrite le décide expressément pour le terme quum moriar» Mais alors que signifie le § 1 de la L. 16 d'après lequel le payement d'une dette à terme incertain, fait ante diem, ne peut plus être répété quand le terme est arrivé, ce qui impliquerait que la répétition est admise pendente die ?

Si on veut entendre ce passage d'un terme incertain proprement dit, il faudra, pour le mettre d'accord avec la L. 17, supposer, avec Gujas (1), qu'il présente une erreur de copiste, et lire die pendente, ou die non existente, au lieu de die eœistente . — Mais cette correction arbitraire devient inutile dès qu'on entend la L.1 6, § 1 d'une condition formulée sous l'apparence d'un terme incertain (2).

(1) Observ., lib. XIII, c. 20.

(2) V. Savigny. System., § 4 '26, note /i, Lrad. française, t. III,

Du reste, le dissentiment ne porte que sur l'interprétation du texte; il n'y a pas d'incertitude sur les principes, qui sontconstants. Gomme le fait remarquer Cujas lui-même (1), ils trouveraient au besoin leur confirmation dans la L. 56; eod. tit. :

Sufficit ad causam indebiti, incertain esse, temporaria sit, an perpétua exceptionis defensio. Nam si qui, ne conveniatur, donec Titius consul fiât, paciscatur, quia potest Titio decedente perpétua fieri exceptio, quœ ad tempus est Titio consulatum ineunte, summa ratione dicetur, quod intérim solvitur, repeti; ut enim pactum, quod in tempus certum collatum est, non magis inducit condictionem quam si ex die debitor solvit, ita prorsum defensio juris, quae causam incertam habet, conditionis instar obtinet.

On sait que le débiteur qui avait payé par erreur, étant tutus eœceptione perpétua, pouvait répéter, pourvu toutefois que cette exception ne fût pas de nature à laisser subsister une obligation naturelle (2); il n'avait pas le même droit quand l'exception qu'il avait omis d'invoquer n'était qu'une exception temporaire. Celte distinction aurait trouvé son application, par exemple, dans l'hypothèse d'un pacte de ?wn petendo, suivant que ce pacte aurait été fait in perpetuum ou ad tempus. Mais que décider dans le cas du pacte de nonpetendo donec Titius consul fiât 7 Telle est la question examinée par Papinien dans notre L. 56. Au fond, sous la forme d'un pacte ad diem incertum, le créancier s'est engagé à retarder sa réclamation jusqu'à l'arrivée d'une condition :

(1) Loc. tit.

(2) V. Vatk. fram., § 266 a indch. \\\, G).

— Comp. L. 40, Dig., De condict.

le pacte, temporaire si la condition se réalise, deviendra perpétuel si elle fait défaut, c'est-à-dire si Titius meurt avant d'avoir été consul. Quel sera le sort du payement fait par erreur pendan t la période d'incertitude ? 11 pourra être répété, ditPapinien. S'il s'agissait d'un pacte de non petendoad tempus certain, on traiterait le débiteur comme un débiteur à terme; le pacte étant ad tempus incertum*, on le traite comme un débiteur sous condition.

Nous devons maintenant exposer sous un autre aspect les conséquences de cette idée que la condition est un événement incertain.

11 en résulte que, lorsqu'on fait dépendre un rapport de droit d'un événement qui doit nécessairement arriver ou ne pas arriver^ il n'y a pas là de véritable condition : en d'autres termes, les conditions nécessaires et les conditions impossibles ne sont que des conditions apparentes. Cette observation demande toutefois quelques développements (1).

La condition nécessaire, c'est-à-dire celle qui consiste en un événement qui doit nécessairement arriver, laisse pur et simple l'acte qu'on en fait dépendre. Tel serait, dans l'état actuel de la science astronomique, le cas d'une stipulation, ou d'une institution d'héritier, faite sous la condition que telle éclipse se produira au jour annoncé. Nous trouvons cette règle, avec un autre exemple, aux Institutes de Justinien livre III, tit. xix, § 1 1 in fine :

(1 ) V. Saviimy. op cit.. §§ 416 c, et 124 .

At si ita stipulelur, si digito cœlum non attigero dare spondes, pure facfa obligatio intelligitur, ideoque stalirn petere potest.

Le payement fait en vertu d'une obligation contractée sous une telle condition ne peut donc jamais donner lieu à la conàictio indehiti :

Ulpien, L. 48, De condict. indeb. {Dig. xn, 6). Quodsi ea conditione debetur, qu<e omnimodo extitura est, solutum repeti non potest, licet sub alia conditione, quae an implealur, incertum est, si ante solvatur, repeti possit.

De même, la stipulation faite novandi causa sous une condition nécessaire, opérerait immédiatement novation d'une dette antérieure (Loi 9, § 1, Dig., De novat., xlvi, 2), tandis qu'il n'en était pas de même, nous le verrons, d'une véritable stipulation conditionnelle.

Les mêmes règles s'appliquent aux dispositions testamentaires. Il y en a un exemple dans la L. 20, pr. in fin., Dig., De condit. institut, (xxvm, 7). — Ce texte prévoit l'hypothèse suivante : Une femme débitrice envers son mari d'une certaine somme d'argent qu'elle lui avait promise en dot, l'institue son héritier à la condition de ne pas exiger le payement de cette somme (1). Pour régler l'effet de cette institution, Labéon fait une distinction ; il suppose d'abord que le mari n'est pas seul héritier, auquel cas il pourra, en déclarant à ses cohéritiers qu'il est prêt à leur faire acceptilation de ce qui lui est dû dotis nomine, acquérir immédiatement la succession; puis il continue en ces termes :

(4) On sait que, dans le droit classique, la dot non prof ectitia, à moins d'arrangements contraires, demeurait au mari quand la femme mourail in ma'rimonio (U'p.. Mb. rerj., m, §§ 4 et 5).

Quod si solus hères institutus esset in tali conditione, nihilominusputo, statim eum heredem futurum, quia à$uvaxo; (impossibilis) conditio pro non scripta accipienda est.

Il y a dans le texte un vice de terminologie sur lequel j'insisterai plus bas, en ce qu'il qualifie la condition dont il s'agit, de condition impossible, pour arriver à la déclarer non écrite. La vérité est que c'est une condition nécessaire, car elle ne peut pas ne pas arriver : le mari ne peut pas contrevenir à l'obligation qui lui est imposée, ni avant l'adition d'hérédité, puisqu'il n'y aura pas encore d'héritier, contre qui il puisse poursuivre le payement de la dette contractée envers lui par la testatrice, ni après, puisqu'il sera l'unique héritier et que, dès lors, sa créance envers sa femme sera éteinte par confusion (1) . '

Il ne faut pas confondre avec la condition nécessaire, celle dont l'accomplissement pouvait être incertain en soi, mais qui, à l'insu des parties, du testateur par exemple, est déjà accomplie au moment de l'acte :

Ulpien. — L. 10, § 1, De confit, et demonstr. (xxxv, 1). Si sic legatum sit : si navis ex Asia vcnerit, et ignorante testatore navis venerittestamenti facti tempore, dicendum

(*) Sic Savigny, op. cit., §424, notes d) e. — Il est cependant permis de penser que, dans le cas particulier, le jurisconsulte se place à un autre point de vue pour déclarer la condition impossible. Quand une disposition testamentaire est faite sous condition de ne pas faire quelque chose, cela s'entend en ce sens qu'on doit prendre l'engagement de ne pas le faire, et cet engagement est impossible à prendre quand on est unique héritier et que, partant, le testateur n'a pas d'autre représentant vis-à-vis de qui on puisse s'obliger. (Comp. L. 4, § 4 , Dig., De condit. instit., xxvni, 7.) Du reste, cela se rattache à la difficile question de savoir si la caution Mucienne peut être exigée par les héritiers ab intestat. Je l'examinerai dans la suite, en traitant des effets de la condition.

pro impleta haberi. Et si cui sic legatum est : quum pubes erit, simili modo hoc erit dicendum.

Eq pareil cas, dans la pensée du disposant, il y a véritablement une condition; seulement elle est pro impleta. Mais ne serait-ce pas la même chose de dire que la disposition est pure et simple? Je crois que non : si un fils de famille était institué héritier par son père sous une telle condition, sans être exhérédé sous la condition contraire, je pense que le testament serait nul comme si le fils avait été omis; il ne le serait pas s'il avait été institué sous une condition nécessaire (1).

Enfin j'ajoute que, s'il s'agissait d'un actus legitimm, comme les actes de cette espèce n'admettent pas même l'apparence d'une condition, il serait vicié par l'insertion (l'une condition nécessaire.

La condition impossible joue, dans les textes du droit romain, un plus grand rôle que la condition nécessaire; je dois m'y arrêter assez longuement. Elle est définie dans un passage des Institutes de Justinien, livre m, tit, xix, De inutilibus stipulationibus,§ 11 :

Impossibilis autem conditio habetur, cui natura

impedimento est quominus existât, veluti si quis ita dixerît, si digito cœlum attigero, dare spondes ?

(4) Le texte cité suppose que le testateur ignorait l'arrivée antérieure de l'événement auquel il s'est référé. S'il l'eût connue, on aurait eu à examiner s'il n'avait pas en vue la réitération du même fait (L. 9, pr., Dig., De condit.; L. 45, § 2, De légat. 2). Si le fait n'était pas susceptible d'être réitéré, la disposition était pure et simple (L. 41, pr., Dig., De condit.). V. Savigny, op. cit., § 121, note h, trad. fr., t. III, p. 164. — M. de Vangerow (Lehrbuch, § 435, Anmerk 1, 4, m fine) et d'autres auteurs qu'il cite, pensent que la condition était effacée comme impossible. — Cela me paraît contraire au texte de la L. 41 pr., et à l'intention bien interprétée du testateur.

Théoriquement, il n'y a pas là de condition, car il n'y a aucune incertitude; il est certain ab initio que l'événement auquel on s'est référé n'arrivera pas. Une condition impossible équivaut à la négation complète de la volonté de celui qui s'engage ou qui dispose. Elle devrait donc entraîner la nullité de l'acte où elle est insérée.

C'est ce que le droit romain admettait sans difficulté pour les actes entre-vifs :

MjeciànuS; L. 31 , Dig. De obligat. et act. (xliv, 7). — Non solum stipulationes impossibili conditioni applicatse nullius momenti sunt, sed etiam ceteri quoque contractus, veluti emptiones, locationes, impossibili conditione interposita seque nullius momenti sunt, quia in ea re, quœ ex duorum pluriumve consensu agitur, omnium voluntas spectetur; quorum procul dubio in hujusmodi actu talis cogitatio est, ut nihil agi existiment, apposita ea conditione, quam sciunt esse impossibilem (4).

Mais il n'en était pas de même dans les dispositions testamentaires. Il y avait à ce sujet un dissentiment entre les deux grandes écoles : les Proculiens voulaient que les dispositions de dernière volonté fussent nulles, aussi bien que les actes entre-vifs, quand elles seraient faites sous une condition impossible; suivant les Sabiniens on devait, en pareil cas, regarder la condition comme non écrite, et tenir la disposition pour pure et simple.

Gaïus, Inst. HT, § 98. — Sed legatum sub impossibili conditione relictum nostri prseeeptores proinde valere putant, ac si ea conditio adjecta non esset Diversae

(1) Corap. Gaius, Comm. III, §98; L. 9, § 6, Dig., De reb. crédit. \u, i), L. 4, § 14, De oblig. et act. (xuv, 7).

scholae auctores non minus legaturn inutile existimant quam stipulationem, et sane vix idonea diversitatis ratio reddi potest.

La manière dont ce texte est conçu suffirait à elle seule pour établir que la doctrine des Sabiniens, sur la différence des effets produits par la condition impossible, suivant qu'elle se rencontre dans un acte entre-vifs, ou dans une disposition testamentaire, était ancienne, et qu'ils la conservaient par respect pour la tradition, sans chercher autrement à la justifier. Les Proculiens protestaient au contraire contre cette tradition, au nom des principes rigoureux. C'est donc à tort, comme je l'ai remarqué plus haut, crue Blondeau (1) a voulu faire ici aux Sabiniens, suivant son expression, l'honneur de l'innovation. Cet aperçu est confirmé par des textes précis. Servius Sulpicius, contemporain de Gicéron, enseignait déjà comme Gaïus que : id, quod impossibile in testamento scriptum esset, nullam vim haberet (L. 45, Dig., de hered. instit.). Cette opinion de Servius est rappelée dans la L. 6, § 1, Dig., De condit. et démon str. (citée, supra, p. 7), qui nous apprend, en outre, que Labéon chef de l'école proculienne, pensait encore comme Servius.

Ce fut donc après Labéon, que l'opinion proculienne sur cette question prit naissance. Dans la L. 6, § 1, on cite comme la professantNeratius, mais on peut affirmer qu'elle remonte jusqu'à Proculus. J'en trouve la preuve dans la L. 58, Dig., De condit. et dcmo?istr., où l'on voit que Proculus admet la validité d'un certain legs conditionnel, en se fondant sur ce que la condition n'est pas

I) V. Blondeau, Institut., T. I, p, 427, u.

impossible; d'où il suit que, dans sa pensée, si la condition eût été impossible, le legs eût été nul (1).

Quoi qu'il en soit, l'opinion des Sabiniens triompha dès l'époque classique, et ce triomphe est constaté par Ulpien dans le texte suivant :

L. 3, Dig., De condit. et demonstr. (xxxv, \). — Obtinuit ' impossibiles conditiones testamento adscriptas pro nullis habendas.

Enfin Justinien consacra définitivement la même doctrine :

Instit. De hered. instit. (II, xiv) § 10. — Impossibilis conditio in institutionibus et legatis, nec non fideicommissis et libertatibus, pro non scripta habetur.

Cette double règle sur les effets de la condition impossible étant connue, savoir qu'elle annule les actes entre -vifs où elle est insérée, tandis qu'elle est réputée non écrite dans les dispositions testamentaires, il importe de rechercher ce qu'il faut entendre par une condition impossible.

Notons d'abord que la condition impossible peut être positive ou négative : Si vous touchez le ciel du doigt; — si le soleil ne se lève pas demain. — Mais il ne faut pas confondre avec la condition impossible négative (négation d'un fait nécessaire), la condition qu'une chose impossible n'arrivera pas : Si vous ne touchez pas le ciel du doigt. — Quelquefois, par une confusion de langage, on appelle cela condition négative impossible, et on dit, en ce sens, que la condition négative impossible apposée à un contrat le laisse pur et simple. La vérité est qu'en

(I) V. ce texte, infra, p. 30.

pareil cas il y a une condition nécessaire, car c'est la négation d'un fait impossible (1).

J'ai déjà eu occasion de signaler cette confusion de langage dans la L. 20, pr., in fine, De condit. instit. (Dig. xxvni, 7) (2). On la rencontre encore notamment dans la L. 50, § 1, Dig., De hered. instit. (xxvm, 5) :

Ulpien. — Si in non faciendo impossibilis conditio institution! heredis sit expressa, secundum omnium sententiam hères eri(, perinde ac si pure insti tutus esset.

La solution est exacte, le langage seul ne l'est pas ; il s'agit de la condition de ne pas faire une chose impossible, partant d'une condition nécessaire, et dès lors les deux écoles devaient être d'accord (secundum omnium sententiam), pour- déclarer l'institution pure et simple.

Si nous nous occupons maintenant des véritables conditions impossibles, je remarque que l'impossibilité peut être une impossibilité de fait, une impossibilité de droit, ou enfin une impossibilité logique.

L'impossibilité de fait peut être absolue . C'est ce qui arrive quand l'accomplissement de la condition contrarierait une loi de la nature : Ex. : si cœlum digito teticjeris. Il n'y a pas d'observation particulière à faire sur ce cas.

L'impossibilité de fait peut aussi être accidentelle. C'est ce qui arrive quand l'événement prévu, possible

;1) Comp. de Vangerow. Lehrbuch, § 93, Anmerk. 3, t. I, p. 4 35; — Savigny, op. c&, §'121 d. — V. aussi Instit., III, xix, §<H,swpra, p. 21 • et L. 7 Dig., De verb. oblig. (xlv, 4) .

(2) V. ce que j'ai dit sur ce texte, supra, p. 4 9 et 20. — Ou comprend que la terminologie n'ait pas été très-rigoureuse à cet égard à propos des testaments, puisque le résultat pratique était le même, et que la disposition était pure et simple, soit qu'on regardât la condition comme

en soi, est devenu impossible par suite de circonstances toutes relatives. Ex. : J'institue Primus mon héritier s'il épouse Séia ; et il se trouve que Séia est décédée (1).

L'impossibilité accidentelle peut ne s'être produite que postérieurement à l'acte fait sous condition. Dans l'exemple qui précède, Séia,, vivante lors de la confection du testament, est décédée depuis. Alors la condition, possible à l'origine, n'est pas considérée comme devenue impossible ex post- facto; elle est considérée comme défaillie. Ulpien, d'après Julien, fait une application intéressante de cette règle dans la loi 23, § 2, Dig., Ad Leg. Aquil. (ix, 2) :

Idem Julianus scribit : si institutus fuero sub condition^ si Stichum manumisero, et Stichus sit occisus post mortem testatoris^ in aestimationem etiam hereditatis pretium me

nécessaire, ou qu'elle fût tenue pour non écrite comme impossible. Toutefois il y aurait eu intérêt à faire nettement la distinction, dans le cas où un père aurait institué sous une condition de cette espèce son fils en puissance : à regarder la condition comme impossible, l'institution eût été nulle (V. infra, p. 202 etsuiv.), tandis qu'elle était régulièrement faite sous une condition nécessaire.

(4) On dit quelquefois qu'il y a alors faïsa conditio (L. 72, § 7, Dig., De condit. et demonstr. (xxxv, 1). V. aussi, pour des exemples, L. 6, § 1, eod. Ut., L. 26, § 1, Dig., De statulib. (xl, 7), L. 104, § 4, De letjat. \ (xxx). (Avec ce dernier texte, comp., pour une question d'interprétation de la condition, L. 84, § 7, eod. tit.)

La L. 58, Dig., De condict. indeh. (xn, 6), supposant un fidéicommis fait au profit d'un esclave putatif sous la condition si ad Hbertatem ex testamento pervenerit, autorise la répétition du fidéicomrais qui aurait été payé, si plus lard le prétendu esclave, affranchi par le testament, est déclaré ingénu. Ce fidéicommis avait été fait sous une faha conditio, il aurait donc dû être valable, la condition étant effacée. Pourquoi donc en autorise-t-on la repétition? Pour expliquer cette loi, on a imaginé de dire que la condition falsa devait annuler la disposition quand le testateur avait ignoré les circonstances qui la rendaient impossible, et n'être réputée non écrite que

conseeuturum ; propter occisionem enim defecit conditio. Quod si vivo testatore occisus sit, hereditalis cestimationem cessare, quia vetrorsum quanti plurimi fuit, inspicitur.

Dans l'espèce du texte, le meurtre de l'esclave, après la confection du testament, soit du vivant du testateur, soit depuis son décès, rend impossible l'affranchissement, condition de l'institution. Mais comme la condition était possible lors de la confection du testament, elle ne sera pas effacée; au contraire elle sera regardée comme ayant fait défaut, et l'institution sera anéantie. De là la question spéciale traitée par le jurisconsulte, de savoir si l'institué, maître de l'esclave qui a été injustement mis à mort, peut faire comprendre la valeur de l'hérédité dans l'estimation de l'indemnité à lui due en vertu de la loi Aquilie. Pourrésoudre cette question, on distingue suivant que le meurtre est antérieur ou postérieur au décès du testateur. S'il est postérieur, l'esclave avait dès lors une valeur spéciale au point de vue de l'acquisition de l'hérédité, et on doit en tenir compte. Si le meurtre est antérieur au décès, il n'en est pas de mème^ car jusque-là le maître n'était pas assuré d'acquérir la succession par l'affranchissement de son esclave. Il est vrai qu'en vertu du premier chef de la

quand il les aurait connues. Celte opinion, qui se trouve déjà dans la glose et qui a été reprise de nos jours par quelques commentateurs allemands, repose sur une fausse interprétation de la L. 58 qui nous occupe. Si ce texte autorise la répétition du fidéicommis, ainsi que l'a fait remarquer Cujas {ad lib. IX,Resp. Papin.), c'est en vertu d'un Sénatus-consulte aux termes duquel l'affranchi qui faisait reconnaîtra sa qualité d'ingénu, devait restituer tout ce qu'il avait reçu, en qualité d'affranchi, de son patron putatif. V. L. 4, C, De ingen. manum. (vu, 14 : L. 3, § 1 , Dig., Si inyenuus esse die. (xl, 44). Comp. M. de Vangerow, Lehrbuch, § 434, Anrnerk. 4 , 2 a, L 2, p. 428.

loi Aquilie, on estime l'esclave tué, non pas à la valeur exacte qu'il avait à l'époque de sa mort, mais à la plus haute valeur qu'il a eue dans l'année; on pourrait donc croire qu'il faut encore tenir compte de l'hérédité dans l'estimation si elle s'est ouverte moins d'un an après le meurtre, mais cela ne serait pas exact, car l'année qu'on prend en considération se compte en arrière, retrorsum, à partir du jour où l'esclave a été tué.

Cette règle ne fait pas de doule pour les conditions casuelles ; le texte que je viens d'analyser l'affirme aussi très-clairement pour les conditions de donner ou de faire. Mais je dois dire dès à présent que, d'après la plupart des commentateurs, les conditions de cette dernière espèce, mises dans une institution d'héritier ou dans un legs, à la charge de l'institué ou du légataire, pourraient, sous certaines distinctions, être tenues pour accomplies, quand l'accomplissement en est devenu impossible par suite d'un cas fortuit. Nous verrons en temps opportun comment on concilie cela avec notre loi 23, § 2. Je mécontente, quanta présent, d'affirmer mon principe, sauf à discuter plus tard les divers systèmes qui se sont produits sur cette question. Je préviens seulement que la règle souffrait exception pour le legs de liberté. Quand ce legs était fait sous condition, pour le statuliber, de donner ou de faire quelque chose, s'il en était empêché par un cas fortuit, tel que la mort de celui à qui il devait donner, la liberté ne lui était pas moins acquise, non pas que la condition fût alors effacée comme impossible, mais en vertu d'une fiction établie favore libertatis, elle était considérée comme accomplie (1).

(4) V. notamment L. 94, Dig., De condit. et demonstr. (xxxv, 4) et infra. p. 84 et suiv.

L'impossibilité de droit, ou juridique, est celle qui résulte de ce que l'accomplissement de la condition est empêché par une disposition delà loi; telle serait la condition : si Titius se marie avant la puberté.

Il ne faut pas confondre la condition juridiquement impossible avec la condition illicite dont nous parlerons tout à l'heure : la première ne peut pas s'accomplir; la seconde peut s'accomplir en fait par une violation matérielle de la loi . Par exemple, je lègue mille à Titius s'il commet un homicide, la condition pourrait être remplie, tandis que le mariage de Titius avant la puberté est absolument impossible.

L'impossibilité juridique peut cesser : l'acte juridiquement impossible aujourd'hui peut devenir possible ; d'une part, la loi est susceptible de changer ; d'autre part, des modifications de fait peuvent suivant les circonstances lever l'obstacle légal. Ces éventualités devront-elles faire considérer comme possible la condition juridiquement impossible dans l'état actuel des choses, ou faudra-t-il s'en tenir à cet état actuel?

Cette question se résout par une distinction : la condition doit être regardée comme possible, bien qu'elle ne le soit pas actuellement, toutes les fois qu'elle peut le devenir sans supposer un changement dans la loi. Ainsi lelegs fait à une femme esclave d'autrui,</wwmnwpserit, est vraiment conditionnel; sans doute, à prendre les choses comme elles sont lors de la confection du testament, l'accomplissement de la condition est juridiquement impossible, puisque l'esclave n'a pas la capacité requise pour se marier en justes noces ; mais, sans modifier la législation sur ce point, un affranchissement lui donnera peut-être la capacité qui lui manque. C'est ce

que décide Pomponius, d'après Proculns ; L. 58. Dig., De cond. et demonstr. (xxxv, 1).

Si ancillafi alienœ, quum ea nupsisset, legatum sit,Proculus ait, utile legatum esse, quia possit manumissa nubere (1).

Mais si la condition ne peut devenir possible qu'au moyen d'un changement dans la loi, on ne tient pas compte de cette éventualité; nonobstant toute chance de changement, on s'attache à la législation actuelle., et on traite la condition comme radicalement impossible.

Venuleius, L. 137, § 6, Dig., De verb. oblig. (xlv, \). — Quum quis sub hac conditione stipulatus sit, si rem saeram, aut religiosam Titius vendiderit, vel forum, aut basilicam, et hujusmodi res, quse publiais usibus in perpetuum relictse sint, ubi omnino conditio jure impleri non potest, vel id facere ei non liceat, nullius momenti fore stipulationem, proinde ac si ea conditio, quse natura impossibilis est, inserta esset; nec ad rem pertinet, quod jus mutari potest, et id, quod nunc impossibile est, postea possibile fieri; non enim secundum futuri temporis jus, sed secundum prœsentis œstimari débet stipulatio.

On pourrait peut-être objecter que, sans changer la législation qui met hors du commerce les choses sacrées ou religieuses, il est possible que telle de ces choses perde son caractère et entre dans le commerce; mais on ne gagnerait rien à se placer à ce point de vue, et le jurisconsulte n'y songe même pas, car alors la condition ne cesserait .d'être impossible que pour

(1) Pour Proculus, laquestion avait une importance particulière, car si la condition avait été impossible, le legs aurait été nul; de là, l'expression Utile leyatum esse. Pour Pomponius, le Sabinien, l'intérêt est différent; il s'agit de savoir si la condition sera régulière, ou répuiée non écrite (V. Siipra, p. 24).

devenir immorale, ce qui reviendrait au même (1).

Les conditions logiquement impossibles sont celles qui impliquent contradiction ; les textes les désignent sous le nom de conditiones perpleœœ. Tel serait le cas où l'on aurait institué deux héritiers, mais chacun sous la condition que l'autre sera héritier : il est bien évident que la condition ne pourra s'accomplir ni pour l'un ni pour l'autre.

Marcien, L. 16, Dig., De coud, instit. (xxvui, 7). — Si Titius hères erit, Seins keres esto; si Seius hères erit, Titius hères esto; Julianus inutilem esse institutionem scribit, quum conditio exi stère non possit.

Ici la condition, bien qu'il s'agisse d'une disposition testamentaire, n'est pas réputée non écrite; elle rend nulle la double institution, parce que le testateur n'a voulu évidemment rien faire de sérieux.

LaL. 59 Dig., Demanum. testam. (xl, 4) déclare nul, pour la même raison, le legs de liberté fait à l'esclave du testateur, si eum hères alienaverit, ou, si heredis esse desierit ; car le legs étant nécessairement (2) fait par la formule do lego, ou une formule équivalente, ne saurait valoir, quia liber tas in id tempus confertur, quo aliénas futurus sit. Il est vrai, observe le jurisconsulte Paul, que l'esclave affranchi par testament sous toute

(1) Comp. Instit., De inutil, stipulât., III , xix, § 2 in fine, et L. 83, § 5, Dig., De verb. ohlig. (xlv, ]). « Casum advenant: que fortunam spectari hominis liberi, neque civile, neque naturale est. »

(2) On ne comprendrait pas la liberté léguée per damnationem, ni à l'esclave du testateur, ni à i'esclave d'autrui ; la créance résultant d'un tel legs aurait été acquise, dans le premier cas, à l'héritier, dans le second, au maître même de l'esclave ; le legs aurait donc été inutile : aussi les textes supposent-ils toujours que la liberté est donnée directo, ou per fideicommissum .

autre condition acquerrait la liberté à l'événement de la condition, bien qu'il ^appartînt plus alors à l'héritier; mais la position est bien différente: pour le statuliber, il y a un legs valable que l'héritier ne saurait infirmer en aliénant l'esclave affranchi sous condition. La même distinction se produirait si, au lieu d'un legs de liberté, on supposait le legs per vindicationem d'une chose quelconque : fait sous condition, il produirait ses effets malgré l'aliénation de l'objet légué consentie par l' héritier ; il serait nul, au contraire, s'il était fait sous la condition si hères eam rem aliénai) erit (2).

On trouverait encore l'exemple d'un legs nui comme impliquant contradiction à raison de la condition sous laquelle il est fait, dans la L. 88, pr., Dig., Ad Leg. Falcid. (xxxv, 2).

Les conditions contraires aux lois ou aux mœurs étaient assimilées aux conditions impossibles, en ce que, comme elles, elles rendaient nuls les actes entre-vifs, tandis qu'elles étaient réputées non écrites dans les dispositions testamentaires.

Papinien, L. 123, Dig., De verh. oblig. (xlv, I). — Si flagitii faciendi vel facti causa concepta sit stipulatio, ab initio non valet.

Paul, Sent. lib. III, tit. iv, B. § 2. — Conditiones contra

2 Paul dit (h. /.) : Inter libertatem et legatum, quantum ad hanc causam, nihil cîistat. On pourrait cependant trouver une différence entre l'affranchissement testamentaire d'un esclave sous la condition si hères eum alienaverit, et le legs per vindicationem d'une chose quelconque sous la même condition : ce dernier legs paraît devoir être validé par le sénatus-consulte Néronien, non raffranchissement, qui ne peut pas être ramené à un legs per damnationem.

leges et décréta principum vel bonos mores adscriptae nullius sunt momenti : veluti si uxorem non duxeris, si filios non susceperis, si homicidiurn fcceris, si barbaro habitu processeris, et his similia.

On explique généralement cette assimilation entre les conditions contraires aux lois ou aux mœurs et les conditions impossibles, par cette idée, que les actes illicites ou immoraux sont légalement ou moralement impossibles. On invoque en ce sens un texte célèbre, la L. 15, Dig., De condit. instit. (xxvi.ii, 7), qui appartient à Papinien :

Filius, qui fuit in potestate, sub conditione scriptus hères, quam Senalus aut Princeps impvobant, testamentum infirmet patris, ac si conditio non esset in ejus potestate; nam quœ facta lœdunt pietatem, existimationem, verecundiam nostram, et, ut generaîiter dixerim, contra bonos mores fiunt, nec facere nos posse credendum est.

Mais cette loi ne me paraît pas avoir le sens qu'on lui prête; elle ne considère nullement comme impossible l'accomplissement d'un fait illicite ou immoral imposé à titre de condition ; seulement elle décide qu'on ne peut pas le regarder comme dépendant delà volonté de celui à qui on l'impose, et, suivant des principes auxquels j'ai déjà fait allusion, elle déclare nulle, en conséquence, l'institution du fils de famille par son père, quand elle est faite sous des conditions de cette nature ; ce ne sont pas des conditions potestatives, voilà tout ce qui résulte de ce texte.

J'ai déjà montré plus haut, par des exemples, que la condition juridiquement impossible est tout autre chose que la condition illicite. Maisbien d'autres considérations démontrent l'erreur dans laquelle on tombe, quand on

veut expliquer par une prétendue impossibilité morale, les règles relatives aux conditions contraires aux lois ou aux mœurs. Pour les mettre dans leur jour, il faut d'abord donner une définition précise de la condition illicite ou immorale, qu'on appelle aussi conditio turpis.

La condition est illicite ou immorale, quand elle imprime à l'acte où elle intervient, un caractère tel, que l'opération, dans son ensemble, soit réprouvée par les règles de la loi morale ou de la loi civile. Ce n'est pas à la nature du fait dont l'accomplissement ou le non-accomplissement forme l'objet de la condition, qu'il faut s'attacher pour savoir si celle-ci est contraire aux lois ou aux mœurs; c'est au but poursuivi par la partie qui a imposé la condition-.

Il résulte de là que des actes innocents en euxmêmes peuvent, dès qu'ils sont imposés à titre de condition, constituer une condition prohibée par les lois ou parles mœurs. Par exemple^ le divorce, à Rome, n'est nullement réprouvé par les unes ni par les autres; eh bien! si, dans un testament, il est imposé, comme condition d'une institution d'héritier, d'un legs, ou d'un fidéicommis, à celui-là même à qui s'adresse cette disposition, il y a une condition illicite (1). On ne saurait dire pourtant qu'il s'agit d'un fait impossible aux yeux de la loi ou de la morale. Gela est déjà décisif.

Mais quand même il s'agit d'une condition supposant l'accomplissement d'un fait contra leges vel bonos mores, il résulte de notre définition qu'elle ne constitue pas dans tous les cas, et sans distinction, une condition mrpis, comme cela serait si l'on admettait la théorie de l'impossibilité morale.

(1) \.infra,§\i.

Pour qu elle soit turpis, il faut que la condition dont nous parlons soit conçue dans le but d'exciter à l'accomplissement du fait illicite ou immoral . Ainsi en serat-il quand on l'aura imposée comme condition au bénéficiaire d'une disposition testamentaire, ou bien encore quand, dans une stipulation, le promettant se sera engagé sous la condition que le stipulant commettra un acte de cette nature (1).

Mais si nous supposons, au contraire, que, dans une stipulation, c'est le promettant qui s'est obligé sous la condition du cas où il commettrait un acte réprouvé parla loi ou les bonnes moeurs, la condition n'aura rien d'immoral, et la promesse sera valable, tant on est éloigné de réputer impossibles les actes dont il s'agit. — Papinien, dans la L. 121, § 1, Dig., De verb. oblig . (xlv, 1), nous donne l'exemple d'une femme qui, au moment de son mariage, stipule de son mari une certaine somme, s'il renoue pendant la durée du mariage les relations qu'il entretenait auparavant avec une concubine :

Mu lier ab eo, in cujus matrimoniumi conveniebat, stipulata fuerat ducenta, si concubinae tempore matrimonii consuetudinem repetiisset; nihil causse esse respondi, cur ex stipulatu, quae ex bonis moribus concepta fuerat, mulier impleta conditione pecuniam assequi non possit (2).

(1) La condition sera immorale dans les deux cas, et, par suite, non écrite dans le premier (V. les textes cités plus haut, et joignez L. 44, Dig. , De cjjadit. instit. (xxvm, 7); dans le deuxième cas, elle entraînera la nullité delà stipulation. (L. 1 23, Dig . , De verb . oblig. (xlv, 4).

(2) S'il s'agissait d'un legs fait sous la condition : si l'héritier commet tel ou tel acte contraire aux mœurs, le legs aurait été nul dans l'ancien droit comme fait pœnœ nomme (Instit. II, xx, § 36). — Il serait valable sous Justinien, la condition n'ayant rien d'immoral.

De même, le legs ou la promesse faits sous la condition qu'un tiers commettra tel délit, seront considérés comme soumis à une condition régulière. Pratiquement, cela se présentera surtout quand la promesse ou le legs seront faits au profit de la victime possible du délit, et pour lui procurer éventuellement l'indemnité du préjudice qu'il lui causera. L'assurance contre la capture d'un navire parles pirates en fournit un exemple, et prouve une fois de plus la thèse que je veux établir.

De notre définition il résulte encore que la condition négative d'un fait contraleges vel bonos inores sera une condition turpis quand elle aura été introduite dans l'acte de manière à poursuivre un résultat immoral. Gela ne peut assurément pas s'expliquer par l'idée que les faits réprouvés par les lois ou les mœurs sont réputés impossibles ; en partant de cette idée en devrait dire que la condition qu'ils ne seront pas commis est une condition nécessaire, comme condition négative d'un fait impossible. Or cette idée est tellement inexacte, que jamais les conditions dont nous parlons ne sont traitées comme des conditions nécessaires : illicites ou immorales dans les circonstances que j'ai dites, elles constituent dans les autres cas des conditions régulières.

Si on suppose que, dans une stipulation, le promettant se soit obligé à quelque chose pour le cas où il ne commettrait pas un délit ou un acte immoral, la condition est turpis, et entraîne la nullité de la promesse(l).

(1) Sous Justinien le legs fait sous la condition : si l'héritier ne commet pas tel ou tel acte contraire aux mœurs, n'est pas considéré comme pur et simple; il est nul, Justinien ayant conservé dans ce cas ia nullité du legs pœnœ nomme (V. C, De his quœpœnœnom.,vi,M). C'est une exception aux effets ordinaires de la condition immorale dans les dispositions de dernière volonté

I! en est de même quand le stipulant s'est fait promettre sous la condition qu'il s'abstiendra des mêmes actes, s'il résulte des faits qu'il a voulu, de cette manière, faire payer la rançon du délit qu'il avait l'intention de commettre : « Siob maleficium, ne fiât, promissum sit, nulla est obligatio ex hae conventione (L.7, § 3, Dig. , De partis;

Au contraire, on conçoit très-bien qu'un legs puisse être régulièrement fait, ou un contrat régulièrement consenti, sous la condition que tel ou tel fait délictueux ne soit pas commis par des tiers. Ex. : J'achète votre maison, si le navire que j'attends d'Asie n'est pas capturé par des pirates ; je lègue mille à Titius, si mon héritier n'a pas éprouvé, avant l'ouverture de ma succession, des pertes de fortune causées par tels ou tels délits prévus (1).

Mais, et ici nous revenons à notre point de départ, il demeure vrai que les conditions illicites ou immorales sont assimilées aux conditions impossibles, en ce que les unes et les autres annulent les actes entre-vifs où elles sont introduites, tandis qu'elles sont réputées non écrites dans les testaments.

L'assimilation, quant au premier point, s'explique par des raisons très-différentes pour l'une et l'autre espèce de conditions; j'ai donné plus haut le motif en ce qui touche les conditions impossibles. Pour les conditions illicites ou immorales, le motif, bien différent, comme je viens de le dire, ressort de la définition de ces conditions; c'est qu'elles ont pour résultat de rendre la convention elle-même illicite ou immorale.

(1) Comp. Savigny, op. cit. , § 122 ; — De Vaogerow, Lehrbuch, § 93 , Anmerk, ni.

Reste à rechercher pourquoi toutes ces diverses conditions sont également réputées non écrites dans les dispositions testamentaires. Gaïus confessait déjà (Instit. comm. m, § 98) qu'il était difficile d'en donner une bonne raison. Depuis, on en a proposé un grand nombre (1). Sans les exposer ni les discuter, voici, il me semble, ce qu'on peut dire de plus satisfaisant à cet égard. En partant de l'idée que le testateur veut, avant tout, disposer, on était arrivé, par une interprétation favorable, à faire prévaloir cette intention sur une condition à laquelle on ne voulait pas supposer qu'il eût attaché une importance décisive. Ayant à choisir entre la nullité de la disposition ou le sacrifice de la condition, on s'attachait à ce dernier parti comme rentrant mieux dans les volontés du testateur.

Aussi apportait-on à la règle une double restriction. D'abord on avait à rechercher sil'hommequi avait subordonné ses dernières volontés à une condition impossible, immorale ou illicite, jouissait bien de ses facultés mentales :

Modestinus. L. 27, Dig., De condit. instit. (xxvm, 7). —

(1) Parmi les raisons qui ont été alléguées pour justifier la différence admise par le droit romain entre les effets des conditions impossibles ou immorales dans les actes entre-vifs et ceux qu'elles produisent dans les dispositions testamentaires, il en est une à laquelle on accorde généralement une grande valeur, et à laquelle je ne puis en accorder aucune. On dit que l'héritier institué ou le légataire ne doivent pas souffrir de l'insertion, dans la disposition faite à leur profit, d'une clause qu'ils n'ont pas été appelés à discuter. Cette raison pourrait avoir quelque portée si la nullité de la disposition devait causer un préjudice à celui à qui la libéralité était adressée-, mais il n'en est pas ainsi, la règle qui efface les conditions dont il s'agit a pour résultat de lui assurer un bénéfice, non de lui éviter une perte : les privilèges de la bonne foi, de l'absence de faute, ne me paraissent pas pouvoir aller jusque-là.

Quidam in suo testamento heredem scripsit sub tali co nditione : si reliquias ejus in mare abjiciat ; quaerebatur, quum hères institutus conditioni non paruisset, an expel» lendus est ab hereditate? Modestinus respondit : laudandus est magis, quam accusandus hères, qui reliquias testatoris non in mare secundum ipsius voluntatem abjecit, sed memoria humanœ conditionis sepulturae tradidit. Sed hoc prius inspiciendum est , ne homo qui talem conditionera posmt, neque compos mentis esset; igitur si perspicuis rationibus haec suspicio ainoveri potest, nullo modo legitimus hères de hereditate controversiam facit scripto heredi.

En second lieu, et c'est là surtout ce qui confirme notre explication, il paraît bien qu'on pouvait décider, suivant les circonstances, que le testateur, en léguant sous une condition considérée comme impossible, n'avait pas voulu faire une disposition sérieuse. Ainsi décident Paul et Julien dans l'hypothèse d'un legs de liberté fait à la condition de payer une somme tellement énorme qu'il soit impossible à l'esclave de se la procurer, quia nec animus dandœ libertatis est. L. 4, § 1 , Dig., De statuliberis (xl, 7) (1). V. aussi ce que j'ai dit plus haut des dispositions perplexes (2).

Je note en passant un point sur lequel je reviendrai : les conditions illicites ou immorales, au lieu d'être réputées non écrites, étaient une cause de nullité quand elles accompagnaient l'institution d'héritier faite par le paterfamilias au profit de son fils in potestate,Y. L. ib- supra, cit., Dig., De condit ïnstit.); ce que les commentateurs appliquent également à la condition impossible.

(1) Sur la manière exacte de lire ce texte, V. de Savigny, op. cit.,

l) V. également infra, p. 49, 50 et 494, ce que je dirai des dispositions captatoires, et des legs pœnœ nomme à l'époque de Juslinien.

J'ai eu occasion de dire que toutes les conditions illicites ou immorales ne se réfèrent pas à des faits contraires en eux-mêmes aux lois ou aux mœurs; il peut être défendu par la morale ou par la loi d'imposer ou de prohiber, sous forme de condition^ des actes qu'on peut librement accomplir ou ne pas accomplir sans violer ni l'une ni l'autre. Par exemple, le changement de religion, chez les nations qui jouissent de la liberté de conscience, est l'exercice d'un droit : on est libre d'en user, ou de n'en pas user, sans contrevenir à la loi. Mais supposons une libéralité testamentaire faite sous la condition que celui à qui elle s'adresse changera de religion ou n'en changera pas^ tout de suite s'élèvera la question de savoir si une telle condition n'est pasillicite précisément parce qu'elle porte atteinte à la liberté de conscience.

Je neveux pas examiner ici, à un point de vue théorique général, quelles sont les conditions qui rloivent être tenues pour illicites en ce sens; je veux seulement faire connaître les plus importantes parmi celles que le droit romain considérait comme telles (1),

En premier lieu, la loi Julia déclarait illicites les conditions ayant pour but d'entraver les mariages . On rangeait dans cette classe :

1° La condition de ne jamais se marier, ou pour un

(1) C'est pour cela que je m'abstiens de toute discussion sur la condition de changer ou de ne pas changer de religion : la question à cet égard, ne paraît pas s'être présentée en droit romain.

veuf ou une veuve, celle de ne jamais se remarier (1). Elle est prohibée par la loi, quand elle est introduite dans un acte entre-vifs, ondans un testament, dans l'intention d*imposer le célibat à l'une des parties dans le premier cas, à celui au profit de qui on dispose dans l'autre cas. Le legs fait à une personne sous la condition qu'elle ne se remariera pas, est donc fait sous une condition illicite, qui est non avenue. Mais il en est autrement du legs fait à une personne si telle autre personne nonniipserit (2); c'est alors une condition régulière; le testateur ne se propose pasd'imposer le célibat; il leprévoit, et il dispose dans cette prévision. Les deux hypothèses sont réunies et combinées par Papinien dans la L. 77, § 2, Dig., De condit et demonsir. (xxxv, 1) :

Titio, si mulier non nupserit, hères centum dato; quam pecuniam eidem mulieri Titius restituere rogatus est; si nupserit mulier die legati cedente fideicommissum petet, remoto autem fideicommisso legatarius exemplum Mucianse cautionis non habebit. 1

(1) Une novelle de Justinien permet au conjoint prémoura ni d'imposer au survivant l'obligation de ne pas se remarier, comme condition d'une libéralité testamentaire. V. Auth. sab. L. 2 C, De indicta viduit. (vi, 40). Km. 22, C. 43 et 44.

(2) L. 4, C, De indicta viduit. — Il y a exception : 1° quand le legs est fait au père à la condition que l'enfant qu'il a sous sa puissance ne se mariera pas, car alors le paterfamilias serait intéressé à empêcher le mariage en refusant son consentement; — 2° quand le legs est fait à un enfant en puissance paternelle à la condition que le paterfamilias ne se mariera pas : celui-ci se trouvait alors, par le fait, le légataire effectif, et le legs avait le but prohibé par la loi (V. L. 79, § 4, Dig. , De condit. et demonstr.)

11 faut ajouter que le legs fait à une personne sous la condition : si l'héritier se marie ou ne se marie pas, pourrait être traité comme legs pœnœ nomiue, c'est-à-dire déclaré nul dans les deux cas, d'après l'ancien droit, dans le premier seulement (si l'héritier se marie), d'après la législation de Justinien.

Ainsi la condition ne lie pas la femme, et elle obtient l'exécution immédiate du legs pour arriver à son fidéicommis. Mais s'il n'y avait pas de fidéicommis au profit de la femme, le legs fait -à Titius serait soumis à une condition négative régulière, sans qu'il fût même permis au légataire d'offrir caution Mucienne pour obtenir l'exécution immédiate, car la condition n'est pas de celles dont l'accomplissement ne peut devenir certain qu'à la mort du légataire (1).

Si donc le testateur avait légué une même chose conjointement à un tiers et à sa femme, sous la condition que celle-ci ne se remariera pas, et qu'elle vînt à se remarier, la condition se trouverait avoir fait défaut en ce qui touche le tiers, et il en serait fait remise à la femme. En appliquant dans toute leur rigueur les conséquences de cette situation, la femme devrait, outre sa part, recueillir encore, par voie d'accroissement, celle de l'autre légataire qui conditione defectus est. Mais Papinien nous apprend encore qu'on n'arrivait pas à ces conséquences extrêmes :

L. 74, Dig., De condit. et demonstr. — Mulieri et Titio ususfructus, si non nupserit mulier, relictus est; si mulier nupserit, quandiu Titius et vivit, et in eodem statu erit, partem ususfructus habebit; tanlum enim bénéficie- legis ex legato concessum esse mulieri intelligendum est, quantum haberet, si conditioni paruisset;

Le motif pour lequel on refuse l'accroissement immédiat à la femme, c'est que celle-ci,, relevée de la condition, ne peut pas être dans une situation meilleure que si elle s'y fût soumise : dans ses rapports avec Ti-

(4) Comp. L. 406, Dig.,De condit. et demonstr.

tius elle doit accepter sous tous ses aspects l'espèce de fiction en vertu de laquelle elle est censée avoir satisfait à la condition : les héritiers sont d'ailleurs sans intérêt pour contester à Titius sa part dans le legs^ car elle ne peut lui être enlevée que pour être attribuée à la femme par voie d'accroissement. Titius recueillera donc sa part, bien que la condition ait fait défaut à son égard; mais, comme dans l'espèce de la loi, le legs a pour objet un droit d'usufruit, cette part pourra accroître à celle de la femme si elle existe encore quand l'usufruit de Titius viendra à s'éteindre par sa mort ou sa capitis deminutio (1).

(4) Le texte ajoute, m fine, que la renonciation que ferait Titius au legs, ne profiterait pas à la femme, c'est-à-dire apparemment qu'il n'y . aurait pas accroissement, et que la part de Titius retournerait au nupropriétaire, par suite de la répudiation. Si cela est exact, il faut en conclure, et c'est ce que fait Cujas (ad libr. xxxn, quœst. Papin.), que l'accroissement n'aurait pas lieu même defuncto Titio vel capite minuto. Mais alors on ne donne pas à la femme tout ce qu'elle aurait eu si la condition avait été accomplie, et Papinien est en contradiction avec lui-même. Suivant Cujas, ce casus singularis quo inter collegatarios conjunctos re et verbis non est jus accrescendi-, s'expliquerait par cette idée, que le droit d'accroissement est fondé sur l'intention du testateur, et qu'ici il aurait lieu contre cette intention. En partant de là il faudrait refuser à la femme même sa part; dès qu'on la lui accorde, comment peut-on lui refuser l'accroissement quand Titius est hors de cause? Et le lui refuserait-on encore si Titius était décédé avant le dies cedens?l[ le faudrait pour être logique, et on arriverait ainsi à l'absurde. Au surplus, Papinien lui-même semble bien indiquer que Titius ne fait obstacle à la vocation intégrale de la femme que jusqu'à sa mort ou sa capitis demimUo^ sans cela pourquoi n'aurait-il pas dit simplement; Titius partem ususfructus habebit?

On pourrait peut-être lever la difficulté en rapportant les mots partem wusfrVjetm habebit à la femme et non à Titius. Voici quel serait alors le sens du passage : pendant tout le temps pendant lequel Titius aurait obtenu sa pari d'usufruit, si la condition n'eût pas fait défaut quant à lui. c'est-à-dire jusqu'à sa mort ou sa capitis deminutio la

J'ai dit que la condition de ne pas se marier peut être illicite clans les actes entre-vifs aussi bien que dans les testaments; il en sera ainsi toutes les fois que les parties se seront proposé de soumettre à des restrictions le droit pour l'une d'elles de contracter mariage. Tel serait le cas où on aurait fait une promesse à titre gratuit à la condition que le stipulant demeurera toujours célibataire : alors la promesse serait nulle (1). Mais la condition : si je ne me marie pas, si vous ne vous mariez pas, est très-licite quand elle est indiquée comme une simple éventualité en prévision de laquelle on contracte; exemple: je prends votre maison à loyer pour toute ma vie, si je ne me marie pas; si je me marie, le bail prendra fin.

2° Les conditions qui, sans imposer directement le célibat, peuvent y conduire indirectement.

Telle est la condition de se marier au gré d'une personne déterminée :

Papinien, L. 72, § 4, Dig.,, Decondit. et demonstr, — Si arbitratu Titii Seia nupserit, hères meus ei fundum dalo; vivo Titio etiam sine arbitrio Titii eam nubentem legatum

femme n'en recueillera que la moitié; mais ïitius n'aura pas l'autre moitié qui demeurera entre temps au nu-propriétaire. Dans cet ordre d'idées, il est tout simple que la renonciation de Titius, qui conditions defectus est, ne hâte pas l'accroissement au profit de la femme. La fraude serait trop facile. J'hésite toutefois à admettre cette version; elle n'est pas conforme au sens grammatical du texte; mais en la repoussant, je ne vois pas comment on peut donner un sens satisfaisant à la dernière partie de notre L. 74.

(I) L'opinion contraire de M. de V angerow (Lehrbuch, § 93, Anmerk. m. in pie, t. I, p. 4 39 et § 434, Anm. 4, 4. t. II, p. 132), d'après laquelle les dispositions de laL. Juliasur ce sujet étaient restreintes aux actes de dernière volonté, est sans fondement, et repoussée par la plupart des auteurs.

accipere respondendum est; eamque legis sentent iam videri, ne quod omnino nuptiis impedimentum inferatur. Sed si Titius vivo testatore decedat, licet cotiditio déficit, quia suspensa quoque pro nihilo foret, mulieri suceur retur.

11 en est de même de la condition de ne pas épouser telle personnequand il appert, en fait,que,cettepersonne ne trouvant pas facilement à se marier, on s'est proposé, en fraude de la loi, de la réduire au célibat (V. L. 64, § 1, eod. lit.) (1). Je suppose toujours que les conditions sont imposées dans les mêmes termes que celles dont il a été question sous le n° 1 .

La condition de divorcer, ou de ne pas divorcer, est considérée comme illicite quand elle tend à imposer soit le divorce, soit le maintien du mariage. Ainsi., est illicite la condition de divorcer, quand le testateur y soumet l'héritier qu'il institue^ ou la personne à qui il fait un legs (L. 5, C, De instit., vi, 25). — On annule, par la même raison, le contrat par lequel on se serait soumis à une clause pénale pour le cas où on divorcerait (L. 2, C, De inut. stipuL, vm, 59). Mais quand le divorce n'est considéré que comme une éven-

1 Hors de ce cas, la condition de ne pas épouser une personne déterminée, imposée à un légataire par exemple, est très-licite (L. 63 pr., et 64. pr., Dig. , De condit. et demonstr.). — De même, si dans une stipulation, le promettant s'est engagé sous la condition que le stipulant n'épousera pas telle ou telle. Secus si c'est le promettant qui s'est obligé kunepœna pour le cas où il ne contracterait pas mariage avec telle personne (L. 74, § 1, eod.). — En général les questions relatives à ce sujet sont à résoudre par appréciation des circonstances : on recherche en fait si la condition a été formulée en vue d'une fraude à la Loi Julia : causa cognita actionem denegandam puto : née raro probabihs mm, ejusmodi conditionis est, dit la L. 97, § %. Deverb. oblig., à propos d'une espèce particulière.

tualilé en vue de laquelle on contracte, il peut être l'objet d'une condition régulière.

Une disposition de l'édit tenait aussi pour immorale, et réputait non écrite clans toute disposition testamentaire, la condition jurisjurandi. On entendait par là la condition imposée à l'héritier institué ou à un légataire (1) de jurer qu'il ferait telle ou telle chose indiquée par le testateur. Abstraction faite de toute règle du droit positif, voici quel aurait été l'effet d'une telle condition. Elle se serait trouvée accomplie par le seul fait de la prestation du serment exigé ; mais il ne résultait de ce serment aucune obligation effective à la charge de celui qui l'avait prêté. Il pouvait donc, en se parjurant, recueillir le bénéfice de la disposition faite à son profit, sans être tenu à exécuter la charge que le testateur avait voulu lui imposer, ni en vertu du testament, qui ne le soumettait qu'à la condition de jurer, ni en vertu du serment, qui ne le liait pas légalement.

La condition jurisjurandi ouvrait donc un large champ à la fraude; elle contenait une sorte d'invitation au parjure; et, d'un autre côté, elle pouvait être une cause de dommage pour les gens honnêtes, disposés à accomplir la charge voulue par le testateur, mais d'un esprit timoré, que des scrupules religieux excessifs auraient empêchés de prêter le serment exigé.

Tels sont, suivant la L. 8, pr.,§§let2, Dig.,Decondit. instit. (xxvm, 7), les motifs pour lesquels le préteur, par une disposition générale (Dict. L. 8, § 8), faisait remise de cette condition, et déclarait pure et simple

(1 ) La même chose se présentait dans les donations à cause de niort, et les mêmes règles étaient alors appliquées (L. 8, § 3, Dig., De cond. instit.j.

la disposition que le testateur y avait subordonnée ; si bien que, s'il s'agissait d'un legs, il devenait, dès le jour du décès, et avant toute prestation de serment, transmissible aux héritiers du légataire.

Mais, d'un autre côté, le préteur ne dispensait du serment que pour procurer d'une manière plus efficace l'exécution de la volonté du testateur : il soumettait directement l'héritier institué ou le légataire à accomplir ce à quoi il aurait dû s'engager par serment :

L. 8, cit. § 6. — Quoties hères jurare jubetur, daturum se aliquid vel facturum quc-d non improbum est, actiones hereditarias non alias habebit, quam si dederit vel fecerit id, quod erat jussus jurare.

Ce n'est pas, comme ce texte l'a fait croire à quelquesuns, que le préteur substituât une condition à une une autre; l'obligation dont il s'agit n'était qu'un modus, qui n'aurait pas, en cas de legs, retardé le dies cedens (L. 8, § 8). Suivant la judicieuse remarque de M. de Savigny (1), si, en cas d'institution d'héritier, on sursoit à la délivrance des actions héréditaires jusqu'à l'exécution de la charge, c'est qu'il n'y a pas alors d'autre moyen de contraindre à cette exécution. Gela n'empêche pas que le droit ne soit immédiatement acquis.

Il me paraît problable, quoique les textes ne s'expriment pas bien nettement là-dessus, que le droit acquis par suite de la remise du serment, était purement prétorien : jure civili, la condition étant régulière et non accomplie, le droit ne pouvait pas naître. C'était donc par voie de bonorum possessio et d'actions utiles que le

[4) System.. § 123, note s.

préteur réalisait pratiquement la disposition de l'édit(l). On peut déjà invoquer en ce sens la L. 63, § 9, Ad senatiis-cons. TrebelL Mais ce qui est décisif, c'est que ce point de vue peut seul rendre compte du motif pour lequel la remise de la condition jurisjurandi n'avait pas lieu, par exception, quand elle était mise à un legs de liberté. Voici ce que nous dit à cet égard Ulpien dans la L. 12, pr.f De manum. testant, (xl, A) :

Si quis liberlatem sub jurisjurandi conditione reliquerit, edicto Praetoris locus non erit, ut jurisjurandi conditio remittatur, et merito, nam si quis remiscrit conditionem liberlatis, ipsam libertatem impedit, dum compelere aliter non potest, quam si paritum fuerit conditioni.

La remise de la conditio' jurisjurandi à l'esclave affranchi par testament sous cette condition, ne lui aurait pas assuré le bénéfice de la liberté : le préteur, dans l'hypothèse de tout autre legs, à défaut d'efficacité reconnue par le droit civil, pouvait procurer au légataire des résultats équivalents, par des moyens prétoriens. Il n'en était pas de même pour l'affranchissement : il n'y avait pas de liberté tuitwne prœtoris, comme il y avait, par exemple, une propriété prétorienne. Tout ce que le préteur aurait pu faire ici, ainsi qu'il le faisait en d'autres circonstances (2), ç' aurait été de maintenir l'esclave en liberté de fait; mais les résultats n'auraient pas été les mêmes : c'est évidemment à ces principes que se réfère notre texte, quand il dit que la liberté ne peut être acquise que par l'accomplissement de la condition, et que remettre la condition, c'est impedire ipsam libertatem. Il supppose nécessairement que la remise de la

(\j Hic M. de Vangerow, Lehrtmch, § 434, Anm. 4, 4. T. II, p. 133. (2 ; V. Disputatio faremis de manum, , § 5 {al. §§6 et 7).

condition jurisjurandi ne pouvait donner à la disposition qui y avait été soumise, que les effets qu'il était au pou • voir du droit prétorien de lui faire produire (1).

On peut enfin ratlacher aux conditions'iliicites de la catégorie que nous étudions, celles qui ont pour résultat de rendre une institution d'héritier ou un legs caplatoires . Une disposition testamentaire est captatoire dans l'espèce suivante : Primus institue Mœvius son héritier sous cette condition : si Msevius teste lui-même à mon profit, ou au profitd'un tiers désigné. On s'éloignait ici des règles ordinaires sur les effets de la condition illicite; au lieu de l'effacer, on annulait l'institution ellemême. Telle était la disposition d'un sénatus-consulte mentionné dans la L. 70,Dig./)e heredib. instit. (xxvni, 5). Pourquoi cela? N'aurait-il pas suffi, pour supprimer la capta tion, de déclarer la condition non écrite?

Peut-être ne doit-on pas chercher à justifier d'une manière spéciale une solution de pur droit positif, et qui n'est pas l'œuvre de la doctrine. Cependant cette exception à la règle me semble confirmer le motif que j'ai donné de la règle elle-même. On admettait, ai-je dit, la présomption que le testateur n'avait pas accordé à la condition une importance décisive. Or, ici la condition n'est réputée illicite que parce qu'elle a été considérée comme la cause déterminante de la disposition : dès lors il aurait été contradictoire de

(4) II. deSavigny, eod. /oco, note a?, donne de cette exception un autre motif très-vague, dont le premier tort est de ne pas rendre compte du texte que j'ai cité.

Il y a une autre exception pour les dispositions faites au profit d'une cité, sous la condition d'un serment à prêter par les magistrats municipaux (L. 97. Pig. , De condit- et demonstr,) .

maintenir cette disposition, en écartant la condition.

Pour qu'une institution d'héritier ou un legs soient eaptatoires, il faut que la condition d'une disposition en retour soit conçue in futurum. Si la condition (improprement dite en ce cas) se réfère au passée par exemple : j'inslitue Primus mon héritier, s'il m'a déjà lui-même institué dans son propre testament, il n'y a aucune intention de captation, et l'institution est régie par les règles précédemment exposées sur les conditions conceptœ inprœteritwn (V. L. 71, pr., Dig. , De heredib. instit., xxVni, 5) (1).

Enfin, d'après notre définition, il n'y a condition qu'autant que c'est en vertu de la volonté des parties que la formation d'un rapport de droit, ou son extinction, est suspendue par un événement futur et incertain.

On ne doit donc pas regarder comme de véritables conditions, ni comme en produisant les effets, ce qu'on

(•1) On rattache quelquefois à ce sujet des conditions illicites les règles relatives aux legspœnœ nomine, pour y trouver l'exemple d'un legs fait sous une condition illicite et frappé de aullilé contrairement à la règle ordinaire. Cela est exact depuis les innovations de Justinien relatives au legs pœnœ nomme, en ce sens que si un legs pœnœ nomine est fait sous une condition illicite imposée à l'héritier, il est nul (V. supra, p. 35, noie 2). — Mais dans l'ancien droit, les règles de ce legs sont étrangères à notre sujet : il est annulé, non comme fait sous une condition illicite, puisque les conditions les plus diverses peuvent imprimer au legs le caractère pénal, mais à raison de l'esprit particulier qui l'a dicté, esprit de malveillance pour l'héritier, plutôt que de bienveillance pour le légataire. C'était du reste une chose assez singulière que cette nullité du legs pœnœ nomine, puisqu'on aurait pu faire, de ce qu'on voulait imposer à l'héritier sous cette forme, une condition de l'institution elle-même.

appelle les conditions tacites ou légales (1), ou, comme disent certains textes, celles quœ extrinsecus veniunt,

On entend par là d'abord, et proprement, celles auxquelles la loi elle-même subordonne l'acquisition d'un droit; d'où vient qu'on les appelle conditionesj uns, par oppositionaux véritables conditions, dites conditiones facti.

Par exemple, tout legs est subordonné à la condition tacite que l'héritier institué, si c'est un héritier externe, fera adition d'hérédité; mais le legs n'en demeure pas moins pur et simple, si le testateur n'a pas ajouté à cette condition légale d'autres conditions purement arbitraires.

Les jurisconsultes romains avaient très-nettement formulé le principe, et ils en faisaient de nombreuses et importantes applications. Voici un texte qui nous donne la règle abstraite formulée par Papinien :

L. 99, Dig.> De condit. et demonstr. (xxxv, f). — Conditiones extrinsecus, non ex testameiito venientes, îd est, quœ tacite inésse videantur, non faciunt legata conditionalia.

Voici maintenant une application intéressante: quand l'institution d'héritier est faite sous une condition, tous les legs contenus dans le testament sont tacitement soumis à la même condition, puisque tout doit tomber si l'institution d'héritier ne produit pas son effet; cette condition tacite les laissera cependant purs et simples, et ils n'en auront pas moins leur dies çedens au jour du décès du testateur (2).

('!) En droit, l'expression tacitus est souvent employée dans le sens que nous donnons aujourd'hui au mot légal. V. rufer., Dig. : « In quibus causis pignus vel hypotheca tacite ccntrahiUir. » (xx, 2.)

2 On doit donc en cond'ire que c^s legs demeurent soumis à la

Notamment, les legs mis à la charge d'une substitution pupillaire, institution essentiellement conditionnelle (1 ), auront leur dies cedenSj non pas au jour où s'ouvrira le droit du substitué^ mais au décès du père auteur du testament :

Paul, L. 4, Dig. , Quando dies légat, (xxxvi, 2). — Mortuo pâtre, licet vivo pupillo, dies legatorum a substituto datorum cedit. (Cornp. L. 7, § 4, eod.)

ïl en est de même des legs à la charge d'une substitution vulgaire.

Ulpien, L. 7, § 3, eod. : — Inde dicimus, et si a substituto legatum sit reliclùm, quandiu institutus délibérât, defuncto legatario non nocebit, si postea hères institutus repudiavit; nam ad heredem suum transtulit petitionein.

11 faut aller plus loin ; quand même le testateur aurait exprimé ces conditions tacites, la disposition ne serait pas devenue conditionnelle : on n'aurait vu là qu'une simple redondance. Par exemple, si l'institution d'héritier est conditionnelle, les legs demeureront purs et simples^ bien que faits expressément sous la même condition; il en sera de même de ceux qui auraient été faits expressément sous la condition si hères adierit : Gaïus réunit les deux solutions dans un même texte :

règle Catonienne (V. en ce sens M. Machelard, Étude sur la règle Catonienne ). M. Ortolan pense le contraire (Explic. hist. des Instit., t. 2, p. 582, note 3). Il reconnaît bien, aujourd'hui, que les legs à la charge d'une institution conditionnelle ne sont pas eux-mêmes conditionnels; mais, suivant lui, ils n'en seraient pas moins, par exception, soustraits à l'application de la règle Catonienne. Il explique de cette manière la célèbre L. 4, Dig., De reg. Caton. Cette explication devient inadmissible, dès qu'on abandonne, comme on doit le faire, l'idée que les legs dont nous parlons sont conditionnels.

(\) Il est dit dans un texte (L. 8, Dig., De vulg. et pupill. substit.) que la substitution pupillaire peu être pure et simple ou condition-

L. 107, Dig., becondit. et dem. (xxxv, 1). — Aliquando aceidit, ut sub conditione datum legatum purum intelligatur, veluti quod sub eadem conditione relictum est, sub qua etiam hères alius institutus est; item quod sub bac conditione relictum est : si hereditatem, adierit

Les mêmes décisions se retrouvent, plus développées, dans les passages qui suivent ;

Paul, L. 21, § f, Dig., Quando dies légat, (xxxvi, 2). — Si sub conditione, qua te heredem institué sub ea conditione Titio legatum sit, Pomponius putat, perinde hujus legati diem cedere, atque si pure relictum esset, quoniam certum esset, herede existente debitum iri; neque enim per conditionem heredum fieri incerta legata, nec multum interesse taie legatum ab hoc : si hères erit dato.

Pomponius, L. 2'2, § 1 , Dig., eod. — Quœdam autem eonditiones etiamsupervacuse sunt, veluti si itascribat: Titins hères esto ; si Titius meam hereditatem adierit, Mœvio decem dato; nam pro non scripta ea conditio erit, ut omni modo ad heredem Maevii legatum transeat, etiamsi

Maevius ante aditam hereditatem decesserit quia

definitio Labeonis probanda est, dicentis, id demum legatum ad heredem legatarii transire, quod certum sit debitum iri, si adeatur hereditas.

La question de savoir si telle ou telle condition exprimée n'est que l'énonciation superflue d'une condition tacite, ou si elle est une condition véritable, peut être quelquefois délicate. — On se la posait dans le cas d'un legs sous la condition : m legatarius voluerit, et, voici comment elle est résolue dans la L. 69, Dig., De condit. etdemonstr. (xxxvi, 1) :

nclle; ce qu'il explique en disant qu'on peut ajouter ou ne pas ajouter une condition à la condition toujours requise : Si filins intra pubertatern decesserit. Mais cela ne contredit pas mon assertion, car la substitution pure et simple n'en est moins une institution conditionnelle.

Si ita expressum erit : Titio, si voluerit, do lego, apud Labeonem Proculus notât, non aliter ad heredem legatarii pertinere, quam si ipse legatarius volueritad se pertinere, quia conditio personœ injuncta videtufr.

On décide donc, et en cela les deux écoles sont d'accord, puisque Gaïus rapporte l'opinion de Proculus, qu'il y a là une véritable condition, qui suspend jusqu'à son accomplissement lediescedensàulegs. Mais pourquoi cela? L'efficacité du legs ne dépend-elle pas toujours, de droite de l'acceptation du légataire? Quand un héritier externe est institué sous la condition si voluerit, on admet sans difficulté que ce n'est que l'expression supervacua d'une condition tacite (1). Pourquoi en estil autrement ici?

Le motif est très-exacle\ient indiqué parles derniers mots du texte : quia conditio personœ injuncta videtur; l'acquisition du droit au legs est indépendante, en principe de droit, de toule acceptation de la part du légataire; quant à l'acceptation qui doit lui en assurer le bénéfice définitif, elle peut émaner, d'après le droit commun, soit du légataire lui-même, soit de son héritier; la clause si voluerit rendait le legs conditionnel en le soumettant à une acceptation personnelle de la part du légataire (2).

La position de l'héritier externe était toute différente ; le décès du testateur ne lui ouvrait aucun droit transmissible; c'est seulement par son acceptation, nécessai-

(4) L. 12, Dig., De condit. instit. (xxvm, 6). 2 II y a là quelque chose d'analogue à ce qui était admis pour le legs d'option, qui était toujours censé fait, dans l'ancien droit, sous la condition d'un choix émanant personnellement du légataire (Instit,, II, xx, De legatis, § 23).

rement personnelle, qu'il devenait héritier; dès lors la condition sivoluerit n'apportait, en ce qui le concerne, aucune modification au droit commun.

Comme il s'agit dans notre L. 69, d'un legs per vin* dicationem, on aurait pu s'attendre à un dissentiment entre les Proculiens et les Sabiniens. On sait en effet que, suivant les premiers, le légataire per vindicationem n'acquérait la propriété de la chose léguée que par son acceptation : suivant les Sabiniens, au contraire, le léga-taire devenait propriétaire etiam ignorans, par le fait seul de l'adition d'hérédité (1). On aurait donc pu croire qu'aux yeux des Proculiens au moins, la condition si voluerit, dans un legs, n'eût dû être considérée que comme l'expression supervacua d'une condition tacite. — Ce serait un faux point de vue : le désaccord entre les deux écoles ne portait que sur l'acceptation nécessaire pour faire acquérir la chose léguée ; mais les Proculiens ne doutaient pas plus que les Sabiniens que, par le fait du décès, le légataire n'eût undroit au legs, transmissible à ses héritiers, même à son insu, et indépendamment de toute acceptation de sa part.

Gaïus, en reproduisant dans la L. 65, § 1 , Dig.? De te* gatis 1 (xxx), la solution de iaL. 699 la motive autrement : il allègue une règle que nous allons rencontrer bientôt, la maxime : expressa nocent, non expressa non nocent. Ici Gaïus se trompe; nous venons justement de constater qu'en règle générale du moins, car nous allons trouver une exception, la condition qui n'est que

(1) Plus tard, en traitant des effets delà condition, et en comparant le legs conditionnel au legs pur et simple, je ferai resserlir les résultats pratiques, peu considérables d'ailleurs, de ce dissentiment,

l'expression d'une condition tacite est pro supervacuo (V. supra L. 22, § 1 , Dig., Quando dies légat.).

Les conditions tacites n'étant pas de véritables conditions^ il en résulte qu'elles ne vicient pas les actuslegitimi eux-mêmes, qui, je l'ai déjà dit et j'y reviendrai, se refusent, par leur nature, à l'admission de toute condition. L'acceptilation, par exemple, est au nombre de ces actus legitimi- elle ne saurait être faite sous condition ; pourtant on peut faire acceptilation d'une dette conditionnelle, et alors l'acceptilation se trouve virtuellement affectée de la même condition.

Mais ici il faudrait bien se garder d'exprimer dans l'acte la condition à laquelle il se trouve tacitement soumis : il suffit d'une condition simplement apparente pour vicier les actes légitimes, et c'est en ce qui les touche spécialement qu'est vraie la maxime : expressa nocent, non expressa non nocent (V. L. 77 in fine, Dig., De reg. juris (L. 17).

Enfin la L. 21, Dig., De condit. et demonstr. (xxxv^ 1), indique un cas tout particulier dans lequel il est intéressant de ne pas regarder les conditions tacites comme de véritables conditions. C'est au point de vue de l'adition d'hérédité. Quand une institution d'héritier est conditionnelle, l'héritier institué ne peut valablement faire adition tant qu'il ignore l'accomplissement de la condition : mais, d'autre part, l'adition est soumise aussi à des conditions légales ; par exemple, sous l'empire des lois caducaires, quand il y a plus d'un héritier institué, elle doit avoir été précédée de l'ouverture des tablettes du testament; eh bien! si l'ouverture a eu lieu, bien que l'institué pro parte Tait ignorée, l'adition qu'il aura faite n'en sera pas moins valable. Voici du reste le texte :

Multum interest, conditio facti, an jurisesset; nam hujusmodi conditiones : si navis ex Asia venerit, si Titius consul factuserit, quamvis impletse essent, impedient heredem circa adeundam hereditatem, quandiu ignoraret eas impletas esse. Quse vero ex jure venient,, in his nihil amplius exigendun^ quam ut implelse sint, veluti si quis se filiiimfamilias existimat, quum si t paterfamilias, poterit acquirere hereditatem; quare et ex parte hères scriptus, qui ignorât an tabulas testamenti apertœ sint, adiré hereditatem poterit.

Dans un autre sens on désigne encore sous le nom de conditions tacites, les conditions sous-entendues, celles qui, sans être exprimées, sont suffisamment indiquées par les circonstances dans lesquelles intervient l'acte qu'elles modifient. En ce sens on les oppose aux conditions expresses .

Ainsi entendues, les conditions tacites ne diffèrent pas, en principe, des conditions ordinaires, dont elles produisent tous les effets. Cependant on leur appliquait la règle non expressa non nocent, comme aux conditiones juris, et on les admettait dans des actes qui n'auraient pas pu être faits sous condition expresse. — Nous en trouverons de nombreux exemples; je veux dès à présent en citer deux pour faire bien comprendre la règle.

Quand une dot était constituée avant le mariage, il était indiqué ipso facto qu'elle était soumise à la condition que le mariage suivrait. En conséquence^ bien que les promesses, transports de propriété, et autres actes faits dotis causa, avant le mariage, fussent, à ce qu'il paraît, plutôt présumés faits purement et simplement (L.8, Dig., De jure dot.), cependant il pouvait être établi que les parties, sans l'exprimer, avaient voulu en suspendre l'effet jusqu'à la réalisation du mariage. Or, la

dot pouvait être constituée notammentpar acceptilation faite au futur mari, par le constituant, d'une dette dont le premier était grevé en versle second, et cetteacceptilation, bien qu'elle fût un actus legitimus, admettait très-bien la condition tacite ou sous-entendue : si nuptiœ secutœ sint.

Uupien, L. 43> pv, Dig., De jure dot. (xxiii, 3). — Licet soleat dos per acceptilationem constitui, tamen si ante matrimonium acceptilatio fuerit interposita, nec nuptiae secutse, Seœvola ait, matrimonii causa acceptilationem interpositam non secutis nuptiis nullam esse, atque ideo suo loco manere obligationem; quse sententia vera est (1).

La même chose se produisait pour la vindicta, quand le maître voulait conférer la liberté à son esclave moriis causa : il n'aurait pas pu lui donner une liberté révocable, ni l'affranchir sous la condition suspensive expresse de son prédécès, la vindicte^ application de V injure cessio, n'admettant pas de condition ; mais elle admettait la condition tacite résultant de ce que dans l'intention du maître l'affranchissement était fait mortis causa, ce qui impliquait que la liberté ne serait acquise qu'à sa mort, pourvu encore qu'il eût persisté jusque-là dans sa volonté. Cette décision remarquable est donnée par Marcellus dans la L. 16, Dig , De manumissionibus (xl, 1):

Mortis causa servum manumitti posse, non est dubitandum. Quod non ita tibi intelligcndum est, ut ita liber esse jubeatur, ut, si convaluerit dominus, non fiât liber, sed,

\) La L. 4 0, § 4, Dig., De condict. causa data (xn, 4), suppose au contraire que, dans ce cas, l'acceptilation produit une libération immédiate et définitive, et que, le mariage manquant, il y aura lieu à réclamer par la condictio le montant de la dette éteinte, ce qui serait loin de donner les mômes résultats, car les garanties de la créance primitive ne s'attacheraient pas à cette action. Mais les deux textes se concilient aisément par appréciation de la volonté des parties qui ont pu,

quemadmodum si vendicta eum liberaiet absolute, scilicet quia moriturum se putet, mors ejus exspectabitur; similiter et in hac specie in extremum tempus manumissoris vitœ confertur libertas, durante sciiicet propter mortis causa tacitamcondiiionemvoluntate manumissoris; quemadmodum quum rem ita tradiderit, ut moriente eo fieret accipientis, quœ ita demum alienatur, si donator in eadem permanserit voluntate.

vin.