CHAPITRE V

Des auteurs, ul Pothicr entre autres, retwnnaisscnt bien dans les actions en bornage et en partage des signes de nature mixte, mais par d'autres raisons encore. Suivant eux, ces actions sont mixtes, parce qu'on y joint ordinairemcîit à la revendication d'une chose la demande d'un rapport, d'un remboursement d'impenses, d'une restitution de fruits, etc.

Ni les unes ni les autres de ces considérations ne paraissent satisfaisantes. Il est peutêtre difTicile d'admettre, avec Ulpien , que les actions en partage et en bornage tirent leur nature mixte de ce motif que chacune des parties y est demanderesse. Le demandeur dans ces sortes d'actions, comme dans toutes les autres, est celui qui a ouvert l'instance ; c'est l'opinion de Gains : in tribus istis judiciis , famillœ crciscundœ ^ connnuni dwidunclo^ et fuiiiun regundorum , quœritiir quis actor intelligatiir ^ <iuia par causa omnium videtiir? sedmagis placuit eum videri actorem qui ad judiciumprovocasset(\). Si les deux parties concluent ensemble à ce qu'un héritage soit partagé ou borné , d n'y a pas de procès sur ce point. Mais, lorsque

(l) L. 13 , ft. (le judiciis ci uhl quisquc , etc.

l'une d'elles résiste , soit parce que Topération aurait déjà été faite, soit parce que l'adversaire serait sans droit, sans qualité, soit parce que l'action serait prescrite, il ne faut plus qu'on répète alors : Uterqite actor est.

Est-il plus vrai de dire que l'action en partage et l'action en bornage sont mixtes , à cause des retours, des remboursemens , des restitutions et des autres prestations personnelles qu'on a coutume de mêler à la demande ? Je ne le crois pas , car il s'ensuivrait que ces actions deviendraient purement réelles, lorsqu'elles seraient formées et jugées sans accession de la moindre prestation personnelle. M. Favard a été entraîné jusqu'à cette conséquence, lorsqu'il a dit .

ce Ce n'est qu'autant que la demande /înVzcipale ^ c'est-à-dire celle en pétition d'hérédité, en partage ou en bornage, est accompagnée de la demande accessoire de prestations , que l'action est mixte : si la demande principale est seule , elle est réelle ; elle ne devient mixte que par la jonction de celle de prestations,

» Cette distinction résulte de la nature même des choses. En effet, que le copropriétaire d'un immeuble indivis , par exemple ,

CHAPITOE V. 71

se borne à cii demander le partage coiilre son copropriétaire , il exerce ractioii appclé(; commit/ii dwidunclo.

>i Dès qu'il ne réclame aucune restitution de fruits, aucune prestation, son action n'est personnelle sous aucun rapport ; elle est purement réelle immobilière , puisqu'elle tend uniquement à faire déterminer sa part dans un immeuble. Mais si à l'action en partage le demandeur joint celle en restitution de fruits ou en dommages-intérêts, il agit alors contre son copropriétaire à deux titres distincts : il l'actionne comme copropriétaire d'immeuble, ce qui constitue l'action réelle, et comme obligé à des prestations résultant de son fait, ce qui forme l'action personnelle. Or c'est le concours de ces deux actions personnelle et réelle qui constitue l'action mixte (1). »

C'est avec une grande défiance de moimême que je me hasarde à présenter des doutes contre l'opinion d'un magistrat dont les lumières et l'expérience étaient si imposantes.

On le sait déjà : l'action réelle se distingue de l'action personnelle, en ce que, par \i\

(1) Répertoire de nouvelle lq;isUitioii civile et commerciale, vcrl). action , § 1 , n" ô.

première > une chose est demandée sans considération de la personne qui la détient , et que , dans l'autre , on agit en vertu d'une obligation contre une personne engagée.

L'une et l'autre se confondent, quand on revendique une chose contre celui qu'un engagement personnel oblige à la remettre ; 1 action devient mixte.

Toutes fictions à part, l'action en partage est moins une revendication de la chose qu'une demande tendante à la détermination de la portion de chacun dans cette chose ; elle se dirige nécessairement contre le cohéritier ou le copropriétaire; elle naît du quasi-contrat de communauté , et de la disposition de la loi qui veut que nul ne soit forcé de rester dans l'indivision (1).

Ces caractères de personnalité subsistent indépendamment des prestations personnelles qui peuvent être jointes à la demande.

Voët trouve dans les actions en partage et en bornage une prédominance de réalité (2).

(1) Nul ne peut être contraint à demeurer dans l'indivision , et le partage peut toujours être provoqué , nonobstant prohiljitions et conventions contraires. Art. 815 Cod. civ.

(2) Mixlœ aclijHCs sunl (juœ parùm ex jure in re ,