V. ia

194 CHAP. XXllI. DES REPRISES d'iNSTAx\CES

Art. Mais par quelle voie et devant quels juges cette nullité devra-t-elle être demandée? — Le code a gardé le silence sur ce point ; cependant il ne faut pas en conclure que la nullité n'ait pas besoin d'être prononcée, et que le jugement rendu au mépris des dispositions de l'article 344 ne puisse acquérir l'autorité de la chose jugée.

A Rome , la sentence rendue contre la partie décédée était nulle de droit : neque sententiam adversùs eum diclam vires hahere (1). L'expiration d'aucun délai ne pouvait purger le vice qu'elle renfermait. C'était un principe général que si une sentence avait été rendue contrairement aux lois, l'instance pouvait recommencer comme s'il n'existait pas de jugement , et sans qu'il fût besoin de se pourvoir par appel (2).

Mais l'ancienne jurisprudence française rejeta ces nullités de plein droite admises par "les" textes du drott rôiriain , et c'est principalement aux sentences que s'appliquait ce vieil adage : Voies de riullité nom point de lieu (3). Une fois le jugement refidu, il ne pouvait être» anéanti qu'à l'aide d'un moyen légal de rte-'

(1) L. 2, § 1, ft. qucv sentent, sine appellat. rcsclfdl 'l

(2) h. 49, ff, de appel lalioni/)us^J '.-i .'•<■■

(3) Loisel, lastit. coutum. livf.5, |,it;'2,^it. 6.

ET CONSTITLTIÛN DE NOUVEL AVOUE. l'Jâ

cours , et , quelle que fût la tache originelle Ahx. qui l'eût d'abord vicié, le temps ou l'exécution la faisaient disparaître en imprimant à la sen-: » tence l'autorité de la chose jugée. Ces principes sont ceux qui nous régissent encore (1). Rodier les appliquait sous l'empire de l'ordonnance , lorsque , tout en déclarant nul et non avenu le jugement rendu depuis la notification du décès , sans qu'il y eût eu reprise d'instance , il voulait cependant que les intéressés, pour en paralyser les effets, se pourvussent dans les formes légales (2). La voie qu'il indique, c'est la requête à fin d'opposition, dont parle l'article 2 du titre 35 de Tordonnance (3); sorte de recours analogue à la tierce opposition, et désigné aussi dans notre ancienne procédure sous le nom de demande en rapport de jugement.

La marche indiquée par Kodier ne devrait

(1) V. toutefois larticle 360 du code de procéd. , et mes explications sur le titre du Désaveu.

(2) Sur lord, de 1G67 , lit. 26, art. 2, question 4.

(3) «• Permettons de se pourvoir par simple requête à fin d'opposition contre les arrêts et jugements en dernier ressort auxquels le demandeur en requête n'aura pas été partie ou dûment appelé, et même contre ceux donnés sur requête. » (Ord. de 1667, tit. 35, art. 2. )

19G CHAP. XXlir. DES KEPRrSES D liNSTAîVCES

Art. pas être suivie. La demande en rapport de jugement n'a pas trouve place dans notre code, et la tierce opposition , malgré ses affinités avec cette voie de recour? , ne semble pas applicable à notre hypothèse.

^n^, La voie de la tierce opposition n'est ouverte qu'à ceux qui n'ont été ni appelés ni représentés lors du jugement qui préjudicie à leurs droits ; mais la partie dont l'avoué a cessé de remplir ses fonctions avait été appelée dans l'instance , et c'est contre elle que le jugement est prononcé. — C'est aussi contre la partie appelée dans l'instance, et depuis décédée , que le jugement est prononcé au mépris de la loi qui suspend les procédures à partir de la notification du décès. Sans doute ses représentants peuvent se plaindre d'avoir été privés d'une importante garantie , mais la reprise n'aurait pas créé une instance nouvelle, elle aurait seulement continué celle dans laquelle figurait leur auteur.

La tierce opposition suppose la validité du jugement relativement à ceux qui y figurent, et son inefficacité par rapport aux tiers : res inter alios judîcata quœ aliis non nocet ; — dans notre hypothèse, la nullité existe, au contraire, relativement à la personne directement condamnée.

Les seules voies ouvertes j30ur faire tomber Art. le jugement seront donc celles accordées par la loi aux parties elles-mêmes , c'est-à-dire l'opposition, l'appel ou la voie extraordinaire de la requête civile , par application de l'article 480, n" 2, qui permet d'y recourir, « si les formes prescrites à peine de nullité ont été violées, soit avant, soit lors des jugements, pourvu que la nullité n'ait pas été couverte par les parties (1). »

La violation des dispositions de l'article 344 une fois constatée , et la nullité reconnue , le jugement tombe avec les procédures faites depuis l'interruption de l'instance , sans qu'il soit nécessaire d'examiner le fond ; et les caranties écrites dans la loi trouvent ainsi leur sanction.

Je passerai successivement en revue les diverses applications des principes déjà posés, en signalant les difficultés que peut présenter cette application, et les cas soumis à des règles excep-

(1) Cette opinion était celle de Duval dans ses Leçons sur l'ordonnance. —C'est encore aujourd'hui celle qu'enseignent MM. Chauveau , Lois de la procédure , question 1282, et Rodière, Exposition des lois de la compétence et de la procédure y t. 2 , p. 236.

108 CHAP. XXlir. DES REPRISES d" INSTANCES

Art tionnelles; puis j'indiquerai les formes à suivre pour les reprises d'instance et constitution de nouvel avoué , après avoir reconnu les hypothèses^ans lesquelles il est ne'cessaire d'y recourir.

Une première hypothèse doit spe'cialement attacher l'attention : le demandeur de'cède après la signification de l'ajournement , mais avant que le défendeur ait constitué avoué. Ce cas fait exception à toutes les règles précédemment posées. Si l'on appliquait ici les principes ordinaires , l'avoué constitué pour le demandeur dans l'exploit d'ajournement pourrait, à l'échéance des délais, obtenir jugement contre le défendeur qui ne comparait pas ; et, toujours par application de ces principes, le défaillant condamné ne pourrait se prévaloir, pour faire déclarer nul le jugement, de la circonstance que le demandeur était décédé au moment de la prononciation. On a vu en effet que cette nullité, purement relative, ne peut être invoquée que par les représentants de la partie décédée.

Mais le législjiteur, pour ce cas spécial, s'est placé h un autre point de vue, La loi trouve un motif plausible à l'inaction du défendeur : il a

pu penser en effet que son nouvel adversaire , Art. investi des droits du défunt , renoncerait à poursuivre un procès qui n'était pas encore contradictoirement engagé ; il se trouve ainsi justifié de son silence et de son abstention.

Pour que le défendeur ne puisse douter de 345. l'intention arrêtée qu'ont les représentants du demandeur primitif de donner suite au procès, ceux-ci doivent l'assigner de nouveau, dans les délais ordinaires, pour voir adjuger les conclusions, sans que d'ailleurs il soit besoin de conciliation préalable (1). — Ainsi cette nécessité d'un nouvel ajournement a été introduite dans l'intérêt du défendeur. Voilà pourquoi c'est à lui qu'appartient le droit de se prévaloir de la nullité du jugement qui n'aurait pas été précédé d'une assignation nouvelle.

(I) La disposition de l'article 345, §2, est de droit nouveau. L'édit de février 4771 avait prévu le même cas, et voici la marche qu'il indiquait : « En cas que le demandeur soit décédé aifanl que le déjendeur ait comparu^ les héritiers, successeurs ou ayants cause dudit demandeur pourront obtenir un arrêt par défaut contre ledit défendeur, en faisant préalablement au greffe un acte de reprise de la demande formée par celui qu'ils représenteront, sans qu'il soit besoin , audit cas , de lettres ou arrêts , ni d'aucunes autres procédures ou formalités. » (Tit. 4, art. 16.)

200 CIIAP. XXIII. DES REPRISES d'iNSTANCES

AaT. On conroit d'ailleurs que le le'gislateur a pu croire inutile de dire qu'un nouvel ajournement serait ne'cessaire, lorsque l'avoué constitué par le demandeur cesserait de postuler avant que le défendeur n'eiit constitué le sien. A qui le défendeur pourrait-il dans ce cas signifier une constitution? — L'évidence de l'application dispense de répéter le principe.

Mais ce qu'il importe surtout de remarquer, c'est que le ckayigement d'état du demandeur, survenu avant que le défendeur ait constitué son avoué, produirait dans ce cas les mêmes conséquences que le décès. Une nouvelle assignation sera nécessaire encore. Le défendeur peut croire que ce changement dans la personne juridique de son adversaire doit amener la manifestation d'une volonté nouvelle, et les retours d'une humeur moins processive. — H y a d'ailleurs même raison de décider en cas de cessation des fonctions dans lesquelles procédait le demandeur. Cette hypothèse se trouve implicitement comprise dans le terme général de changement d'état , employé par l'article 345 , § 2. — C'est dans cette circonstance unique , c'est-à-dire lorsque ces événements frappent le demandeur avant la constitution d'avoué de l'autre partie, que son changement d'état ou la

cessation de ses fonctions arrêtent la marche de Art. l'instance.

Lorsque l'ajournement doit être re'îte're' pour mettre le défendeur en demeure de constituer avoué, il ne faut pas croire que la première assignation se trouve comple'tement anéantie et ne puisse produire aucuns effets légaux. Considérée comme interpellation judiciaire , elle servira toujours de point de départ pour faire courir les intérêts ou interrompre une prescription commencée.

Enfin une dernière observation , tirée de ce principe que le nouvel ajournement n'est exigé que dans l'intérêt du défendeur, c'est qu'il peut abandonner le privilège que la loi lui confère , et constituer avoué sans attendre une nouvelle assignation. Alors, malgré le changement d'état ou la cessation des fonctions du demandeur, la procédure suivra son cours , sans qu'il y ait lieu de reprendre l'instance. Il ne serait nécessaire de la reprendre, suivant les formes indiquées par la loi , que dans le cas où le défendeur ayant constitué avoué , le décès du demandeur lui serait plus tard notifié.

Je passe à d'autres hypothèses.

Le défendeur assigné devant le tribunal

202 CHAP. XXIII. DES REPRISES d'iNSTANCES

Art. meurt dans les délais de l'ajournement avant d'avoir constitué avoué; le demandeur obtient un jugement par défaut; ce jugement sera-t-il valable, ou sera-t-il nul? — La raison de douter naît de ce qu'il y a eu impossibilité de dénoncer le décès ; de sorte que les héritiers seront soumis aux conséquences d'un jugement contre lequel leur auteur n'a pu se prémunir, et dont ils n'ont aucun moyen légal de détourner les dangers, puisqu'ils ignoreront presque toujours l'existence du procès. — • Il faut néanmoins se prononcer pour la validité du jugement : le demandeur, étant présumé n'avoir aucune connaissance du fait qui a mis obstacle à la comparution de son adversaire , a pu solliciter l'adjudication de ses conclusions. Entre la présomption qui milite en faveur du demandeur et celle d'après laquelle les héritiers sont censés ignorer l'existence du procès, c'est la première qui doit l'emporter: car, en poursuivant l'instance, le demandeur a pour lui le principe général et ne fait qu'user du droit commun ; les héritiers, en soutenant qu'ils doivent être assignés en reprise d'instance, invoquent une règle exceptionnelle qui ne reçoit son application que dans les cas précisés par la loi , et les faits échappent à cette application

ET CONSTITUTION DE iVOUVEL AVOUÉ. 203

littérale. Mais ce jugement ne pourra être mis Art. à exe'cution contre eux qu'après leur avoir été signifié, et ils auront pour se pourvoir contre la décision au fond, les moyens ordinaires de l'opposition ou de l'appel , outre les voies extraordinaires de recours dont ils peuvent aussi se prévaloir.

Le défendeur a constitué avoué ; les deux parties ont conclu contradictoirement au fond devant le tribunal ; puis l'avoué de l'une d'elles cesse de postuler , ou la partie ellemême décède, et son décès est notifié; les juges, au lieu de rendre une décision définitive , prononcent un avant-dire-droit , et ordonnent une instruction, telle qu'une enquête ou une expertise. 11 y aura lieu à reprise d'instance ou à constitution de nouvel avoué. Le jugement interlocutoire , rendu sur les conclusions des parties , a épuisé l'effet légal qu'elles étaient destinées à produire. A partir de ce jugement, aucune procédure ne pourra être valablement notifiée qu'après l'accomplissement des formalités exigées pour mettre les intéressés en demeure de se faire représenter dans l'instance, et l'affaire ne sera réputée en état qu'après de nouvelles conclusions prises

204 CHAP. XXIII. DES REPRISES d'iNSTANCBS

Art. devant le tribunal depuis l'accomplissement de l'instruction ordonnée. — On comprend que la solution serait la même si ces e've'nements survenaient depuis la prononciation de l'interlocutoire.

Il y aurait lieu également à reprise d'instance, si, depuis les conclusions contradictoirement posées , le personnel du tribunal se trouvait modifié , de sorte qu'il devînt nécessaire de prendre de nouveau les conclusions devant d'autres juges. Les causes d'interruption de l'instance survenues dans l'intervalle empêcheraient la continuation des poursuites , car l'affaire a cessé d'être en état. On appliquera notamment cette solution au cas où interviendrait un partage d'opinions. Sous l'ancienne jurisprudence , on aurait décidé le contraire (1); mais cela tenait au mode usité pour vider le partage, et a parce qu'alors il n'y avait rien à attendre du ministère des parties , des procureurs ou des avocats , mais seulement du ministère des juges. » On sait que, d'après les principes du code, l'afFaire doit être

(1) V. Rodier, Quest. sur l'ordonn., tit. 26, art. 1", quest. 2.

liT CONSTITUTION DE NOUVEL AVOUE. 205

de nouveau conclue et plaidée devant les juges Art. de'parti leurs (1).

Depuis la prononciation d'un jugement contradictoire, l'avoue qui occupait pour la partie condamnée a cessé de postuler; comment les qualités pourront-elles être réglées? Suffira-til de les signifier à la partie? Sera-t-il nécessaire de la mettre en demeure de constituer un nouvel avoué? — Cette question a déjà reçu une solution au chapitre des jugements (2). Peut-être serait-il difficile de faire déclarer vicieuse la marche qui consisterait à substituer , dans ce cas , à la signification à l'avoué, la signification h la partie ellemême, par argument de l'article 148; toutefois on ne pourrait reprocher au système admis par M. Boncenne qu'une surabondance de précautions, dont il est inutile de chercher à l'absoudre (3).

Un jugement par défaut, faute de constituer

(1) V. suprà, p. 36.

(3) On peut consulter sur cette question les Lois de la procédure de MM. Carré et Cbauveau, quest. 597 bis; les différents systèniess'y trouvent complètement exposés.

20G CHAP. XXIII. DES REPRISES DINSTAiNCES

Art. avoue ou faute de conclure , a ëte' prononcé. L'avoue' de la partie qui a obtenu le jugement cesse de postuler pendant les délais de l'opposition. On sait que le défaillant doit signifier ou réitérer son opposition par requête d avoué à avoué; cette forme ne pouvant être suivie dans riiypothèse prévue, le projet du code imposait à la partie défaillante l'obligation de faire son opposition pa7^ exploit , qui devait contenir les moyens avec assignation à trois jours en constitution de nouvel avoué. Mais, dans la rédaction

162. définitive, un autre système fut adopté. C'est à la partie qui a obtenu le jugement à prendre l'initiative et à faire notifier dans ce cas une nouvelle constitution d'avoué : les délais pour faire l'opposition ou la réitérer ne courent que du jour de cette signification (I). — Rien n'empêche d'ailleurs que la partie défaillante, pressé^ de former son opposition au jugement qui la condamne , ne remédie, par une assignation en constitution de nouvel avoué, aux lenteurs de son adversaire. La disposition introduite en faveur de la partie défaillante ne doit pas tourner à son préjudice.

Le jugement par défaut a été prononcé

ET CONSTITUTION Dt NOUVEL AVOUE. j 207

contre un défendeur dont l'avoue' a refusé de Art. conclure. Depuis la signification du jugement, mais avant Texpiration des délais de l'opposition , l'avoué du défaillant a cessé de postuler: les délais de l'opposition seront suspendus. L'instance n'est pas terminée par la sentence rendue contre le défaillant, et le ministère de Tavoué n'était pas complètement épuisé , puisque l'opposition est un acte de ce ministère. Sera-t-il nécessaire cependant de mettre la partie en demeure de constituer un nouvel avoué? — M. Thomine-Desmazures répond affirmativement (1). Le délai , dit-il , sera sus-' pendu jusqu'à ce que l'instance ait été reprise. — D'un autre côté, M. Pigeau (2) et M. Favard de Langlade (3) rejettent ce système, et, appliquant à notre hypothèse la disposition de l'article 158, ils décident que l'opposition sera recevable jusqu'à l'exécution.

Sans méconnaître les garanties qu'elles peuvent présenter au défaillant, je ne saurais concilier ces solutions avec les textes. Sans doute la signification du jugement à l'avoué qui oc-

(1) Côinmentaices, t. 1, p.. 300.

(2) PiWd. civ. t. 1, p. 570.

(^)'W°'oj)pcsinon .p. 42.

Art. cupait pour la partie préserve celle-ci d'une surprise possible, et la place sous la sauvegarde de conseils éclaire's; mais la loi a prévu que cette garantie pourrait faillir à la partie condamnée; elle eût pu exiger, pour la validité de la signification , que le poursuivant mit préalablement son adversaire en demeure de se choisir un nouveau représentant. Elle n'a pas jugé à propos d'indiquer cette marche; elle a cru faire assez pour la partie laissée à découi48. vert, en déclarant que si l'avoué est décédé ou a cessé de postuler, la signification à partie suffira , pourvu qu'il soit fait mention du décès ou de la cessation des fonctions de ce représentant.— Si l'avoué n'exerçait plus à une époque oii le jugement n'était pas encore signifié, c'est à la partie qu'il devrait l'être; — si l'avoué cesse d'exercer pendant les délais de l'opposition , après avoir reçu la signification du jugenient par défaut , les délais suspendus ne devront donc recommencer à courir qu'à partir d'une nouvelle signification à personne ou domicile, contenant à la fois la mention exigée par l'art. 148 et la date de la signification faite à l'avoué qui a cessé de postuler. Toutefois ce complément de délais devrait recevoir une augmentation à raison des distances. Le motif

sur lequel repose la fixité' du délai de huitaine Art. n'existe plus dans ce cas. Entre avoue's, l'échange des actes se peut faire sans retard (1). Il en est autrement lorsque la partie reçoit accidentellement une signification qui, dans les précisions ordinaires, e'tait destinée à son représentant, et qui exige un recours formé dans un délai dont la brièveté a été calculée sur des facilités qu'elle n'a plus.

MM. Favard et Pigeau admettent la signification à partie comme devant remédier, dans ce cas, aux résultats incomplets d'une signification à avoué ou à l'impossibilité de la faire ; mais ils voient dans le fait accidentel qui amène ce changement de forme, la cause d'une transformation dans la nature même du jugement; ils s'appuient sur l'article 1 58 pour proroger alors les délais de l'opposition jusqu'à l'exécution opérée suivant les règles de l'article 159; comme si un jugement signifié à une partie qui n'a plus d'avoué était un jugement rendu contre une partie qui n'a pas été représentée dans l'instance.

Il est difficile de s'expliquer cette faveui spéciale, qui protégerait dans ce cas la partie

210 CH.VP. XXIll. DES REVKISIÎS D IxNSTA.NCES

A^T. condamnée, \oyez ce qui se passe en matière d'appel : la signification du jugement k l'avoué n'est pas seulement nécessaire , en règle générale^ comme préliminaire à l'exécution , mais encore elle doit précéder la signification à partie, pour que les délais de l'appel puissent commencer à courir, u La plupart des plaideurs sont peu versés dans la science des choses qui tiennent à la procédure. La signification d'un jugement leur arrive : quelle est la nature de ce jugement? faut-il obéir, faut-il se pourvoir? est-ce la forme, est-ce le fond qu'il faut attaquer? quels délais seront observés? quelles réserves seront faites? L'avoué seul peut répondre à toutes ces questions et tracer un plan de conduite (1). » Cependant ces considérations n'ont pas été assez puissantes pour empêcher le législateur de sacrifier son principe, et de se contenter de la signification h partie avec mention du décès ou de la cessation des fonctions de l'avoué, sans que la règle des délais d'appel éprouve aucune modification, Youdrait-on expliquer cette inflexibilité des délais,, dans ce cas, par leur durée suffisante pour garantir le plaideur

(J) V. t, 2. p. ioL

ET COASTÏTUTIOA DE >OU\EL ÀVOLÉ. 211

contre les dangers de son inexpe'rience , tandis Aur. cpe ses intérêts se trouveraient compromis par la rapidité d'un délai de huitaine? Je répondrai que vingt-quatre heures après la signification du jugement contradictoire , l'exécution peut commencer contre la partie privée des conseils de son avoué, et qu'abandonnée à elle-même , placée entre cette brusque exécution qu'elle n'a pas eu le temps de prévoir, et des voies de recours que peut-être elle ne soupçonne pas, il lui sera difficile d'échapper aux périls d'une irrésolution funeste. La huitaine qui suit la signification d'un jugement par dé- i55. faut est au contraire un temps d'arrêt, pendant lequel la partie défaillante est en sûreté contre toute voie d'exécution. Ce délai appartient tout entier aux préoccupations de sa défense. Les dangers d'une surprise sont donc bien moins à redouter.

La cour royale d'Orléans statuait le 10 avril 1837 sur une difficulté dont on saisira facilement l'analogie. L'article 763 accorde un délai de dix jours j h partir de la signification à avoué ^ pour interjeter appel d'un jugement rendu sur une contestation en matière d'ordre; il s'agissait de savoir, l'avoué de la partie condamnée étant décédé au moment de la signi-

212 CIIAP. \XI11. DIS UKPUISES D'l^bTA^■CES

AiiT. lication , quel serait le point de départ et retendue des délais. La cour décida que la signification du jugement à la partie faisait courir le délai de l'appel, et que ce délai devait rester limité à dix jours : « Attendu que l'article 148 établit, dans une disposition générale et applicable à toutes les significations de jugements, que lorsque l'avoué serait décédé au moment oii cette signification devait être faite , elle le serait à la partie même ou à son domicile; — que ce mode, le seul praticable dans Tespèce, satisfait au vœu de la loi et à l'intérêt des parties; — qu'il serait contraire à l'esprit de la loi d'admettre que la signification à la partie au lieu de celle à l'avoué change la nature de TafTaire, et substitue à une procédure expéditive la forme lente et compliquée d'une procédure ordinaire (1). »

Pour décider que l'opposition est recevable jusqu'à l'exécution, M. Favard donne ce motif : Il n'est pas plus certain que la signification soit parvenue au défendeur que celle faite par l'huissier commis à une partie n'ayant pas d'avoué. — C'est méconnaître l'esprit des dispositions de la loi. L insuffisance d'une signifi-

(1) Dalloz, 37, 2, 17S.

ET CONSTITUTIOX DE NOUVEL AVOUll. 213

cation pour arriver à faire connaître l'existence Art, du jugement à la partie qui n'a pas constitué d'avoué , repose sur ce raisonnement : Il y u présomption que l'ajournement ne lui est pas parvenu ; dès lors il est à craindre que la signification du jugement n'éprouve le même sort. Mais cette déduction n'a plus de base, dès que par la constitution d'un avoué le but de l'ajournement s'est trouvée atteint; le défendeur se trouve alors sous l'empire d'une présomption toute contraire , et puisque le premier acte de l'instance est parvenu entre ses mains , on doit supposer que toutes significations faites à sa personne ou à son domicile lui seront également remises. Qu'importe la qualification que peut recevoir par un fait ultérieur le jugement à intervenir? Que l'avoué ait refusé de conclure , ou que les conclusions aient été contradictoirement prises, la position de la partie condamnée est toujours la même , quant à l'efficacité des moyens destinés à lui faire connaître la sentence. Dans l'une et l'autre hypothèse, l'avoué n'a pu ignorer la condamnation de son client , qui trouve dans la surveillance de ce représentant une première garantie. L'isolement produit par la cessation des fonctions de l'avoué depuis la pronon-

Art. ciation du jugemenf. entraîne les mêmes conséquences clans les deux hypothèses; et si la signification à la partie paraît assez rassurante pour faire courir les délais de l'appel, qu'importe sous ce point de vue l'e'tendue ou la brièveté' des délais, puisqu'il s'agit uniquement de fixer leur point de départ , et puisque le défaillant privé de son représentant se trouve dans les mêmes conditions que la partie contradictoirement condamnée? ~ Il faut donc rejeter cette opinion , qui transporterait arbitrairement dans un autre ordre de faits l'application d'une procédure créée pour des prévisions toutes différentes ; qui soumettrait le jugement à la péremption, faute d'exécuter dans les six mois ; qui imposerait la nécessité d'une commission à l'huissier chargé de le signifier , et l'observation de toutes ces règles d'exécution dépourvues dans ce cas du caractère d'utilité qui justifie les formes rigoureuses et exceptionnelles exigées seulement pour les jugements par défaut faute de constituer avoué. J'admettrais encore la même solution, en supposant que la partie soit décédée , et que sa mort ait été notifiée pendant les délais de l'opposition. Le mandat légal de l'avoué se trouve éteint : il n'aurait plus qualité pour

former opposition ; les délais ne reprendront Art. leur cours qu'après la signiiication faite aux héritiers collectivement au domicile du défunt; toutefois il faudrait ajouter aux délais ordingiires de l'opposition ceux que la loi accorde aux héritiers pour faire inventaire et délibérer, si le jugement était signifié avant que ces derniers délais fassent expirés (1).

Mais le décès de la partie ne serait-il pas suspensif des délais de l'opposition , sans qu'il fût besoin de le notifier? Cette question emprunte quelque gravité à certaines analogies tirées de la combinaison des textes. — L'opposition est, comme l'appel, un remède contre les humaines erreurs. S'agit-il de l'appel, les délais en sont suspendus par la mort de ^/^n, la partie condamnée : ici la loi n'exige pas la notification de la mort ; elle attache l'effet suspensif à l'événement lui-même, connu ou ignoré des parties intéressées. La décevante influence d'une assimilation incomplète a séduit M.Favard qui semble vouloir appliqnerle même principe, lorsque le défaillant est mort pendant la huitaine de l'opposition (2). Sous ce rapp^qrt.

{\') Argument de l'article 447 du code 3è ppôcédUre. (2) Répart., v" opposition, p. 42.

2IG CHAP. XXIII. DES REPRISES d'iNSTANCES

Art. l'analogie n'est qu'apparente enti^e l'appel et l'opposition. — L'exploit d'appel introduit une instance nouvelle, et, comme l'ajournement devant les premiers juges, il est l'oeuvre directe de la partie. — L'opposition émane , au contraire, de l'avoué constitué dans l'instance; elle est un des actes du ministère qu'il remplit ; et le pouvoir de la former se trouvait sous -entendu dans la généralité du mandat ad lues.

Il est facile de tirer les conséquences : — S'agit-il de l'appel, c'est uniquement par rapport à la partie intéressée qu'il faut considérer la possibilité d'exercer le droit d'appel ; dès lors ce droit , depuis l'événement de son décès, ne pouvant plus être exercé que par ses héritiers, il faut, pour que les délais reprennent leur cours , une nouvelle signification du jugement qui les mette en demeure d'appeler. — S'agit-il de l'opposition, c'est la personne du mandataire à laquelle il faut exclusivement s'attacher. Tant que le mandat subsiste légalement relativement aux tiers, le droit d'opposition peut être exercé par le mandataire; et comme la mort de la partie défaillante ne met pas fin au mandat de l'avoué ■ipso facto y les délais de l'opposition ne sont

pas suspendus^ si la notification du décès n'est ^^ venue avertir les tiers de la cessation des pouvoirs du mandataire.

Les solutions qui précèdent suffiront pour distinguer les cas dans lesquels la mort des parties ou la cessation des fonctions de l'avoué, — tantôt n'exerceront aucune inlluence sur la marche du procès , — tantôt la suspendront jusqu'à reprise d'instance ou constitution de nouvel avoué , — tantôt amèneront une simple suspension de délais qui reprendront leur cours sans qu'il soit nécessaire d'employer les 'formes de la reprise d'instance, et par la seule réitération de la signification destinée à fixer leur point de départ.

Après avoir déterminé les cas dans lesquels il est nécessaire de recourir à la reprise d'instance ou à la constitution de nouvel avoué, il est temps d'indiquer les personnes qui peuvent reprendre Tinstance, ou contre lesquelles l'instance peut être reprise , et d'expliquer la procédure qui doit être suivie.

Entre ces deux expressions , reprise d'instance y constitution de nouvel cwoiié, il n'existe

Art. P'^s une complète synonymie , bien que dans la pratique on ait l'habitude de les confondre. Si l'on consulte les auteurs les plus exacts , on voit qu'autrefois la reprise d'instance s'appliquaitau cas où les procédures étaient interrompues par un fait atteignant le plaideur lui-même; tandis que la constitution de nouveau procureur avait lieu lorsque la cause d'interruption, étrangère à la partie , provenait de la cessation des fonctions du procureur déjà constitué (1). Mais cette distinction, utile à constater parce qu'elle correspond à une différence dans la cause, n'implique d'ailleurs aucune différence relativement aux effets ou à la forme.

La reprise, comme la constitution, est volontaire ou forcée.

Elle est volontaire, lorsque, sans attendre une mise en demeure, la partie ou ses représentants déclarent , par un simple acte d'avoué à avoué, reprendre l'instance ou constituer un nouvel avoué. Sous l'empire de l'ordonnance, cette déclaration se faisait au greffe ; le gref-

(1) V. Praticien du Châtelet de Paris, cbap. 9 et 10 ; €t Pothier , Traité de la procédure civile , part. 1 , ehap, 4, sect. .'>, ^ i.

r.T CONSTITUTION DE NOUVEL AVOUÉ. 2l 9

lier en délivrait acte, que le procureur signi- Art. fiait au procureur de l'autre partie (1). Le code a , dans ce cas comme dans bien d'autres , affranchi notre pratique nouvelle de ces formalités du greffe. A partir d'une simple significa- 34;. tion à avoué , la procédure reprend sans l'intervention du juge sa marche régulière. L'interruption momentanée de l'instance ne fait naître alors aucun incident qui réclame une décision.

Il ne pourrait s'élever de diflicultés que sur la qualité de celui qui vient spontanément reprendre l'instance. On conçoit, en effet, qu'il n'est pas libre h toute personne indifférem-* ment de s'approprier le procès et de s'emparer du rôle de contradicteur. Cette faculté appartient sans aucun doute aux successeurs universels de la partie décédée ; doit-elle être accordée aux autres ayants cause ?

Cette question peut se présenter dans la double hypothèse oii le procès aurait pour objet soit une action réelle, soit une action personnelle.

(1) y. Praticien du Chitelet, cliap. 9, et Pothier loc. cil. — V. cependant l'édit du mois de février 177'1 , tit. -i, art. 15.

220 cnvp. xxirr. Drs reprises d'ixstances

Art. Supposez une instance engagée relativement à la propriété d'un immeuble. L'une des parties décède avant l'époque où. l'affaire, suivant l'article 343, est rëpute'e en ëtat ; le de'cès est notifié en conformité de l'art. 344. Le légataire, à qui le défunt a transmis h titre particulier la propriété de l'immeuble en litige ^ pourra-til reprendre l'instance arrêtée par le décès du testateur?

Il faut d'abord admettre une distinction qui s'applique aux légataires en général , sauf le légataire universel, saisi de plein droit lorsqu'il n'est pas en concours avec des héritiers réservataires (1). Tout legs, s'il n'est suspendu par un terme ou une condition , donne au légataire un droit à la chose léguée, à compter du jour du décès du testateur (2). INIais ce droit ne peut s'exercer qu'à partir de la demande en délivrance. Il faut que le titre du légataire soit reconnu avant qu'on puisse le mettre à exécution et se prévaloir des droits qu'il confère; c'est alors seulement que naissent pour le légataire les avantages et les attributs du droit, jusque-là stérile et nu, qu'il puisait dans le testament; de là

(1) Cod. civ., art. 1006.

(2) Cod. civ., art. 1014.

ET CONSTITUTION DE .NOLVEL AVOlÉ. 221

datent sa possession le'gale et le droit d'exercer Art. les actions protectrices de la propriété. Il faut donc exiger d'abord du légataire se pre'sentant pour reprendre l'instance qu il ait obtenu la délivrance , puisque ses droits ne peuvent s'exercer qu'à cette condition.

Mais, en supposant cette condition remplie, quelques auteurs modernes, s'appuyant de l'autorité de Pothier, refusent encore au légataire particulier la faculté de reprendre l'instance (1). M. Chauveau propose deux raisons pour soutenir cette opinion : — la première, c'est que, s'il s'agit de la propriété même de l'objet légué, les héritiers devront, dans leur intérêt, se refuser à la délivrance ; — la seconde, que la délivrance n'investit point le légataire particulier des actions du défunt.

Cet auteur suppose apparemment que les héritiers sont responsables de l'éviction qui menace le légataire , et c'est h ce point de vue sans doute qu'il les croit intéressés à refuser la délivrance de l'objet litigieux. Ce serait une erreur : l'héritier grevé du legs d'un corps certain remplit son obligation , ainsi que l'en-

(1) MjI. Chauveau. Lois de la procédure, question 1288 bis; Demiau, p. 262 j Rodièrc ,t. 2. p. 241.

222 CHAP. XXIII. UES REPRISES d'iNSTANCES

Art. seigne Pothier lui-même, en introduisant le légataire in vacuam r^ei possessionem , et n'est point obligé de le défendre des évictions qui pourraient survenir, à moins que le testateur n'eût manifesté une volonté contraire (1).

D'un autre côté , si l'on suppose le légataire reprenant l'instance comme défendeur à l'action en revendication, qu'importera l'application de ce principe, contestable d'ailleurs dans sa généralité, que la délivrance n'investit pas le légataire des actions ou des exceptions du testateur? Ce n'est pas comme subrogé aux actions, mais comme succédant à la possession du défunt, que le légataire est légitime contradicteur à l'action en revendication ; c'est comme détenteur, et non comme obligé , qu'il est soumis à ses conséquences ,• c'est contre lui qu'il faudrait reprendre l'instance , elle peut donc être par lui volontairement reprise.

Furgole , en son Traité des Testaments, a posé la question , et voici comment il la résout : « Que si la chose léguée était litigieuse sur la tête du testateur contre lequel la demande en vendication avait été intentée en jugement , et qu'elle eût été livrée au légataire , comme, sui-

(i) Pothier, Traité des donations testamentaires, cli. 5, section 8, § 4.

LT CO-NSTITL'TIO.N DE ^OLVEL AVOLÉ. 2'2'6

vant la novelle 112, ch. 1, le legs de la chose Akt. litigieuse ne comprend que ce qui peut en revenir par l'ëvénement du procès : quoniam sciens lestator rem litigiosam esse^ lilis evenium legatario dereliquit , il est clair que le procès peut être repris et continué contre le légataire par celui qui avait intenté l'action rei vindicationis contre le défunt, parce que la chose ne peut avoir passé sur la tète du légataire qu'avec la charge du procès , à raison duquel le légataire possesseur actuel est légitime contradicteur, et tenu d'ailleurs de l'action réelle, qui ne peut être intentée que contre le possesseur. L. 25, ff. de obli^at. et actionib.; i. 9, fF. de rei vindicatione ; 1. unie, Cod. dealien. jud. mutayid. causa; et 1. 1, Cod. ubi in î^em actio. Et si l'action était intentée contre les héritiers du testateur, ils devraient être absous ^ comme n'étant plus possesseurs , suivant la loi 42 et la loi 52, fF. de rei vindicatione (1). »

Mais la question se présente sous un autre aspect, si l'on suppose la demande en revendication primitivement intentée par le testateur ; alors, avant d'attribuer au légataire le droit de reprendre l instance, il importe d'examiner s'il

(f ) Traite des testaments , chap. 10, n" 56.

Art

2'i4 CHAP. XXlll. DES REPRISES D INSTANCES

est investi des droits et actions de son auteur. Le légataire puise dans le testament des actions qui lui sont propres et personnelles ; c'est ainsi qu'il a le droit de former la demande en délivrance , et que, saisi de la propriété de la chose léguée , il peut diriger de son chef l'action en revendication. Faut-il cependant lui refuser les actions nées et engagées avant l'ouverture de son droit, et n'accorder qu'aux héritiers la faculté de les reprendre, bien qu'elles aient pour objet la chose léguée? Il est difficile d'admettre ce principe. Si c'était une condition nécessaire pour reprendre les actions du défunt, d'être le continuateur de sa personne, il faudrait appliquer cette règle non-seulement au légataire particulier, mais au légataire à titre universel , au légataire universel quand il n'a pas la saisine , au curateur à la succession vacante et à tous les successeurs irréguliers. Mais si l'on est forcé de reconnaître que les successeurs universels , même lorsqu'ils ne con-^ tinuent pas la personne , ont qualité pour reprendre l'instance considérée comme une partie du patrimoine du défunt, il y a même raison pour accorder aux légataires particuliers la même prérogative , lorsque l'instance concerne l'objet déterminé qui leur a été trans-

ET CONSTlTUTIOiN DE KOLVEL AVOUE. 225

mis. Les uns et les autres ne sont que des suc- Art. cesseurs aux biens ; il n'y a de différence entre eux que relativement à l'extension que leurs droits respectifs comportent; il n'en existe aucune quant à la nature même de ce droit.

Cette solution ne s'appliquera pas seulement au cas oii la chose litigieuse est un immeuble; le légataire aurait également le droit de reprendre l'instance déjà engagée à l'époque du décès du testateur , si elle avait pour objet le corps certain mobilier qui lui a été légué, ou bien une créance sur un tiers, léguée avec assignat limitatif. Le testateur est censé avoir légué l'action ou le procès lui-même; le légataire peut encore, de son propre chef, reprendre dans ce cas l'instance interrompue. — Du reste, en reconnaissant au légataire le droit de reprendre l'instance, je n'entends pas exclure son adversaire du droit d'appeler dans la cause le successeur universel du défunt pour obtenir contre lui des condamnations en restitution de fruits, ou les dépens faits du vivant de son auteur; car c'est la succession entière qui les doit, et non pas le légataire (1).

(I). C'est l'observation que fait M. Pigeau, Procédure civile, t. I, p. h88.

226 CHAP. XXllI. DES REPRISES DIIVSTANCES

Akt. Je croirais même qu'il convient de donner une extension plus grande encore à la faculté de reprendre l'instance. Le legs peut avoir pour objet une chose déterminée seulement quant à l'espèce , ou une somme d'argent à prendre sur les biens de la succession. La propriété de la chose léguée n'est alors transférée que par le payement eifectif. Lorsque son titre est reconnu et avant que le payement n'ait eu lieu, le légataire est simplement créancier de la succession : Hœreditariarwn aclionum loco hahentur et legala , qiiamvis ab hœrede cœperwt (1). L'obligation que produit le legs prend en effet naissance dans la personne du testateur , quoique l'exécution de sa volonté soit différée jusqu'à sa mort. Les créanciers peuvent exercer tous les droits et actions de leur débiteur, à l'exception de ceux qui sont exclusivement attachés à sa personne (2): considéré comme créancier, le légataire a la même prérogative. Sans doute les actions du défunt, dans cette hypothèse, ne lui sont pas transmises; mais, comme créancier de l'hérédité , il peut exerce?', du chef de son

(1) L. 40, ft. de ol/ligat. cl actionibus. {2} Cod. civ., art. 1166.

ET CÛISSlTlLTiOA DE AOLVLL .WULl:.. '227

débiteur, les actions qui en dépendent , et par Am conse'quent, en exerçant le droit des héritiers, reprendre toute instance dans laquelle figurait le défunt.

Pourquoi ne pas reconnaître h tout créancier cette faculté qui résulte pour lui de la généralité des termes de larticle 11(36/ Les créanciers n'ont-ils pas le droit de former opposition au jugement par défaut rendu contre leur débiteur.^ Les voies ordinaires, de même que les moyens extraordinaires de recours, leur appartiennent pour combattre les préjudiciables effets d'un jugement qui leur serait opposable. On objecterait en vain qu'une intervention de leur part produirait les mêmes résultats que la reprise volontaire , et c'est inutilement que l'on essayerait de justifier ainsi, par l'apparence d'un double emploi, le système qui leur refuse le droit de reprendre l'instance. L'intervention suppose l'intéressé principal exerçant lui-même ses droits dans l'instance, et n'a pour objet que d'en surveiller la marche. La reprise aura lieu de la part des créanciers, lorsque les représentants légitimes de Tune des parties laisseront vacante la place qu'elle remplissait dans l'instance. L'intervention conservatoire des créanciers ne pourrait se produire

2'28 CHAP. XXIU. DiiS IIEPIUSES D liNSTAiNCES

^'^^ • pour la première fois au second degré' de juri- 46G. , . , . •

diclion; les créanciers peuvent, au contraire,

reprendre l'instance d'appel interrompue par le décès de leur débiteur, et prévenir ainsi les conséquences désastreuses d'une péremption. Remarquez cependant que l'article 11 66 ne doit pas être entendu en ce sens que les créanciers puissent exercer immédiatement, et sans le concours du débiteur, les droits appartenant à celui-ci. Les biens corporels et incorporels du débiteur sont considérés sans doute comme le gage de ses créanciers (1 ) ; mais , de même que ceux-ci ne peuvent saisir les biens corporels qu'en observant certaines formes légales , de même ils ne peuvent exercer les droits et les actions de leur débiteur qu'en faisant vérilier contradictoirement avec lui la qualité en laquelle ils agissent et leur intérêt pour agir. De sorte qu'en exerçant le droit du débiteur, et notamment lorsqu'ils veulent reprendre de son chef l'instance qui le concerne, ils doivent le mettre en cause pour que le jugement soit commun avec lui, et qu'il fasse valoir , s'il le juge convenable , les titres et les moyens qui peuvent faire triompher ses droits.

(1) Cod. ciy., an. 2092 et 2093.

r,T r.ONSTITUTION DE NOUVEL AVOIK. 220

Cette série de propositions et de raisonne- Art. ments nous a conduits à une solution diamétralement opposée au principe établi par Potliier : « Je ne pense pas, dit-il, que les successeurs à titre singulier puissent reprendre l'instance, ils peuvent seulement intervenir; mais les successeurs universels peuvent la reprendre du chef de la partie décédée , lois que les légataires imiversels ^ qui reprennent l'instance par elle commencée, et déclarent qu'ils entendent la poursuivre suivant les derniers errements (1). «

Pothier écrivait sans doute ces lignes sous la préoccupation des principes du droit romain , modifiés cependant par une jurisprudence constante des parlements , jurisprudence qu'il n'indique dans aucun de ses ouvrages. D'après la législation romaine, les actions du défunt passaient toujours sur la tête de l'héritier; lui seul pouvait poursuivre les débiteurs de la succession; et le légataire, de même qu'un acquéreur de la totalité ou de partie de l'hérédité, ne pouvait poursuivre les créances héréditaires qu'à titre de procureur : Hœreditarias actiones procuratorio aut cognitorio nomine exseqiii (2).

(1) Traité de la piocédure civile, part. 1, ch. 4, sect. ô, § 1 .

(2) Gains, Comment, 2, § T69..

2'M) (JHVP. XXin. DKS REPRISES d'iNSTANCES

Ap. t. Plus tard on admit cependant le légataire d'une cre'ance déterminée sur un tiers à exercer en son propre nom , sinon les actions directes, au moins les actions utiles : Ex legato NOMiNis actïonibus ab his qui successerunt , non mandatù, directas quidem actiones legatarius habere non potest; utilibus autem siio nomine experielur (1). Mais les lois romaines n'admirent jamais que des créanciers pussent exercer du chef de leur débiteur les actions de celui-ci; ils ne pouvaient qu'agir contrç lui pour le forcer à leur céder ses actions : ISeque enïm ex eo quod creditor debitorem habeat obligatum , ejus actiones exercere licere ei débet , sed tantùm in id agere ut sibi cedantur (2). On concevrait facilement la solution de Pothier, si cette rigueur du droit romain eût encore été suivie; mais notre ancienne jurisprudence, en la proscrivant, avait déjà préparé le triomphe du principe consacré par l'article 1166 du code civil. Le créancier n'a plus besoin, pour exercer les actions de son débiteur, que celuici les lui ait cédées : il trouve dans son titre et dans sa qualité une cause suffisante pour agir.

(1) L. ^8, Cod. de (egatis. — V. aussi l. 5, Cod. de hœredit. vel act. vendit,

(2) Olea, De cessinnc jun'rtrn.

Ainsi j'ai distingue deux classes de per- Art. sonnes auxquelles appartient le droit de reprendre spontanément l'instance : — les unes exerçant un droit qui leur appartient de leur chefj — les autres exerçant un droit personnel à leur débiteur.

Celte distinction a son importance, qui va se révéler si nous passons des principes relatifs à la reprise volontaire, aux règles particulières à la reprise forcée. On conçoit en effet que ceux-là seuls peuvent être forcés de reprendre l'instance interronripue par la mnrt de leur auteur, qui auraient le droit de la reprendre de leur propre chef, comme succédant aux droits du défunt; mais l'action en reprise ne peut être dirigée contre ceux qui ne pourraient volontairement reprendre l'instance que comme exerçant un droit appartenant à autrui.

Le cas d'une reprise forcée se présente, lorsque la partie restée dans l'instance a intérêt h passer outre, et veut par conséquent régulariser la procédure. Elle assigne alors en reprise d'instance les représentants de la partie décédée, ou bien elle assigne sa partie adverse

232 CHAP. XXIII. DES REPRISES d'iNSTANCES

AaT. elle-même en constitution de nouvel avoué, clans le cas où l'avoué de cette partie a cessé ses fonctions.

346. L'assignation est donnée aux délais fixés au titre des ajournements, avec indication des noms des avoués qui occupaient et du rapporteur , s'il y 6ï^ a , et sans préliminaire de conciliation (1). — Le nom de l'avoué qui occupait antérieurement fait connaître à la partie assignée l'étude où sont déposées ses pièces; le nom du rapporteur indique le magistrat entre les mains duquel elles doivent être produites. Toutefois l'omission de ces indications, qui n'ont rien de substantiel, ne serait pas de nature à entraîner une nullité que la loi ne prononce pas (2).

(1) Dans le projet du code se trouvait un article ainsi conçu : « Il ne sera pas besoin de citer en conciliation pour assigner en reprise d'instance et constitution de nouvel avoué. » La section du tribunat proposa de supprimer cet article , « attendu ce qui a été dit sur l'article 49. » — Depuis, la section revint sur son observation pour la retirer, « estimant que l'article devait être conservé; » l'article a néanmoins été retranché.

(2) Le projet du code voulait, en outre, que l'assignation en reprise ou en constitution indiquât sommairement l'état (le la procédure; mais cette disposition fut

L'assignation en reprise ou en constitution Art. e'tant signiiiëe, plusieurs hypothèses peuvent se présenter.

La partie assigne'e reconnaît qu'il y a lieu à 547. reprise ou à constitution de nouvel avoué , et déclare, par un simple acte , reprendre l'instance ou constituer un avoué pour la représenter; dès lors les procédures peuvent être continuées, et l'instance recommence son cours sans qu il soit nécessaire d'obtenir un jugement qui constate cette régularisation opérée.

Il peut se faire que la partie assignée comparaisse seulement pour contester qu'il y ait lieu à reprise ou à nouvelle constitution. Elle prétendra, par exemple, qu'elle ne représente

supprimée par le motif « qu'on en abuserait pour augmenter les écriinres. » — Sous l'ancienne jurisprudence, on exigeait qu'avec l'assignation en reprise il fût donné copie du dernier acte de la procédure. Cette copie, disait-on , était nécessaire pour que l'assigné pût savoir si l'instance était périe ou non. Cette raison ne serait plus applicable aujourd'hui, puisque la péremption de l'instance ne résulte pas de la seule expiration des délais, et qu'elle se couvre par les actes valables émanés de l'une ou de l'autre des parties (art. 399, cod. deproc), V. Jousse sur l'art. 2 du tit. 26 de l'ordonn. , n°" 4 et 5.

^j,,. pas la partie qui figurait dans l'instance (1), ou que l'instance qu'il s'agirait de reprendre est éteinte par transaction, désistement, péremption déjà prononcée, etc. (2). — Mais les représentants de la partie décédée, afin de repousser la demande en reprise^ ne pourraient se prévaloir de ce que l'instance était engagée sur une action exclusivement personnelle à leur auteur et non transmissible à ses héritiers , de même que la reprise volontaire de leur part ne pourrait être contestée par ce motif. C'est ce qui fut jugé par arrêt du 28 mai 1746, à l'occasion d'une demande en séparation de corps, reprise par le sieur de Bouille comme légataire universel de la marquise de Pont-du-Château, qui l'avait intentée. Cette décision se justifie par la raison que les parties sont encore intéressées à faire statuer soit sur les dépens, soit sur les demandes pécuniaires accessoires à l'action

(1) Si l'assignatiou en reprise était donnée devant un tribunal de commerce , et qu'il y eût contestation sur la qualité de la partie assignée , le tribunal devrait surseoir à statuer sur le fond jusqu'à ce que les qualités des parties eussent été réglées devant les tribunaux ordinaires (cod. de proc. art. 426).

(2) V. un arrêt de la cour de cassation du 30 mai 1811 V rapporté au Répertoire de jtuisprudence, v* rcprisr n instance , n° 8.

principale (1). Du reste, dans tous les cas où il 3^3. y a contestation sur la reprise, l'incident doit être jugé sommairement, sans autres écritures qu'une requête pour proposer la fin de nonrecevoir, et une requête en réponse, qui ne peuvent,, aux termes de l'article 75 du tarif, excéder six rôles.

Enfin il peut arriver que la partie assignée 349en reprise ou en constitution ne comparaisse pas; alors, à l'expiration des délais de l'ajournement, il est rendu jugement qui tient la cause pour reprise, et ordonne qu'il sera procédé suivant les derniers errements, sans qu'il puisse yavoir d'autres délais que ceux qui restaient à courir; de sorte que, si les délais pour signifier des moyens avaient commencé leur cours au moment où l'instance s'est trouvée interrompue, le délai complémentaire courrait à partir de la signification du jugement à la partie assignée. A l'expiration de ce délai le jugement du fond pourrait être poursuivi , sans qu'il fût besoin d'un nouvel ajournement pour appeler le défaillant à procéder sur le fond (2).

(1) Pothier, Traité de la pr. civ., p. -1 , ch. 4, s. 3, § 1.

(2) Un arrêt de Bordeaux du 4 février 1829, rapporté au .Tournai des Arrètsde cette cour, a décidé qu'une

230 CHAP. XXHI. DF.S REPRISES d'i\STANCES

Aht. On conçoit cVailleurs que le jugement au fond ne pourra être rendu qu'après le délai de huitaine fixe' par farticle 155 du code; on avait propose, lors de la discussion du projet^ une disposition dans ce sens, mais elle fut rejete'e, « parce que , dans le cas particulier, l'art. 155 a son effet comme dans tous les autres (1). «

35o. La signification du jugement qui tient l'instance pour reprise devra être faite par un huissier commis, puisqu'il est rendu contre une partie qui n'a pas d'avoué; et si l'affaire est en rapport , la signification doit énoncer le nom du rapporteur.

Ici se présentent de nombreuses difficultés qui naissent de l'application des principes ordinaires en matière de défauts.

35r. Le jugement qui prononce la reprise peut être frappé d'opposition; cette opposition est portée à l'audience, même dans les affaires en rapport; c'est un incident à vider par préalable, et toujours séparément du fond.

nouvelle assignation pour procéder sur le fond devait être donnée, à peine de nullité, après la signification du jugement de reprise. — Non-seulement la discussion du projet du code repousse cette doctrine, mais le texte même de l'article 349 démontre qu'elle ne doit pas être suivie.

(1) Locré, Esprit du rode de proc, t. 9, p. 13.

ET CO-NSTITLTIO.N i)L .>OLVLL AVOUÉ. 237

Une première difficulté concerne le délai ^j^,^. dans lequel l'opposition devra être formée. Le jugement qui tient l'instance pour reprise est un jugement par défaut faute de compa-' raitre ; dès lors l'opposition sera recevable jusqu'à l'exécution (1); il en résulte que, le seul mode d'exécution d'un jugement de cette nature consistant dans la continuation des procédures, la voie de l'opposition sera fermée lorsque les conclusions au fond au-

(1) M. Sirey, dans une dissertation insérée en son Recueil, t. 25, part. 2, p. 247, assimile le jugement par défaut sur la reprise d'instance à un jugement rendu contre une partie qui a constitué avoué ; partant de là , il soutient que l'opposition ne sera recevable que pendant la huitaine de la signitication. — Mais la loi, en exigeant la signification du jugement par un huissier commis, indique sufFisainiaent qu'il s'agit d'un jugement par défaut contre partie. D'ailleurs il ne peut rester aucun doute relativement aux délais de l'opposition , lorsque l'on se reporte à la discussion du projet. Dans la disposition primitive de l'article 350, il était parlé de la huilaine de ropposilcon ; mais, « par suite de la diflerence qui est établie par les articles 155 et suiv. entre les jugements rendus par défaut contre avoués, et les jugemeuts rendus par défaut contre partie, » ia section proposa de supprimer ces mots, et ils disparurent de la rédaction définitive^

238 CHAP. XXllI. DES REPRISES D l?iSTAACES

Art. i'0"t ^^^ posées devant le tribunal par la partie qui a fait prononcer la reprise. L'exécution alors est complète autant qu'elle peut l'être (1). Sans doute elle n'est pas opérée à l'aide des différents moyens indiqués par l'article 159; il n'y a eu ni vente de meubles saisis , ni emprisonnement, ni recommandation, etc., circonstances qui suffisent pour fermer la voie de l'opposition au défaillant , bien qu'elles ne constituent qu'un commencement d'exécution; mais on rencontre ici l'exécution définitive , qui , aux termes de l'article 158, empêche l'opposition , quoique l'exécution, dans ce cas, ne présente pas ces caractères d'une solennelle publicité imposés par la loi lorsqu'elle se contente d'une exécution commencée. Enfin, si l'exécution est nécessaire pour mettre le défaillant en demeure de se pourvoir par opposition , la conséquence à tirer, c'est que la péremption de l'article 156 serait applicable au jugement par défaut qui tient l'instance pour reprise , si dans les six mois de sa prononciation la procédure sur le fond n'était pas poursuivie.

Il faut décider également que, si de plusieurs

ET COASTiTUTlOA DE AOL^ EL AVOUE. 23*J

parties citées en reprise ou en constitution , les Ab^. unes comparaissent, les autres font défaut , il '^3y aura lieu à jonction, et le jugement qui, après re'assignation , tiendra l'instance pour reprise, ne sera pas susceptible d'opposition.

Mais quelles seront les conséquences de la déchéance du droit de former opposition au jugement de reprise? — Il faut reconnaître qu'elles sont h peu près sans importance. La partie défaillante n'en conservera pas moins le droit de se présenter dans l'instance et de conclure sur le fond; elle pourra toujours, lors du jugement au fond, contester la qualité qui lui a été attribuée, et se prévaloir soit de la péremption , soit du désistement qui auraient anéanti l'instance , puisque tous ces moyens qu'elle eût pu opposer à la demande en reprise s'élèvent également contre les conclusions au fond, et n'ont été ni appréciés ni rejelés lors du jugement sur l'assignation en reprise. Seulement elle ne pourrait plus attaquer cette assignation quant à sa forme.

Si l'on suivait l'opinion de M. Pigeau (Ij, la déchéance du droit de former opposition au jugement de reprise exercerait sur le jugement

(1) Comnientaiie, 1. 1, p. 616.

240 CIJAP. XXlll. DES REPRISES d'i^STANCES

du fond une influence notable. D'après lui, ce jugement jDrononce' sur les seules conclusions de la partie qui a obtenu par défaut le jugement de reprise, aura dans tous les cas la force d'un jugement contradictoire, et ne sera plus lui-même susceptible d'opposition. Il assimile ce jugement à celui qui serait rendu après réassignation. La solution et l'analogie sur laquelle elle repose sont également contestables. L'assignation en reprise ou en constitution n'a d'autre objet que de régulariser la procédure , en mettant les intéressés en demeure de se faire représenter. Supposez que sur cette assignation l'instance ait été reprise par la partie assignée , qui plus tard a refusé de conclure au fond -, le jugement qui la condamne serait certainement susceptible d'opposition. Comment dès lors pourrait-on attribuer au jugement qui tient l'instance 'pour reprise, une vertu plus grande qu'à la reprise effectuée , plus de puissance à la fiction qu'à la réalité? Le jugement de reprise est isolé du jugement sur le fond; chacun d'eux est soumis séparément aux voies de recours, sans que l'irrévocabilité du premier étende son influence sur l'autorité légale de l'autre.

ET COKSTITUTfON DE NOUVEL AVOLL. 241

En terminant cet expose' de la procédure re- ■'^'^^• lative aux reprises d'instance et aux constitutions de nouvel avoué , ma dernière parole ne doit-elle pas être l'expression d'une juste critique dirigée contre le système admis par notre code?

Fidèle aux traditions de l'ancienne jurisprudence , il a soumis cette procédure spéciale à des complications que , dans les cas ordinaires, il n'hésite pas à proscrire. Comment justifier cette nécessité d'un jugement distinct qui tient l'instance pour reprise^ et d'un second jugement statuant sur le fond? Le jugement de reprise ne fait que constater la non-comparution de la partie assignée (1); le jugement sur le fond adjuge le profit de ce défaut. On pouvait sans doute considérer cette procédure comme rationnelle sous l'empire d'une législation qui séparait en principe la constatation du défaut et la décision sur le fond (2) ; mais notre code avait , dans l'article 150, introduit un système plus simple;

(1) Les juges ne pourraient même pas examiner le n'iérite de lâ demande en reprise : il sera rendu jugement qui tiendra la cause pour reprise (art. 349).

(2) V. t. 3, p. 7 et suiv.

242 CHAP. XXIII. DES REPRISES d'iNSTANCES , ETC.

Art. le défaut est prononcé à l'audience et les conclusions adjugées par une décision unique.

C'est la marche qu'il eût fallu suivre pour les reprises d'instance (I); un même jugement aurait tenu l'instance pour reprise et statue' par défaut sur le fond. Nul inconvénient n'eût pu en résulter , de même que nul avantage ne compense les lenteurs et les complications d'une procédure qui n'est pas en harmonie avec l'ensemble de la loi. — Les innovations pénètrent difiicilement dans l'ensemble ; elles procèdent d'abord partiellement ; l'unité se trouve détruite, et lorsque le législateur croit, pour les autres parties de son œuvre, maintenir seulement ce qui existe , il ne s'aperçoit pas qu'il a fait un pas en arrière.

;(1) Il |est à leniarquer que l'édit de février 1771 contenait une disposition formelle en ce sens , loisqu'il s'agissait d'une den)ande en constitution de nouveau procureur : « La partie qui aura été assignée en conséquence, sera tenue de constituer procureur dans les délais qui y seront portés , sinon il sera passé outre ail jugement de l'instance, su?' la simple lecture de l assignation à Caudience; ou si l'affaire est réglée pour être instruite et jugée par écrit, sur la remise de V assignation au lapporteur. » (Tit. 4, ait. 18. j

DL DÉsAVEl. 24o

^Liv. 2, lit. 18 , ait. 362-302 du cod. de prot:.)

L'avoue est le mandataire de la partie. 11 Art. n'agit pas en son nom personnel , mais au nom de celui qu'il représente. C'est la volonté de la partie qui donne la force et l'eflicacitë aux actes du ministère de l'avoue; c'est par la puissance de cette volonté que , dans le quasi-contrat judiciaire , l'avoué oblige son client envers les autres parties, ou celles-ci envers son client (1).

Si cette volonté venait à changer et à retirer la puissance communiquée ; si le concours moral du représenté ne vivifiait plus les actes de son mandataire , ils perdraient toute force

(1) ^ oy., sur la difl'érence qui existe entre le mandat salarié et le louage d'ouvrage, M. Duvergier, t. 4, n° 272, et Zacharice, t, 3 , p. 34.

Art. obligatoire. Le mandataire qui excède ses pouvoirs n'engage vis-à-vis des tiers que sa propre responsabilité (1).

Ce principe, applicable à toute espèce de mandat, est e'galement vrai lorsqu'il s'agit d'apprécier les rapports de l'avoué avec la partie qu'il représente. Semblable à l'acteur du théâtre antique , le plaideur ne se présente pas le visage découvert aux yeux de la justice ; mais sous le masque oillciel imposé par la loi^, c'est sa parole même qui s'élève et que le juge écoute. Qu'il se taise, il ne restera plus qu'une représentation vaine , une effigie muette et inanimée.

La loi , dans certains cas , soumet cependant le plaideur à l'obligation de désavouer son représentant, afin de repousser les conséquences des actes émanés de ce dernier. Pourquoi cette nécessité d'un désaveu, lorsque l'officier ministériel a excédé ses pouvoirs .'' S'il s'agissait d'un mandataire ordinaire , il suffirait de ne pas ratifier ce qui a pu être fait au delà du mandat (2). On emploie souvent^ il est vrai, le terme de désaveu dans un sens général , comme dans cette maxime de Loisel : Qui outre-passe sa

(1) Code civil, art. 1998.

i;!} Code civil, an. 1998.

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charge chct en désaveu (1\ ÎNIais, dans le texte Art. de notre code, il ne faut pas confondre le refus de ratifier avec le désaveu. — Celui qui désavoue dirige par cela même une attaque; il prend le rôle de demandeur et en assume toutes les charges; c'est h lui par conséquent à de'montrer, à l'aide d'une procédure entourée de formes solennelles, que le mandataire a dépassé ses pouvoirs. — En refusant de ratifier, on n'attaque pas, on se défend; c'est à celui qui prétend se prévaloir du mandat à justifier son existence, et à prouver que le mandataire n'en a pas franchi les limites.

Un coup d'oeil jeté sur les éléments constitutifs du mandat ad lues et sur sa nature particulière suffira pour démontrer que les règles ordinaires devaient subir ici des modifications.

Si l'on considère les pouvoirs conférés par la constitution d'avoué , on arrive à classer dans trois catégories distinctes les actes de la procédure judiciaire.

Il est des actes que l'avoué a le droit de faire en vertu de ses seuls pouvoirs légaux ;

D'autres actes que le mandat ad lues ne lui donne pas le droit de faire;

{\) Institutes coutum. liv. 3, lit. 2, art. 2.

Art. D'autres , enfin , que l'avoué est seulement pre'sume' avoir le droit de faire en vertu de ses pouvoirs légaux, présomption qui peut tomber devant un désaveu.

L'avoué puise dans ses pouvoirs généraux le droit incontestable de faire tous les actes ordinaires de la procédure^ de signifier des moyens à l'appui des conclusions de l'ajournement ou des défenses pour les contester , de conclure devant le tribunal^ de rédiger les qualités ou d'y former opposition , de signifier même une opposition au jugement par défaut , faute de conclure , rendu contre sa partie, ou de défendre à l'opposition signifiée (1). — Ces actes sont en effet l'exécution directe du mandat ad lues. En conférant à Tavoué le droit de la représenter , la partie l'a nécessairement autorisé à faire toutes ces procédures , à invoquer toutes ces garanties constitutives de l'instance. Quant à ces actes , le mandat est exprès , car il se Trouve écrit dans la loi. Le mandataire ne fait

(1) Y. arrêts de Bruxelles du 4 thermidor an XII, Dallo/, J;jjxsp. fjénér., t. 5, p. 96; Paris, \o niars 1810, ihid, p. 97; Orléans, 7 avril 1813 , J. de pr. , 11 , 2T9; t't. antres rapportés au Dictionnaire d'Armand Dallez,

v" (Irsni'di.

que suivre la route déjà frayée et battue par les Art. traces de tous les plaideurs qui ont aI)orde' le prétoire. — Aussi, lorsque l'existence même de son mandat n'est pas conteste'e, l'avoue'^ dans tous ces cas, n'a pas à craindre un de'saveu; ce qu'il a fait dans les limites que j'ai indiquées, il avait le droit de le faire.

Ce n'est pas qu'à raison de ces actes l'avoué ne puisse être soumis à aucun recours de la part de son client; comme tout mandataire, et plus rigoureusement encore , puisqu'il ne remplit pas un office gratuit, l'avoué répond des fautes commises dans l'exécution de son mandat (1): A pj'ocuratore dolum et omnem ciilpam prœslandum esse, juris auctoritale manifesté declaralur (2). Il devra réparer le préjudice causé non-seulemeut par des nullités de procédure^ mais encore par les actes frustratoires qu'il aurait signifiés dans l'instance (3). Il répondra des déchéances qui par son fait retomberaient sur la partie, et même, suivant les circonstances, de ces procédures hasardées , de ces moyens de défense mal calculés , souvent plus dangereux que l'omission même de toute défense. C'est

(1) Codeciv., art. ^992.

(2) L. 13, God. mandati.

(3) Cod. de proc, art. 132, 203, lO-ll , etc.

Art. principalement lorsqu'il s'agit du ministère de l'avoue' qu'il faut proclamer cet axiome de la loi romaine : Imper itia citlpœ annumeratur (1). Mais l'action qui appartient alors au client contre son mandataire ne s'attaque pas au mandat lui-même , car c'est du mandat qu'elle est ne'e; loin de mettre en doute son existence, cette action la suppose et la maintient. Aussi les droits des autres parties ne seront-ils aucunement affectés par ces débats tout personnels entre le mandant et le mandataire ; l'action n'a pas pour objet de faire prononcer la nullité des actes faits par celui-ci , mais de lui en imposer la responsabilité : l'avoué n'a pas excédé son mandat, voilà pourquoi la partie se trouve obligée; mais il l'a mal exécuté, voilà pourquoi sa responsabilité.

A côté des actes que j'ai présentés comme l'accomplissement du mandat ad lues , il en est d'autres qui excèdent les pouvoirs généraux dont l'avoué se trouve investi. Son caractère officiel s'évanouit en présence de ces actes, qui engagent au plus haut degré la responsabilité de la partie; l'avoué, ne pouvant invoquersespouvoirslégaux,

(1) L. ^32, ff. de regulis jiiris.

ne puiserait le droit de les faire que dans un Art. mandat exprès et spécial, soumis, dans certains cas, aux conditions de rautiienticité; et précisément parce que le caractère de l'ofticier ministériel n'ajoute rien pour ces sortes d'actes à la puissance du mandat spécial exigé par la loi, il suit que ces actes, quoique appartenant à l'instance, peuvent être faits par la partie ellemême ou par un mandataire quelconque. On trouvera l'application de ces principes dans les dispositions du code relatives à la procédure du faux incident civil , des récusations d'expert, des renvois pour parenté ou alliance, des récusations déjuges, du désistement, de la prise à partie (1). Enfin un article du titre même qui nous occupe (353) fourniraitun autre exemple pour l'application du même principe. Je trouverais également une incapacité d'agir produisant les mêmes effets , bien qu'il s'agisse d'actes qui rentrent dans l'exécution du mandat ad lues, si Tavoué qui les a faits était déjà révoqué, et si cette révocation était déjà notifiée aux parties en cause. A partir de cette notification, celles-ci ont bien pu suivre la procédure contre l'avoué révoqué ^ s'il n'a

0)Codede proc, art. 216, 218, 309, 570, 384, 511.

Art. ëtë remplacé ; mais elles n"ont clù attribuer aucune valeur aux actes qu'il a pu signifier, car il ne conserve qu'un mandat purement passif; et l'absence constate'e de tout pouvoir pour agir, dispense de le désavouer.

Dans l'application du principe que je pose, il ne peut s'élever aucune difticulté sur l'appréciation des pouvoirs du mandataire.

L'avoué s'est-il présenté , pour faire en vertu seulement de son mandat ad lues , les actes pour lesquels un pouvoir spécial est nécessaire, ce n'est pas alors un mandataire qui se présente : Diligenter fines mandali custodiendi sunt , nam qui excessit , aliud quid facere videtur {\), Ce n'est plus qu'un tiers agissant par une volonté personnelle dans des intérêts qui ne sont pas les siens , et dont les actes , par conséquent , ne sont opposables ni à celui au nom duquel il déclare agir , ni aux autres parties en cause. Il est donc inutile de le désavouer, puisque ces actes n'ont pas même une valeur apparente qu'il soit nécessaire de détruire ; il sufilt que la partie intéressée n'ait pas ratifié ce qui a été fait en son nom.

Les juges ne devraient tenir aucun compte de

(1) L. r», pr., ft', mandali.

ces actes étrangers à la partie. Si leur jugement Art. les prenait cependant pour base, cette violation de la loi pourrait être re'parëe directement par un appel ou par un pourvoi en cassation. Et même si les dispositions du jugement reposaient sur des procédures faites par un avoue' dont la révocation aurait été' notifie'e aux parties, la voie de la requête civile serait, à défaut de l'appel, ouverte à la partie condamnée, à raison du dol personnel qu'elle pourrait imputer h ses adversaires.

L'avoué avait-il , au contraire, comme toute autre personne eût pu l'avoir, pour faire les actes qui excèdent le mandat ad liles, un pouvoir spécial comme l'exige la loi , il ne peut pas être désavoué, car il n'est alors que l'instrument de la volonté manifestée par le mandant.

Entre ces différents actes dont j'ai parlé jusqu'ici , c'est-à-dire ceux que l'avoué a le droit de faire en vertu de son mandat ad lites et ceux qui exigent un pouvoir spécial, vient se placer une catégorie nouvelle d'actes pour lesquels on ne peut reconnaître d'une manière absolue ni ce droit certain résultant de la seule constitution d'avoué, ni l'incapacité de les faire en l'aljsence d'un mandat spécial. Ce sont les

Art. actes que l'oflicier ministériel est seulement présumé avoir le droit de faire. Ctiie présomption peut se changer en une cerlùude , s'il joint à ses pouvoirs généraux un pouvoir spécial ; en l'absence de ce pouvoir, la présomption peut tomber devant un désaveu.