DES REPRISES D INSTANCES ET CONSTITUTION DE KOUVEL AVOUÉ

( Liv. 2 , lit. 17 , art. 342-351 du cod. de pioc. )

Art. L'instance se compose d'une série d'actes ayant pour objet d'éclairer le juge par un débat contradictoire ; elle se termine par le jugement. Mais ces différents actes qui constituent la procédure judiciaire ne se produisent que successivement, à l'expiration de certains délais accordés au plaideur pour calculer sa défense ou préparer ses réponses. Les délais forment une des garanties les plus importantes contre la déloyauté d'un plaideur ou la failli-

bilité du juge.

La durée de l'instance comporte donc un laps de temps qui sépare l'époque oii elle s'engage , du moment oli elle se termine j dès lors on peut supposer certains événements survenant dans l'intervalle, et dont l'effet sera d'anéantir l'instance commencée ou d'en suspendre la marche.

ET CONSTllLTION DE >OUVtL A\OLt:. 175

Lorsque la procédure est seulement suspen- Art. due , il faut pour faire disparaître robstacle qui s'oppose à ce qu'elle suive son cours , recourir aux moyens que la loi indique sous le titre de reprise d'instance ou constitution de nouvel avoué.

La procédure est quelquefois anéantie, avant que le jugement ne soit venu la clore. Tel est l'efFet produit par le désaveu, la péremption et le désistement.

Quelquefois aussi des circonstances particulières rendent nécessaire un renvoi devant d'autres juges, par exception aux règles ordinaires de la compétence, ou amènent un changement dans la composition du tribunal. Ces hypothèses diverses donnent lieu à un règlement de juges , à un renvoi pour parenté ou alliance , ou à une récusation.

Tous ces événements qui surviennent fortuitement dans le cours du procès, ou que le procès lui-même a fait naître, devaient éveiller les prévisions du législateur. Mais quel caractère faut-il reconnaître à ces faits particuliers dont l'influence impose à la marche du procès une direction exceptionnelle et irrégulière?

Si l'on veut les définir dans leur essence, et traduire par un mot l'idée que leur présence

176 CHAP. XXIII. DES REPRISES d'iKSTANCES

Art. fait naitre, je dirai que ce sont des accidents du procès; et par là je les distingue des diverses classes d'incidents qui se rattachent naturellement à l'instance , soit qu'ils aient le caractère d'exceptions^, ou qu'ils tendent à l'instruction du procès, ou qu'ils aient pour effet d'en agrandir les proportions.

Ce sont des faits accidentels, parce qu'ils ont en eux quelque chose d'imprévu qui ne peut subir le joug des principes ordinaires ; parce que les uns sont comple'tement indépendants de la volonté des parties, et que les autres, bien qu'on puisse les considérer comme Tœuvre de la volonté du plaideur, donnent à l'instance une sorte de dénoùment anomal, et la terminent prématurément^ quelquefois même sans l'intervention du juge.

Dans l'examen de ces hypothèses diverses , je suivrai l'ordre tracé par notre code, et j'ai par conséquent à m'expliquer d'abord sur les principes qui régissent les reprises d'instance

ET LES constitutions DE NOUVEL AVOUÉ.

Ce n'est pas seulement un droit pour le plaideur, c'est une obligation imposée par la loi, d'employer le ministère d'un représentant,

lorsque le procès s'agite devant les tribunaux Art. ordinaires. C'est là comme une consécration matérielle du principe fondamental de 1 égalité devant la justice. Il semble que la position des plaideurs présente une parité plus saisissante, lorsque la personne s'efface derrière la toge de l'officier ministériel ; et que le juge soit mieux averti de puiser ses inspirations dans la seule appréciation du droit , lorsque les prétentions réciproques des parties arrivent à lui par l'organe d'un représentant en qui viennent s'amortir ou disparaître les passions individuelles et les nuances sociales. Le mandat conféré à l'avoué ne prend ordinairement fin que lorsque l'afTaire pour laquelle il a été donné se trouve terminée , c'està-dire lorsque l'instance est close et le jugement signifié (1). Tout mandat , en général, finit en même temps que l'affaire qui en était l'objet. - — Mais il peut cesser avant que le mandataire ail accompli toutes les obligatio/ii quilui étaient imposées ; alors le mandat

(1) L'avoué continue de représenter la partie, même après la prononciation du jugement , soit pour ce qui concerne la rédactioii ou le règleiueut des qualités, soit pour recevoir la signification du jugement. G. de pr. , art. 142 , 144, 145 et 147. V. aussi ait. 402 et 1058. V. 12

178 CHAP. XXIII. DES REPRISES d'iNSTâINCES

Art. n'est pas terminé ^ il est plutôt éteint : extinctum est mandatum (1). Pothier indiquait comme produisant cette extinction : — la mort du mandataire , — la mort du mandant, ou son changement d'état , — la révocation du mandat , ou la cessation des pouvoirs en vertu desquels il avait ëte' conféré , — enfin la répudiation du mandat par le mandataire (2). Le code civil ne précise comme causes d'extinction, que la révocation du mandataire; — la renonciation de celui-ci au mandat ; — la mort naturelle ou civile, l'interdiction ou la déconfiture soit du mandant, soit du mandataire (3). Ainsi le code ne met pas au nombre des manières dont finit le mandat, le changement d'état du mandant , sauf le cas d'interdiction ; cependant il n'est pas douteux que le mandat donné par une femme cesse lorsqu'elle vient à passer sous la puissance d'un mari (4). Le code ne parle pas non plus de la cessation des pouvoirs en vertu desquels le mandat a été conféré; cependant tout

(1) L. .^2,§^G,fl. mniidati.

(2) Traité du contrat de mandat , chap. /i.

(3) Code civil, art. 2003.

(4) V. Pothier, Traité du mandat, chap. 4, 5 3 , et M. Duranton, tome 18, n° 291.

le monde est d'accord que le mandat donné par Art. le tuteur cesse à l'expiration de la tutelle (1). En ce qui concerne le mandat ordinaire, ce sont donc les anciens principes qui nous régissent encore. C'est pourtant une chose remarquable, que ce silence gardé sur ces deux sortes de causes qui mettent fin au mandat, si Ton veut comparer les dispositions du code de procédure et la restriction du texte de notre code civil.

Les pouvoirs de l'avoué cessent en effet , — par la mort naturelle ou civile (2) de la partie qu'il représente, — par le décès de l'avoué luimême , ou lorsqu'il perd le droit d'exercer son ministère. On sait d'ailleurs que la révocation ne détruit complètement le mandat de l'avoué ,5^ que lorsqu'il a été remplacé (3). Quant à la renonciation émanée de l'avoué, elle n'a pas d'autres effets que la révocation ; le mandat est

(1) V. Pothier, j"^., § 4, et M. Duranton, t. 18,n° 289.

(2) Dans le projet du code de procédure, l'art. 344 portait : toutes procédures faites postérieurement à la signification DE l'acte de décès , etc. La section du tribuuat fit substituer à ces mots ceux-ci : postérieurement à la notification de la mort- «afin, disait la section , d'employer une locution qui comprenne les deux cas de mort naturelle et de mort civile. >»

(3) V. tome 2 , p. 268.

Art. fini clans les rapports de l'avoue' avec sa partie, mais il continue relativement à la partie adverse jusqu'au moment où lui aura été' notifiée la constitution d'un nouvel avoue. Une renonciation concerte'e donnerait un moyen trop facile d'arrêter la marche du procès (1).

Mais ni le changement d'état des parties , ni

^5. la cessation des fonctions en vertu desquelles les plaideurs procédaient , ne mettent fin aux pouvoirs de l'avoué , quoique ces événements soient indépendants de la volonté des parties (2). Ici la loi ne se borne pas à garder ce silence qui laisse ouvert un libre champ aux interprétations de la doctrine ; c'est un texte exprès qui maintient la continuation du mandat dans les deux hypothèses prévues.

L'ancienne jurisprudence n'admettait pas cette différence entre le mandat ordinaire et le mandat ad lues. A la vérité , l'ordonnance de 1667 ne mentionnait, comme terme de celui-ci, que la mort des parties ou de leur procureur (3); mais la doctrine et les arrêts

(1) Y. t. 3, p. UOet suiv.

('2) Cependant ces événemeuls, Lien qu'en principe i!s ne donnent pas lieu à la reprise d'instance, produisent certains effets lorsqu'ils surviennent avant que le défendeur ait constitué avoué. V. infrà p. 200.

(3) Oidonnauce de 1067, lit. 26, art. 1 et 2.

avalent suppléé au silence de l'ortlonnance , Aia et comme elle n'avait pas expresse'ment déclaré que le changement d'état ou la cessation des pouvoirs du mandant ne produiraient pas le même résultat , on tenait que les principes ordinaires du mandat devaient recevoir leur application et amener dans ce cas une extinction forcée des pouvoirs du procureur (I).

Pourquoi les rédacteurs du code ont-ils proscrit cette interprétation? Pourquoi le mandat de l'avoué se trouve-t-il maintenu même depuis la survenance de ces faits qui mettraient lin à un mandat ordinaire?

Cette différence ti'ent à la nature particulière du mandat ad lues. S'agit-il , en effet , d'un mandat ordinaire, on suppose facilement, en cas de changement d'état de la personne intéressée, qu'elle veut elle-même gérer ses affaires lorsque sa capacité nouvelle le lui permet; ou que, si par le changement d'état elle devient incapable, son représentant légal agira par lui-môme, sans l'intermédiaire du mandataire antérieurement constitué. Il faut donc

(^) Y. Rodiev sur l'ordonnance de l667 , tit. 26, art. 2, quest. 2; et Pothier, Traité de la procédure civile, part. 1, chap. 4, sect. 2.— V. arrêt rapporté par Louet, lettre C , cliap. 27.

Art. qu'une volonté nouvelle soit manifestée pour que le mandataire conserve ses pouvoirs. — S'agit-il, au contraire, du mandatai? lues , le ministère d'un représentant est forcé, et la personne intéressée ne pourrait par elle-même agir devant le tribunal ; le mandat ne prendrait lin que pour être remplacé par un autre mandat conféré à un nouvel avoué. Aussi la loi ne présume-t-elle pas cette volonté de substituer un avoué à un autre; elle suppose, au contraire, une persistante confiance , à défaut de révocation expresse.

Mais le mandat ad lues tombe par la force même des choses , lorsque le mandataire perd la qualité qui lui permettait de représenter la partie. C'est ce qui a lieu en cas de démission, d'interdiction ou de destitution de l'avoué constitué (1). Le décès de l'avoué produirait les

(1) La démiMion suppose l'abandon volontaire de la charge. — L'interdiction est la privation temporaire de l'exercice de ses fonctions, infligée à l'officier ministériel comme peine disciplinaire. — V. les art. 9 et 10 de l'arrêté du 13 frimaire an IX, le décret du 30 mars 1808, art. 102, et les art. dO?, 132, 360, etc., du codedeproc. — La destitution est une peine qui consiste dans la privation de la charge et des fonctions qui y sont attachées ; v. articles ^03 et 104 du décret du 30 mars 1808 Un point

mêmes effets en laissant la partie sans repre'- ^.rx sentant.

La mort de l'une des parties met également fin au mandat de l'avoue' qui occupait pour elle; ici le droit commun reprend son empire : Mort n a point de 'porteur de lettres , disait un de nos vieux auteurs (1). Les he'ritiers peuvent ignorer l'existence du procès dans lequel figurait le défunt, et leur silence ne doit pas dès lors s'interpréter dans le sens d'une confirmation des pouvoirs qu'il avait conférés.

Toutefois cette hypothèse difïère essentiellement de l'hypothèse précédente. La mort de l'une des parties n'interrompt la procédure qu'autant qu'elle a été notifiée aux avoués des autres parties en cause; l'ignorance présumée où elles se trouvent de l'événement qui met fin aux pouvoirs de l'avoué, légitime la continuation des poursuites, soit de leur part, soit de la part de l'avoué qui occupait pour la partie dont la mort naturelle ou civile est survenue

essentiel à noter, c'est que, les arrêtés disciplinaires des tribunaux ne devenant exécutoires que par l'approbation du ministre de la justice , la cessation des fonctions n'a lieu qu'à partir de la notification de l'arrêté approbatif du ministre.

(4) Décisions de messire Jean Desmares, 164 et 378.

184 ciup. xxm. Ms REPRISES d'instances .,, dans le cours de l'instance (1) - D'anciens * auteurs proposaient cependant a cet égard «ne distinction qui ne doit pas être admise. Salle, dans son Commentaire sur l'ordonnance de 1667 (2), voulait que les actes faits par le procureur de la partie décédée fussent considères comme nuls , même lorsqu'il aurait agi dans r ignorance du décès; tandis qu'il reconnaissaft la validité des actes faits par les procureurs des autres parties, lorsque le décès ne leur avait pas été notifié. Mais cette distinction était généralement rejetée. Rodier fait remarquer qu'elle ne résulte pas de l'ordonnance; il va même plus loin , car , supposant q-ie le procureur a connu le décès de sa partie et continué les poursuites, il décide que la procédure n'en sera pas moins valable à l'égard des autres parties. Les héritiers du décédé n'auraient , suivant lui, que le droit de réclamer des dommages et intérêts contre le procureur convaincu d'avoir frauduleusement continue la procédure, malgré la connaissance acquise du décès de son client (3).

(1) V. Cod. civ., art. 2008.

(2) Sur les art. 3 et 4 du titre 26.'

(3) Questions sur l'ord. de 1C67 ,Ut. 26, art. 5, q«est. t.

Mais, lorsque le mandat prend iin par la Art. mort de l'avoué ou par la cessation définitive ou momentanée de ses fonctions ^ la procédure se trouve subitement interrompue , sans qu'il soit nécessaire de recourir à une notification. A quoi bon faire connaître aux avoués un fait que leurs habitudes à l'audience ne leur permettent pas d'ignorer, et que leur apprendraient au besoin tous les échos du palais ? La notoriété d'un événement de cette nature peut se passer d'une constatation légale. D'ailleurs quel serait l'intermédiaire chargé de cette officieuse communication , puisque la partie n'a plus de représentant dans l'instance? — L'interruption des poursuites a donc lieu ipso facto , dès que tous les intérêts ne sont plus couverts par une égale protection.

Ainsi notre procédure nouvelle n'admet que deux causes suspensives de l'instance : — l'une résultant de la mort naturelle ou civile de la partie, pourvu que la notification en ait été faite par acte d'avoué à avoué ; — l'autre produite par le décès de l'avoué ou la cessation de ses fonctions, sans qu'il soit nécessaire d'en donner connaissance aux parties intéressées.

Il arrive cependant une époque de l'in-

186 CHAP. XXIir. DES REPRISES d'iNSTANCES

Art. stance où ces événements peuvent survenir sans que leur influence arrête la marche du procès. Ce cas se présente lorsque V affaire est 342. en état, c'est-à-dire lorsque les conclusions ont 3/J3 été' contradictoirement prises à l'audience; et, s'il s'agit d'une affaire soumise à l'instruction par e'crit, lorsque cette instruction est complète , ou que les délais pour les productions et les re'ponses sont expire's. A partir de ce moment, ni la mort des parties, ni les de'cès, de'mission , interdiction ou destitution de l'avoué, ne peuvent différer le jugement; à plus forte raison, le changement d'état des parties, ou la cessation des fonctions dans lesquelles elles procédaient, ne le différeraient pas davantage, puisque ces faits, survenant même avant que l'affaire ne fût en état, n'interrompraient pas les procédures (1).

Du reste , il faut bien se garder de prendre

(^) Aussi peut-ou considérer comme inutile la disposition de l'art. 342 en ce qui concerne le changement d'état des parties et la cessation des Jonctions dans lesquelles elles procédaient. Cette disposition ne se trouvait pas dans le projet primitif; elle fut ajoutée sur la demande de la section du tribunat , qui « a cru nécessaire d'exprimer cette idée , encore qu'on pût l'induire de l'article 3/i5. »

comme l'expression d'un principe gëne'ral la Art. définition donnée par le législateur de ce qu'il entend par une affaire en étal. Cette définition n'est applicable que lorsqu'il s'agit d'apprécier le moment où la marche de l'instance ne peut plus être arrêtée. Mais ce serait une erreur de croire qu'une fois la plaidoirie réputée commencée par la lecture des conclusions à l'audience , l'instance soit , dans tous les cas , empreinte d'un type immuable , et que chaque plaideur ait prononcé son dernier mot. On a déjà vu que jusqu'au moment oii l'organe du ministère public donne ses conclusions, ou bien jusqu'à ce que le juge délibère oudéclare qu'il en sera délibéré, les parties peuvent encore modifier leurs prétentions primitives. D'un autre côté , la loi emploie souvent ces mots cause en état , pour exprimer que l'affaire est arrivée à un degré d'instruction suffisant pour recevoir une décision -, sous ce point de vue, la cause pourrait n'être pas en état, bien que les conclusions eussent été prises. C'est en ce sens que doivent être interprétés les art. 134 et 288 du code de procédure; c'est aussi dans ce sens que j'ai entendu l'article 340, relatif au droit d'intervenir.

La disposition qui répute l'affaire en état

Abt. lorsque les conclusions ont été' contradictoirement prises, est donc spéciale à la matière dont je m'occupe; il est même à remarquer que c'est là une innovation de nos modernes législateurs. D'après l'ancienne jurisprudence , on tenait e'galement « que si le procès a esté conclud, ou bien mis en estât de juger , encores qu'avant que le procès soit jugé l'une des parties décède, il n'est pas besoin faire appeler ses héritiers^ et est l'arrest qui intervient par après, bon et valable (1). » Mais une cause d'audience n'était réputée en état « que si , les plaidoiries étant faites et consommées, on avait renvoyé à délibérer sur le bureau , vu les pièces , parce qu'alors il n'y a plus rien à attendre du ministère des parties , des procureurs ou des avocats , mais seulement du ministère des juges (2). » Aussi arrivait-il fort rarement qu'une cause se trouvât en état au moment où survenait quelque fait de nature à en arrêter la marche; presque toujours il y avait dans ce cas une interruption de l'instance.

(1) Fontanon sur Mazuer, Des dé/aux et contumaces, tlt. 5, n° 10 in fine.— \'. aussi Tord, de 1539, art. 90.

(2) Rodier sur l'ordonn. de 1667, tit. 26, art. 1, quest. 2.

ET C(ÎnST1TUT10>' DE NOUVEL AVOUÉ. 189

On comprend facilement le motif de la dis- Art. position nouvelle de notre code. Le législateur a cru devoir restreindre le plus possible les hypothèses dans lesquelles le cours de l'instance se trouve entrave. Un grand nombre de textes ne s'expliquent que par la crainte traditionnelle de ces procédures sans issue que se transmettaient les générations. — Mais, à part ce haut intérêt de terminer promptement les procès, il faut reconnaître que les anciens principes étaient bien plus rationnels.

La jurisprudence antérieure au code avait son point d'appui dans la législation romaine : Paulus respondit eum qui in rébus humanis non fuit sentenliœ diclœ iempore, inefficaciter condemnatwn videri (I;. A la vérité, lorsque la partie était représentée par un ^rocw/'a/or, le décès du constituant ne mettait pas obstacle à la continuation des poursuites et à la prononciation du jugement : i\z^?/â! diibitatio est post causam in jiidicio agilatam , utpotè domimim litis p?'ocuratorem effectum, etiam post excessum ' ejus qui agendam vel defendendam litem mandaverat , passe inchoatam causam , j'urgiumque

(1) L. 2, lï. Quic scnlenl. iinc appcU. rcsciiul.

190 CHAP. XXIII. DES REPRISES d'iNSTANCES

Art. finire (1); mais cela tenait aux effets produits par la constitution du procurator , qui devenait , partie au procès , dommus lùïs, dès que la litiscontestation avait eu lieu. C'est en son nom qu'était prononcée la sentence, et c'est à lui qu'appartenait V action judicati, ou contre lui qu'elle était donnée. Si , au contraire , cette transmission des droits du représenté au représentant n'avait pu être opérée; si, par exemple;, le représenté décédait avant la litiscontestation , et par conséquent avant que la novation eût été produite (2) , l'instance se trouvait anéantie : Respondi judicium quod jàm mortuo debilore per defensoreni ejiis accipitw, nullum esse (3). C'était toujours l'application rigoureuse

(1) L. 23, Cod. de procuratoribus.

(2) CependaDt, si la partie, décédée avant la litiscontestation , avait promis de payer le jugé, judicalum solvi ^ pour \q procurator qu'elle avait constitué, et que cette stipulation fût intervenue sans contradiction de la part de celui-ci , il pouvait être forcé de procéder devant le ]\i§e , judicium accipere. L. 15 pr. , fF. de pro" curât, el dcjensoribus.

(3) L. 74 , § 2 , ff. dejudiciis. — Oa appelait spécialement dcfensor le procurator du défendeur, reus. Le defensor pouvait se présenter sans mandat : Dcfenderc guis sive liber lus y si^>e exlraneus sit, sine mandato polcst (L. 12, Cod. de procurât.); pourvu cependant qu'il fournît la caution judicalum solt^i. — Cette circonstance ,

du principe qui consacrait la nullité de la Art. sentence, si l'une des parties n'existait plus au moment de la prononciation, sententiœ dictœ tempore.

L'ordonnance de 1 539, en adoptant cette règle, l'avait pourtant soumise aune modification. Sans se pre'occuper du fait mate'riel de la prononciation , elle faisait re'troagir fictivement la sentence jusqu'au jour où le ministère du juge avait commencé. L'ancienne jurisprudence ne reconnaissait donc aucune influence aux faits qui,, en général , suspendent la procédure, s'ils n'étaient déjà survenus et n'avaient été légalement constatés avant cette époque. Mais, tant que les droits du plaideur n'étaient pas complètement épuisés, les événements de nature à lui enlever une garantie, ou à rompre l'équilibre entre les intérêts de la demande et ceux de la défense, imposaient aux parties un armistice.

Le système de notre code ne présente pas les mêmes garanties. Les conclusions ont été prises au moment où survient le décès de l'une des parties. Sans doute le ministère de l'avoué

que le defcnsor n'est pas toujours un niandataiie, expliquerait encore pourquoi le judicium est nul lorsqu'il a été accepté par \\xvjàm mortuo debitore.

102 CHAP. XXIIl. DES REPRISES D LVSTAIy'CES

Art. peut être considère comme accompli en ce qui concerne l'instruction de la cause; mais la plaidoirie n'a pas encore été entendue. L'avocat n'a-t-il pas sa tâche ù remplir ? Il ne pourra plus cependant s'inspirer des communications de son client , et son zèle s'animera-t-il pour des inte'réts qui n'ont pas une visible personnification? Protectrice du droit et non plus de la personne, sa parole ne sera que l'ëcho affaibli d'une voix que la mort vient d éteindre.

Cet inconve'nient n'est pas le seul j et la disposition de l'article 343 conduit à d'autres conséquences. Que deviendra le droit accorde' aux parties de prendre des conclusions nouvelles? Il pourra sans doute être exerce' par la partie , tant que la mort de son adversaire ne lui aura pas été notifiée ; mais supposez que cette notification ait eu lieu après les premières conclusions contradictoirement prises , le droit de les modifier lui sera enlevé en vertu de ce principe , qui répute commencé le ministère du juge, par cela seul que la lecture des conclusions a précédé la notification du décès. Le même obstacle empêcherait que les parties ne pussent former des demandes nouvelles, lorsque la cessation des fonctions d'un avoué, sur*

viendrait depuis qu'il a conclu pour sa par- Abt, tie (1).

D'après notre législation nouvelle^ il n'y a donc lieu d'examiner les conséquences des événements qui frappent la procédure d'une immobilité accidentelle, qu'en les supposant survenus ou notifiés avant les conclusions prises à 1 audience. Alors toutes poursuites faites pos- 344. térieurement à cette cause légale d interruption , toutes procédures signifiées , tous jugements obtenus, seront nuls tant que la position des intéressés n^aura pas été régularisée par la 7'eprisc diiistance ou la constitudon d'un nouvel avoué. — Cette nullité ne pourrait d'ailleurs être invoquée que par celui dont les intérêts n'auraient pas eu de représentant dans l'instance , et non par les autres parties en cause. C'est une nullité purement relative (2).

(1) Aussi le code de procédure du canton de Genève (art. 274) ne repu te- t-il la cause en état que lorsque la plaidoirie est terminée, ou lorsque l'iastruction par écrit est complète. — "V . l'Exposé des motifs de ce code, p. 467.

(2) V. arrêt de Bruxelles du 29 mai 1833, Journal des Avoués, t. 46, p. 249.