ryption se trouve effacëe

Sans doute la renonciation peut porter k la fois sur le droit comme sur l'instance (1). Mais l'intention de celui qui se désiste ne doit pas facilement s'interpréter en ce sens. La jurisprudence a pendant quelque temps hésite sur ce point; et la distinction entre l'abandon du droit et le désistement de Vinstance n'a pas été toujours parfaitement comprise. C'est à peu près la vieille querelle dont s'émerveillait Cicéron : Mirum vifUri solet tôt homines tatn ingeniosos, per tôt annos etiam nunc statiœre non potuissû utrum REM an litem dici oporterei {2). • *'^'

, C'està ée caractère légai du désistement qu'il imperte de s'attachei' pour résoudre les questions i^latives à la capacité de^ parties qui le signifient ou qui l'acceptenti

C'est un contrat qui se forme par Texpres^

(\) La cour de cassation, da«§ , ses observations çuv le code, art. 167, avait parfaitemçnt indiqué cette dif-r férence : « Celui qui se désiste légalement d'une instance peut derechef en intenter une autre pour le nnême objet ; mais celui qui se désiste de son action renonce à la prétention si^v laquelle il se fondait. »

(2) Pro Murœnd , n" 12.

sion des volontés réciproques. Celui qui dispose Art-. librement de ses droits peut sans aucun doute se désister de l'instance, parce qu'elle n'est qu'un moyen de les exercer. Si le droit peut être aliéné, h plus forte raison peut-on ren'oncer à l'exercer actuellement. — Mais il y a des parties qui n'ont pu figurer dans l'instance qii'avec l'autorisation ou sous l'assistance d'auti*ui. — Il en est d'autres qui ne sont pas en nom dans l'instance et dont les intérêts sont confiés à un représentant légal.

Dans la première classe sont placés les mineurs émancipés , qui ne peuvent, sans l'assistance de leur curateur, intenter une action immobilière, ni y défendre (1); les prodigues i qui ne peuvent plaider sans l'assistance d'un conseil (2); la femme mariée, même non commune ou séparée de biens, qui ne peut ester en jugement sans l'autorisation de son mari , ou^ au refus de celui-ci , sans l'autorisation du juge (3). L'instance une fois introduite, pourront-ils s'en désister sans le concours du surveillant ou du protecteur que leur donne la loi?

(-1) Cod. clv., ait. 482.

■ Çî) Cod. civ., art. 543.

' (3) Cod. civ., art. 215 et 218.

;^jiT. Les actes de la procédure émanent directCr 403. jxient du mineur émancipé ou du prodigue. C'est aussi la femme qui dirige l'exercice de ses droits dans l'instance introduite. La puissance d'agir qui leur a été communiquée dès l'origine , empreint d'un caractère de validité tous les actes relatifs à la demande judiciaire : constitués maîtres du procès, l'exercice du droit leur appartient ; la faculté de l'aliéner leur est seule interdite. •

Le désistement , considéré dans ses conséquences ordinaires, n'est pas une aliénation du droit. C'est un acte de gestion qui préserve des éventualités de la décision judiciaire le droit compromis peut-être par les irrégularités de la procédure, et qui le ramène ainsi réti^oactivement à son premier état. Objectera-t-on que si le désistement laisse le droit préexistant dans son intégralité, il emporte, au moins une aliénation des avantages qui peuvent résulter de l'instance? Cette objection ne serait pas sérieuse. Quel est l'acte de simple administration qui ne comporte pas l'idée d'une aliénation plus ou moins importante? Les baux consentis, le payement des réparations nécessaires ou utiles aux propriétés, la vente des denrées, tous actes d'administration , peuvent à la ri-

DU DKSIRTKMR^T. C77

"ueur être considères comme des actes d'alië- Art, nation de la jouissance ou de la chose. Mais tel n'est pas leur objet direct , parce qu'ils ne tendent pas k Ik transmission des biens. La gestion des biens, comme la direction de l'instance, exige une certaine liberté d'action,- et la spontanéité dans les déterminations à prendre Vaut mieux que- les entraves qui , pour protéger le droit, pourraient le mettre en péril.

Les mêmes observations s'appliquent au tuteur agissant au nom du pupille ou de l'interdit; au curateur à une succession vacante; et aux administrjateurs ou gérants qui exercent les actions de l'État, des communes, des établissements publics ou des sociétés. Dans le cas même oii ces représentants des intérêts d'autrui n'auraient pu introduire l'instance ou y défendre qu'en vertu d'une autorisation exigée par la loi ou par l'acte de'société, ils ne feront qu'exercer le droit que. cette autorisation leur confère, en se désistant de l'instance ou en acceptant le désistement signifié.

Ces solutions consacrent la validité du désistement donné ou accepté par celui qui figure en nom dans l'instance, quelles' que soient les conditions imposées pour intenter l'action ou y défendre. -Mais celte faculté ne doit pas

Ait. s'étendre jusqu'à compromettre le droit que ^ ^' l'instance avait pour objet de faire consacrer. Si j'ai reconnu , même à ceux qui ne peuvent plaider sans autorisation, la capacité de se désister, c'est parce que le désistement peut, dans une circonstance donnée, être un acte utile aux intérêts de la partie. Qu'une demande soit nulle en la forme, il est urgent de s'en désister pour introduire une nouvelle instance. Mais quelquefois le désistement pourrait indirectement conduire à l'anéantissement du droit lui-même. 11 ne faut pas en effet s'attacher au texte littéral de l'article 403, portant que l'effet du désistement est de remettre les. choses au même état quelles étaient avant la demande (1 ). Cette disposition doit se combiner avec l'article 2247 du code civil; et l'on sait l'influence qu'exerce sur le cours de la prescription l'anéantissement des procédures. Aussi serait-il plus exact de dire que le désistement accepté remet les

(-l ) La section du tribunal , en faisant insérer cette disposition dans la loi , paraît avoir eu principalement en vue de donner au désistement l'eifet d'anéantir les saisies ou les oppositions pratiquées avant ou pendant le procès. Dans ce sens les expressions de l'article ne manqueraient pas d''exactitude. V. Locré , Esprit du code de |:<roc., tom. 2, p. 74.

DU Dl'siSTEWF.NT. Ô79

ciioses au même état que s'il ny eût pas eu d\?i- A»t.

slance. Un conçoit que cette extinction de i'instance concourant avec la prescription , réagisse sur le droit lui-même. En cause d'apfitX , le désistement pourrait donner à la sen«tence des premiers juges l'autorité de la chose irrévocablement jugée ; de sorte qu'il équivaudrait à un acquiescement excédant les pouvoirs du représentant légal ou de l'incapable qui plaide.

Pour concilier le droit que j'ai reconnu à l'incapable ou à son représentant,, de donner ^u d'accepter un désistement , je voudrais qu'il ne produisît un effet définitif à son éqard qu'après l'homologation du juge. Le juge ne sanctionnera le désistement ou l'acceptation qu'après examen des conséquences qui peuvent en résulter et sur les conclusions du ministère public, si l'affaire est sujette à communication. — Pexigerais même cette intervention de la justice dans les causes qui intéressent un mineur émancipé, et qu'il a pu introduire sans Tassistance d'un curateur. Si la loi lui permet d'intenter seul des actions mobilières ou d'y défendre, sans distinguer entre les choses sur lesquelles il pourrait contracter et celles dont

Abt. il n'a pas la libre disposition (1), c'est parce qu'il doit trouver dans la protection du mini^ stère public et dans la vigilance du juge des garanties équivalentes à celles que lui présente, lorsqu'il contracte , l'assistance de son curateur. Les prévisions de la loi seraient en défaut, si par un désistement il pouvait arriver à une aliénation indirecte, en échappant aux investigations de la justice.

La section du tribunat avait, il est vrai, posé en principe d'une manière absolue « que le désistement ne peut être fait et accepté que par ceux qui ont la capacité de transiger ou à' acquiescer (2). » Mais il ne faut pas attacher trop d'importance à cette opinion, parce que le tribunat paraît avoir considéré le désistement comme emportant dans tous les cas une renonciation au droit de former une nouvelle demande.

402. Lorsque le désistement est fait et accepté par des personnes ayant la libre disposition de leurs droits , il n'est autre chose qu'une cou- .yention ordinaire. Notre ancienne jurisprudence n'avait pas de règle fixe quant aux for-

(^) Argument de l'art. 482 du cod. civ.

(a) Loçré, Esprit du code de proc, tom. 2, p. 74.^ "î.

DU DESISTEMENT. 08 i

malités du désistement conventionnel ; d'à- Art. près le code, il est parfait sans l'intervention du juge , dès que les volontés concourent, et se constate par la signature des intéressés ; « Le désistement, dit la loi , peut être fait et accepté par de simples actes signés des parties ou de leurs mandataires, et signifiés d'avoué à avoué. » C'est la copie signifiée qui forme un titre pour la partie; la signature sur l'original n'est donc pas rigoureusement nécessaire, et dans tous les cas ne serait pas suffisante, car l'original n'est pas h la disposition de celui qui reçoit la signification.

Le désistement et l'acceptation doivent donc émaner directement des parties , et les pouvoirs généraux de l'avoué ne comportent pas le droit de consentir à l'anéantissement de l'instance. Il faudrait, à défaut de la signature des parties, celle de leur mandataire spécial. Le mandat pourrait d'ailleurs être conféré à l'avoué lui-même (I ),

Cependant une objection se présente. On a vu que les offres , les aveux , les consentements émanés de l'avoué ou acceptés par lui, sans un

(^) La loi n'exige pas un pouvoir authentique ; il suffisait donc qu'il fut sous signature privée.

Art. pouvoir spécial de la'partie, sont valables, sauf 402. Yes effets du désaveu (i). Mais ici ce n'est pas seulement pour que l'avoué trouve une protection contre Téventualité d'un désaveu, que la loi exige un pouvoir spécial; c'est pour la validité de l'acte. On arrive dès lors à des conséquences en apparence contradictoires. L'avoué peut modifier les conclusions de l'ajournement ou les restreindre, faire des offres ou les accepter; et ces concessions, qui affectent le droit lui-même, ne sont pas soumises pour leur efficacité à la signature des parties ; il faudrait , pour détruire leurs effets légaux , prendre la voie du désaveu. Tandis que le désistement, qui n'est qu'une offre d'abandonner l'instance, sous la réserve du droit, et l'acceptation qui le complète , sont soumis pour leur validité à la condition d'une participation directe des intéressés ou de leur mandataire spécial.

Cela s'explique : les pouvoirs ordinaires de l'avoué s'exercent dans l'instance pour la conduire à son dénoûment, c'est-à-dire à la décision judiciaire; les éléments du procès peuvent se restreindre ou s'agrandir, et l'avoué qui abandonne une partie des prétentions soumises

(^ ) V. suprà, p. 252. '

DU DÉSISTEMENT. f)83

au iuce exerce encore soij mandat, sauf Ift res- Art," ponsabilitë qu'il encourt vis-à-vis de sa partie ou des adversaires de celle-ci. Mais l'avoué constitué mandataire ne peut trouver dans le mandat lui-même les moyens de l'anéantir» Chargé d'occuper pour la partie, il agirait en sens inverse de son mandat s'il abandonnait l'instance au lieu de la suivre. Il a mission de former le contrat judiciaire , et non pas de le 4issoudre.

...;Aussi le^exigences de la loi s'appliquent-elles exclusivement au cas où le désistement emporte consentement que les choses soient remises de part et d'autre au même état qu'elles étaient avant la demande; de sorte que, si le désistement portait sur un acte isolé de l'instance et non sur l'instance elle-même , l'avoué pourrait, en vertu du mandat ad lites, le signifier ou l'accepter valablement , sauf le désaveu de la partie. L'avoué agit alors en vertu de ses pouvoirs , et non pas en sens inverse de la mission qu'il a reçue (1 ).

Mais la validité du désistement de l'instance elle-même , signifié par acte extrajudiciaire du ministère d'un huissier, pourrait-elle être contestée à défaut d'un pouvoir spécial oii de la

(1) Arrêt de Douai , du 3 juin 1855.

Art. signature de la partie ? Je ne le croirais pas. Si l'avoue' ne peut se désister de l'instance sans la participation directe de la partie, c'est parce que ses pouvoirs se trouvent limités par la nature même de son mandat. Mais l'huissier n'est pas tin mandataire ad lites. Il est mandataire pour un acte spécial; lorsqu'il instrumente au nom d'une partie, il est présumé agir par la volonté de celle-ci, parce que son ministère n'est pas limité à des actes d'une certaine nature (4). L'avoué, au contraire, n'exerce plus un ministère légal dès que l'acte émané de lui est en dehors du cercle de la procédure judiciaire. Ce n'est pas que j'accorde la foi probante de l'authenticité aux actes du ministère de l'huissier, lorsqu'il s'agit dénonciations relatives à la partie requérante (2); il y en a même pour la validité desquels l'huissier doit être muni d'un pouvoir spécial (3); mais la loi

(•1) Arrêt de Paris, 25 mars 1814; Toulouse, 3 février 1832. On trouve au recueil de Dalloz, 32, 2,G5, une consultation de MM. Decamps, Romiguières et Caries, qui développe la doctrine consacrée par l'arrêt de Toulouse. Un arrêt de la cour de cassation , du 25 juin •1844, fournit à la méni^ opinion un puissant argument.

(3) y. ^«/»rà, p. 262.

(3) V. suprà,^. 266, —V. aussi l'art. 2185 du code

DU OÉSISTiiSlEKT. 685

ne l'ayant pas soumis à cette nécessite' pour si- Art. gnifier un désistement, il suflit que la raison de décider ne soit pas la jnéme pour le cas du désistement signifié par acte extrajudiciaire et pour celui d'un désistement offert par l'avoué sans le concours direct de la partie. L'huissier ne devrait se munir d'un pouvoir spécial qu'afin de se garantir des conséquences d'un désaveu.

L'inSitance n'est définitivement éteinte que par l'acceptation du désistement signifie. Jusqu'à l'acceptation régulière, le désistant peut retirer l'offre par lui faite d'abandonner l'instance, et les juges peuvent statuer sur les conclusions dont le désistement n'est pas encore accepté (1 ). Cette nécessité d'une acceptation résulte de la nature des effets que le désistement est destiné h produire. Ses effets s'étendent aux actes de l'une et de l'autre des parties; et comme le désistement emporte consentement que les choses soient remises au même état qu'avant la demande, il suppose évidemment pour sa perfection le concours des volontés.

De là je tire cette conséquence : si le dé-

(^) An et de la cour de cassation, du 5 décembre 1838;Dalloz, 39,1, 44.

Art. sistement ne porte que sur un acte isolé de la 402. , . ,

proce'dure, qui ne confère pas à l'adversaire un

droit ne' et actuel, il ne doit pas ne'cessairement se comple'ter par l'acceptation. L'ane'antissement de cet acte ne pouvant lui porter grief, la partie serait sans inte'rêt à contester le désistement , qui produira son effet par la seule volonté de celui dont il émane. Mais il ne faut pas faire de ceci un principe général, car il peut arriver que le désistement d'un acte isolé de la procédure soit donné dans de telles circonstances qu'il en résulte un préjudice pour l'autre partie. Ainsi la cour de Limoges a jugé avec raison qu'une partie ayant signifié un iucement qui ordonne une enquête ne pouvait se désister de cette signification saris le consentement de l'autre partie, parce que le désistement aurait eu pour résultat de donner aux délais, pour commencer l'enquête, un nouveau point de départ (1). Seulement,, comme je l'ai déjà dit, l'acceptation eût pu, dans ce cas, émaner directement de l'avoué, sans le concours de sa partie (2). — On a jugéque l'acceptation n'était pas nécessaire pour donner effet au désistement de l'assignation, lorsqu'elle

(1) Arrêt du 22 juin 1822.

(2) V. suprà^ p. 685.

n*^a pas encore été suivie de procédures de la Art. pari du défendeur. Cette décision ne devrait ' être admise qu'avec une certaine résefve. Si, par exemple, le demandeur ne se désistait que pour porter son action devant un autre trtbimal , je croirais que le défendeur pourrait se prévaloir du droit que lui conférait la première assignation, de plaider devant les juges qui Sabord avaient été saisis; à mcJinS cependant qu'ils ne fussent incompétents pour connaître de la demande.

Sons un autre point de vue, l'acceptation ne sera pas nécessaire à la validité du désistemeilt, toutes les fois qu'il présentera le caractère d'ilne adhésion aux conclusions de l'autre partie. Qu*est-il besoin d'une acceptation lorsque, l'un ayant conclu à la nullité d'une procédure, l'autre s'en désiste; ou lorsque, l'une des parties soutenant que la demandi6' est portée devant un tribunal incompétent, l'autre renonce à poursuivre ? Dans ce cas les volontés concourent, et le consentement de celui auquel est signifié le désistement n'a pas à se manifester par un acte postérieur , parce qu'il résulte d'un acte préexistant.

On a fait particulièrement l'application de ce principe au désistement d une instance

Art. d'appel, et l'on a décide que l'acceptation n'é- ■ * tait pas nécessaire, parce qu'il n'était qu'un acquiescement ou une adhésion à la sentence des premiers juges. Cette doctrine serait exacte si l'intimé n'avait pas usé du droit de former un appel incident, et si l'appelant jetait luimême déchu de la faculté d'interjeter un autre appel. Mais le désistement produit-il toujours ce résultat ? A-t-il , comme la péremptiop , l'effet de donner au jugement l'autorité de la chose jugée ? A ces questions est subordonnée la solution de celle que j'examine. La cour de cassation a consacré cette assimilation entre la péremption et le désistement (1). Je m'expliquerai sur ce point en développant le sens et les motifs de l'article 469 au titre de l'appel.

Bans la pratique , il est assez rare que l'acceptation du désistement soit donnée suivant le mode indiqué par le code de procédure. Le plus souvent, au lieu de revêtir les formes.

(^) Arrêt du 21 décembre l8^9 ; Dalioz , tome 5, p. -165. Celte doctrine a été lepoussée par les cours de Toulouse, 23 juin ^829 ei 25 mai 1831; Bordeaux, 21 novembre 1828, 28 mars et 20 mai 1851 ; Colmar, 5 août -1857.

d'une convention ordinaire, elle emprunte la Art, formesolennelle d'une décision judiciaire. Cette ^^^' marche est suivie dans deux hypothèses distinctes : — lorsque la partie h laquelle est signifié le désistement demande acte de son acceptation ; — lorsque le désistant demande lui-même aux juges, à défaut de l'acceptation de son adversaire , qu'il lui soit décerné acte du désistement par lui offert.

J'examine la première hypothèse. — Il est bien certain que les termes de la loi ne prohibent pas une forme différente de celle qu'ils indiquent. Ces termes sont facultatifs : Le désistement PEUT être fait et accepté par de simples actes. La question véritablement sérieuse est celle-ci : Les frais du jugement qui donne acte du désistement et de l'acceptation doivent-ils être supportés par celui qui s'est désisté ou par l'autre partie?

La section du tribunat , s'expliquant sur la forme du désistement^ s'exprimait ainsi ; (( Il est utile d'offrir aux parties un moyen simple d'éviter un jugement. Des praticiens ont longtemps soutenu que le désistement devait être reçu judiciairement, ce qui laissait les parties exposées à des frais. C'est donc un bon système V. 44

Abt. que celui qui introduit une voie simple de ■*^^* mettre fm à une procédure (1). » Néanmoins de nombreux arrêts ont décidé que les frais étaient à la charge du désistant, même dans le cas où le désistement n'exigeait pas nécessairement une acceptation (2). Le motif est celui-ci : c'est qu'il importe à la partie vis-à-vis laquelle on se désiste d'être pourvue d'un titre authentique dont la minute se trouve dans un dépôt public, afin de constater l'anéantissement des procédures dirigées contre elle. Et comme en principe les frais du désistement sont à la charge de celui qui se désiste, aussi bien que les frais des procédures auxquelles il renonce, il suffit qu'on ne puisse considérer comme frustratoires les frais d'obtention du jugement, pour qu'il doive les supporter. J'ajouterai que la raison pour laquelle cette marche est plus particulièrement suivie , c'est que, d'ordinaire, l'avoué n'est pas en mesure de produire une acceptation signée de sa partie ou d'un mandataire spécial , soit à cause de

(1) Locré, Esprit du cod. depioc, p. 72.

(2) V. le Dictionnaire général d'A. Dalloz , n"* 1S9 et suiv. Il y a cependant quelques arrêts en sens contraire , notamment un arrêt de Bordeaux , du 19 mars ^841; Dalloz, .4i, 1,200.

l'eloignement de la partie , soit parce que le Aet. désistement est signifié au moment où les juges ^^* sont sur le point de rendre leur sentence. L'avoué , en demandant aux juges acte du désistement, obtiendra pour résultat de lier irrévocablement le désistant , si celui-ci laisse donner acte sans exiger la représentation d'un pouvoir et sans retirer le désistement offert. L'avoué a d'ailleurs , dans tous les cas , un intérêt personnel à demander acte^ à Taudience, de l'acceptation du désistement; car une décision judiciaire est nécessaire pour qu'il obtienne distraction à son profit des dépens qu'il aurait avancés. Il ne serait pas juste que, par le seul fait de la volonté de l'adversaire , l'officier ministériel fût privé d'une prérogative qu'il trouve dans la loi ; et d'ailleurs, ainsi que Tobserve une cour royale, si la distraction profite à l'officier ministériel, « elle n'est pas moins profitable aux parties, qui peuvent ainsi plus facilement être dispensées de faire des avances de frais quelquefois au-dessus de leurs facultés (1). »

Voici maintenant le cas inverse : Une partie a notifié son désistement régulier. L'autre ^ au

(I) Rouen, 2 août 1842; Dalloz, 43, 4, loi.

Art. ^'^" ^'^"^ demander acte ou de Taccepter, •^02. poursuit le jugement du procès. Le désistant pourra-t-il se pourvoir à Taudience, afin d'avoir acte de son désistement et faire condamner l'adversaire aux frais des procédures qui l'ont suivi ?

Il faut distinguer : si le désistement engage le droit de la partie à laquelle on le signifie, l'acceptation ne peut être suppléée par le juge. Supposez, par exemple, que dans le cours de l'instruction celui qui se désiste ait encouru quelque déchéance ; ou qu'à raison de la demande formée contre elle, une partie ait le droit de réclamer des dommages-intérêts en réparation du préjudice qu'elle a pu lui causer; il y aurait un intérêt légitime à refuser le désistement offert : le procès n'appartient pas à l'une des parties, il appartient à chacune d'elles. Supposez encore une demande reconventionnelle ou un appel incident formés avant le désistement signifié , il est évident que le défendeur ou l'intimé seront en droit de refuser le désistement , si d'après ses termes il était subordonné à la condition d'une extinction totale de l'instance. Le désistement, à défaut d'un consentement exprès de la partie qui le reçoit, ne pourrait avoir d'effet que pour éteindre ex-

clusivement la demande originaire ou l'appel Art. principal, en laissant subsister la demande reconvenlionnelle ou l'appel de l'intime (1).

Mais si le plaideur, sans inte'rêt et sans motif, refusait de tenir compte du de'sistement signifie', le de'sistant aura sans aucun doute le droit de se pourvoir devant les tribunaux , afin d'arrêter l'effet des poursuites continue'es et de faire déclarer la proce'dure e'ieinte. Pour légitimer ses re'sistances , il ne suffirait pas à la partie d'alléguer que le de'sistement la prive de la faculté de former des demandes reconventionnelles ou d'interjeter un appel incident. Le de'sistement unilate'ral ne peut atteindre les droits acquis; mais dans ce cas, loin d'être acquis, le droit est à l'état de simple expectative (2). On objecterait en vain que le de'sistement est une simple proposition qui n'oblige la partie que lorsqu'il est accepte; les juges, en donnant acte du désistement dans les circonstances que j'ai supposées, ne suppléent pas le consentement du plaideur ; ils déclarent qu'à raison de ses effets, le désistement est parfait sans ce consentement. La partie qui mal

(1) V. suprà , p. 105.

(2) Arrêt de Montpeljiev, du 24 mai 1828; Kennes , 16 mai 1820.

Art: à propos a contesté le de'sistement sera donc ^'" condamne'e aux frais des poursuites qui l'ont

suivi et à ceux du jugement c[ui reconnaît sa

validité'.

Il re'sulte du développement de ces principes que les effets du désistement peuvent anéantir partiellement l'instance ; le désistement pourrait aussi laisser subsister l'instance à l'égard de Tune des parties qui refuse de l'accepter, et l'éteindre pour les autres qui l'acceptent. La cour de cassation l'a ainsi jugé par arrêt du 16 avril 1844, abandonnant ainsi la doctrine de l'indivisibilité qu'elle professe en matière de péremption. Cependant les juges auraient à vérifier si, dans l'intention de celui qui le signifie, le désistement n'est pas subordonné, quant à ses effets , à l'acceptation unanime de toutes les parties (1). Je l'ai déjà dit , c'est la volonté expresse ou présumée qu'il faut consulter pour déterminer l'étendue que comportent relativement à leurs effets les modes d'extinction de l'instance.

4Q3 Le désistement emporte soumission de payer

(1) Arrêt de la cour de cassation , du 25 avril 1840; Dalloz, 40, 1, 277.

les frais cîe l'instance ou des procédures qu'il Ar». a pour objet; ce qui comprend l'obligation de payer les frais des demandes en garantie , qui sont l'accessoire de la demande principale e'teinte par le désistement. En cas d'acceptation amiable , le désistant est contraint au payement des frais sur simple ordonnance du président mise au bas de la taxe, parties présentes on appelées par acte d'avoué. Cette ordonnance, si elle émane du président d'un tribunal de première instance, est exécutoire nonobstant opposition ou appel. Elle est exécutoire nonobstant opposition , si elle émane du président d'une cour royale (4).

Si l'on jette un regard en arrière, on trouvera dans l'ensemble des règles dont l'exposé précède, l'expression complète des prévisions du législateur , la physionomie mobile de la

(t) L'opposition devant le tribunal ou devant la cour serait recevable quoique la partie eût comparu devant le président. Décret du ^6 février 4807, article 6, V. arrêt de la cour de cassation , du 2 avril 18U . Il me semble résulter des termes du décret précité, que l'appel autdrisé par l'art. 405 du code de procédure sera presque toujours non recevable, puisque le décret n'autorise l'appel sur la taxe des dépens que lorsqu'il y a en même temps appel de quelques dispositions sur le fond.

procédure judiciaire et les variations que subit sa forme.

Le point de de'part est toujours le même , et vers un but unique tout plaideur dirige les mêmes vœux. Mais entre le départ et l'arrivée, l ajournement et le jugement , que d'obstacles à surmonter , de lenteurs imposées , d'événements à maîtriser ! Les règles qui séparent les juridictions, les garanties qu'exigent les intérêts privés, les tardives clartés que l'instruction promet aux juges, les caprices de la volonté, la mobilité des faits, imposent plus d'une halte à la marche du procès, soulèvent des difficultés sans nombre , et devaient éveiller l'attention prévoyante du législateur.

Ses prévisions embrassent toutes les hypothèses et régissent tous les épisodes du drame judiciaire. Au point où je suis arrivé dans cette œuvre que j'entreprends de compléter, les phases diverses de l'instance ont été successivement parcourues et analysées.

Les principes généraux sont posés.

Le législateur tracera maintenant des règles exceptionnelles ; il substituera des formes plus simples aux formes déjà indiquées , suivant l'importance du litige ou la nature des juridictions ; il réglera les formes à suivre pour obte-

nir la réformation ou la rétractation de la sentence.

Mais la pensée génératrice se retrouvera dans ces nouveaux textes. Le tribunal civil de première instance est la juridiction de droit commun; les règles qu'on y observe sont les règles communes qui, dans le silence de la loi, régissent toutes les matières et toutes les juridictions ; c'est donc un point d'arrêt que j'indique en terminant la série des chapitres qui traitent de la. procédure ordinaire