ET DE L INTERVENTION

une instance se'pare'e. Le procès engage' n'est Art. plus la cause des conclusions incidentes, il n'en est que \occasio7i. Cette qualité est donc purement accidentelle, et la dénomination d'incidente ne se justifie que par la forme et les circonstances dans lesquelles la demande s'est produite.

On est par conséquent amené à distinguer des incidents de natures diverses. J'ai essayé de les classer en signalant leur caractère spécial. On peut résumer ainsi leurs différences :

Les uns tendent à anéantir ou à entraver l'instance : ce sont les exceptions ;

Les autres ont pour objet l'instruction du procès ;

Les incidents proprement dits en agrandissent la sphère.

On connaît les dispositions qui s'appliquent aux deux premières classes d'incidents ; il ne reste h parler que des incidents proprement dits , divisés par la loi en demandes incidentes et en intervention.

Les demandes incidentes peuvent être formées par le demandeur ou par le défendeur originaires.

Art. Lorsqu'elles émanent du demandeur , elles prennent le nom de conclusions additioiiJielles . Je m'occuperai d'abord des principes qui s'y rattachent.

I. Des demandes additionnelles. — Dans notre procédure moderne , le pouvoir du juge se trouve enfermé dans les bornes étroites d'une formule. Seulement la formule n'est plus , comme aux temps de la procédure romaine, l'œuvre préalable d'un magistrat. Les termes qui la composent , les conclusions qu'elle énonce , l'étendue des pouvoirs dont elle investit le tribunal, émanent directement du demandeur. Entre le juge et lui , entre ses prétentions et le jugement^ il n'y a plus d'intermédiaire chargé de revêtir d'une forme animée l'action encore inerte qui procède de son droit.

La formule est l'œuvre du plaideur, mais elle n'en est pas moins infranchissable. Le juge , dans les principes moins rigoureux de notre droit , peut bien rester en deçà de la demande, mais il ne peut se hasarder au delà pour adjuger plus qu'il n'a été demandé. 480. La procédure criminelle offre pourtant une exception h ce principe. Là aussi on trouve un

ET DE r INTERVENTION. /

tlemantk'iir; c est le ministère public : mais les Art. intérêts qu'il prend en main sont trop vastes pour être contenus et resserrés dans les faillibles inspirations d'une volonté individuelle. Devant les juges du délit, le ministère public est moins le représentant de la société que l interprète de la loi. De même que l'accusé ne peut abdiquer sa défense, la société ne peut aliéner ses garanties. Le juge est seul représentant de ce double intérêt , ou y)lutôt il est le représentant tl'un intérêt unique; car, soit (ju il absolve un innocent, ou qu'il condamne un coupable, la société gagne toujours son procès (1).

Mais, en matière civile, les parties sont seules gardiennes de leurs intérêts privés, et le jusje n'a pas le pouvoir de se montrer plus vigilant qu elles-mêmes. Le demandeur fixe h l'avance, par ses conclusions, les termes extrêmes du jugement, sauf le droit qui lui appartient, puisque les conclusions sont son œuvre, de les restreindre ou de les étendre jusqu'à la décision déiinitive.

Ce droit de prendre des conclusions nouvelles

(^) Ali et de la cour de cassation du 14 pluviôse anXIL

Merlin, Odpçtlons de droit, v mini'.icrc public, §'), w" 1.

s CHAP. XXn. DES DEMANDES INCIDENTE?

AnT. n'appartenait pas au demandeur , et d'autres principes devaient être suivis, lorsque, sous l'empire de la procédure romaine, le juge recevait du magistrat, comme règle de conduite, une formule impërative.

Alors, bien loin de pouvoir étendre sa demande , il était censé avoir compris dans son action tout ce qu'il pouvait exiger en vertu du droit qui lui servait de hase; et ce droit primitif se trouvait éteint dans son intégralité par la novation résultant de la litiscontestation, à moins qu'il n'eût^, au moyen d'une prœscriptiOf exprimé des réserves pour l'avenir^ en faisant restreindre la formule à la portion actuellement échue de sa créance (1 ). Ce n'est qu'à une époque postérieure, et lorsque le système formulaire , encore en vigueur, eut abandonné peu à peu ses rigueurs primitives aux envahissements successifs de l'équité, que, pour remédier à l'inconvénient résultant du défaut de prœscriptioy le demandeur put recourir à une restitution in integrum , ou repousser l'exception rei judicatce ou in judicium deductœ au moyen d'une réplique de dol (2).

(1) Gaius , Comm. , 4 , § 131.

(2) L. 2,Coil. de judiciis.

ET DE r/lNTERVEiNTION. 9

Lorsque le système formulaire fut aboli, Art. et qu'il fut permis au demandeur de préciser lui-même ses pre'lentions devant le magistrat charge' de prononcer la sentence , il dut avoir la faculté de modiOer son action , de l'agrandir et de lui donner une physionomie nouvelle. Imparfaite dans ses effets , la litiscontestation n'absorbe plus le droit préexistant, qui continue de vivre comme principe générateur des conclusions additionnelles que le demandeur a la faculté de formuler (1 ). Aussi la novation ne s'opère plus que par la sentence ; l'exception rei in judicium deduclœ disparait de la compilation justinienne, et l'exception reijudicatœ conserve seule ses effets.

Marche toujours uniforme des institutions romaines , progression reproduite sous tous les aspects du droit! les entraves de la forme successivement détruites , on vit , au lieu de la formule immuable des anciens temps , l'action abandonnée à la volonté mobile du plaideur. Puis l'œuvre inachevée de la science a passé comme un dépôt entre les mains de nos pères ,

(l) Posllilem conUslalaniy in judicio aclione deeluclâ ^ habitoque inter partes de negolio principali conflicdt , etc. Cod. Theodos. 1. unie, de act. ceit. temp, fin.

BJBUOTHEQUE DE DROIT

I AUI i lDnAnt#

10 CH/VP. XXir. DES DEMANDES INCIDENTES

AnT. et ils nous l'ont transmise e'purëe par le temps et perfectionnée par la pratique.

C'était en effet comme un calque grossier des dernières transformations de la procédure romaine adaptée aux institutions de la féodalité, (pie ces dispositions des ordonnances de nos rois sur le fait de la justice, qui réî^lèrent les formes à suivre , lorsque le duel judiciaire eut disparu, et que le jugement des hommes eut remplacé les décisions de cette force aveugle qu'on appelait le jugement de Dieu.

u Ajournement n'est valable , disent les anciennes ordonnances, s'il n'est fait du mandement du juge. » Le demandeur s'adressait donc directement au magistrat , qui faisait semondre le défendeur de comparaître au jour indiqué. C'était la sententia commonitoria (1), notifiée par les executnres , et qui ouvrait l'instance dans la procédure extra ordincm du droit romain.

« Li prévost semondra celui dont on se plaindra, et quand les parties vendront à ce

C4) On l'appelait aussi aJnutniùo y commonilio ^ conveniio , ciiniio. C'était une oidonuance en vertu de lat(n(4!t' le dc'fendenr était assifjnô.

ET DE l'intervention. 11

jor, li demandieres fera sa demande, et celui à Art. qui len demande respondra (1) »

On conçoit que dans un pareil système, suivant lequel le défendeur ne connaissait l'objet de la demande que par l'exposé qui en était fait devant le juge, il n'y avait guère d'intérêt à distinguer entre les conclusions principales ou incidentes, puisque, le terrain du procès n'étant pas fixé à l'avance , on pouvait formuler toutes demandes selon son bon plaisir. (( Toutes fois et quantes que la partie se trouve présente en jugement, disent nos vieux auteurs, indifféremment en toutes causes il n'est pas besoin de la faire adjourner ; la raison est pour ce que qui a la présence de la partie , il est parvenu à l'effet et cause finale de l'adjournement, d autant que t effet d'icelui n'est autre chose que la comparition (2). »

Sous ce rapport, et en ne faisant de l'ajournement qu'une simple sommation de comparaître, on s'était écarté des principes plus

(1) Etablissements de saint Louis, liv. 1", cliap. l*^ — Y. Tiicoiie de la proc. civ. , t. 2, p. 79.

(2) Fontanon sur Mazuer, tit. 1 , n°8. — Il appuie celle opinion sur le sentiment de Ijaldeet de Baithole.

Art. sévères du droit romain. Au temps de Justinien, une simple admonitio n'était pas suffisante, et le défendeur devait connaître l'objet de la demande au moyen d'un libelhis conventionis , qui lui était remis vingt jours avant la comparution devant le juge (1).

Cette garantie retrouva sa place dans l'ordonnance de 1539, art. 16, qui exigea que tous les ajournements fussent libellés, c'est-àdire qu'ils continssent l'objet de la demande et les moyens à l'appui ; et l'ordonnance de 1563, art. 1", vint attacher la peine de nullité aux infractions à cette règle, reproduite par l'article 1 ^' du titre 2 de l'ordonnance de

A partir de cette époque, il devint facile de reconnaître le caractère d'une demande incidente. Toutes les conclusions prises devant le juge en dehors des termes de l'ajournement libellé , survenant dans le débat pour en reculer les limites, étaient de celles. dont on pouvait dire : Incidwit in rem de quâ agilur. Mais , en même temps que la nécessité de préciser dans l'ajournement l'objet de la de-

(l)Novelle53,chap. 3.

ET DE l'intervention. 13

mande rendait plus saillante la distinction Ari. entre les conclusions principales et incidentes, cette garantie nouvelle accordée au défendeur venait restreindre pour Tautre partie le droit de soumettre au juge des conclusions additionnelles. L'ajournement avait pris tout à coup un caractère nouveau : avec ces ële'ments qui le constituaient, la ne'cessitë d'indiquer l'objet et les moyens de la demande, ce n'était plus une simple sommation de comparaître , un acte dont P effet 71 est autre que la comparition ; c'était une véritable mise en demeure de satisfaire à la demande (1 ). Ce n'était pas seulement dans le but de mettre le plaideur en état de préparer sa défense , c'était aussi une mesure introduite en haine des procès, ayant pour objet de donner au défendeur le moyen d'y

(I) L'ajournement contenail souvent un commandement au défendeur d'exécuter ce qui était demandé : « Et baille souvent le juge en mandement au sergent de faire commandement au défendeur de faire le contenu de la demande du demandeur , comme si jà il étoit condamné; mais il met la clause : el en cas cV opposition, refus ou délai, ajournez les opposans , refusons ou dilayans , à certain et compétent jour. Auquel cas le commandement est converti en simple ajournement. » Imbert , Practique civile, liv. 1 . ch. 2, n° 3.

14 ClIAP. XXir. DES DEMANDES IIVCIDEKTES

AttT. couper court en prononçant lui-même sa sentence et en s'exe'cutant. Progrès incontestable , qui contenait en germe et pouvait faire pressentir l'institution moderne cîe la conciliation.

Le défendeur n'ayant à re'pondre qu'à une demande déjà précisée, à repousser qu'une attaque déjà prévue et tentée à découvert , eut donc pu opposer une (in de non-recevoir à toute demande nouvelle inopinément produite dans le cours de l'instance, et refuser de commettre ses droits aux mystérieux hasards d'une lutte imprévue. L'application absolue de l'article 16 de l'ordonnance de 1539 eût amené comme conséquence la proscription de toute demande incidente. Cependant la faculté de présenter des conclusions additionnelles avait un avantage considérable , celui de renfermer dans une même instance, de régler par une même procédure , de soumettre quelquefois à une décision unique, ce qui^ par une application rigoureuse de l'ordonnance , eût dû faire la matière de deux procès successifs.

La conciliation de ce double intérêt était facile; elle résidait dans une distinction.

Admettre le demandeur à s'emparer du prétexte de telle demande légalement introduite , pour jeter à l' improviste , au milieu du débat,

ET DE LI.NTEr.VËNTlO.V. 15

des conclusions étrangères à l'instance princi- Ari. ]>ale, c'était laisser éluder le texte formel de l'ordonnance.

Mais, si l'on suppose que les conclusions nouvelles ne sont que la conséquence directe de la demande exposée dans l'ajournement, une extension à la cause de l'action primitive , par quel scrupule de forme, le défendeur aurait-il le droit de refuser la discussion,, sous le prétexte que ces conclusions nouvelles dépassent l'objet de la demande et ne sont pas comprises dans l'ajournement?

L'incident se rattache alors par son origine et sa nature au procès principal. Us puisent leur substance dans un droit unique , se soutiennent par les mêmes moyens, ou tombent devant la même défense.

Si cette distinction n'avait pas la consécration des textes, la doctrine et la pratique avaient suppléé à leur silence.

D'Argentré disait : « Nullus lenelur respondeiXj 7iisi antè citatus fuerit. hnù vero ipsmn ad causam de qiiâ agitur citation esse oportet, îiam ex aliâ evocalus, alteri non respondet (1 ). w

(1) Commeotaiie sur la coutume de Bretagne, article 23.

16 ' CllAP. XXII. DES DEMANDES INCIDENTES

Akt. a On peut, suivant Rodier, former de part et d'autre , durant le cours d'un procès principal^ de nouvelles demandes qu'on appelle incidentes parce qu'elles viennent à l'occasion du procès déjà forme', et qu'on suppose quelles y ont quelque rapport (1). »

(( Ce n'est point, dit l'auteur du Re'pertoire, blesser l'ordonnance que d'augmenter les conclusions de sa demande , lorsque c'est par oubli qu'on a omis de demander tout ce qu'on avait à prétendre , et que ce qu'on demande de plus a une relation sensible à ce qui a déjà été demandé (2). »

Le code de procédure exige , comme les ordonnances, l'indication précise dans l'ajour- 6i' nement de l'objet de la demande et des moyens à l'appui ; il a de plus maintenu la nécessité

(1) Sur l'oidonnauce de 1667, tit. 11, art. 23, quest. 1"^. — Cependant il ajoute: « Il n'y aurait aucun inconvénient qu'en première instance, après une première demande formée, on en formât d'autres contre la même partie , quoiqu'elles n'eussent aucun i apport avec la première. » Ainsi, après avoir posé le principe , Rodier ne voit aucun inconvénient à le laisser sans application. J'ai dit en quoi consistait cet inconvénient.

(2) Répertoire de jurisprudence , v" demande , n"' 8 et 10.

ET DE l'i.MERVE.NTION. 17

du préliminaire de conciliation. La demande Art. incidente ne doit donc être accueillie qu'autant qu'elle peut emprunter aux formalités suivies pour le procès originaire , le privilège de recevabilité, qui ne réagit sur elle et ne lui est communiqué qu'à raison de la connexité qui unit une demande à l'autre.

C'est cependant un préjugé invétéré chez quelques praticiens, que l'on a le droit de former incidemment contre son adversaire les demandes les plus diverses , par cela seul quo7i le trouve en cause. D'ailleurs celui-ci n'aurait pas , suivant eux , à se plaindre , si des délais suffisants lui sont accordés pour préparer ses défenses , depuis le moment oii les demandes nouvelles se sont produites. Mais c'est là une erreur : il ne s'agit pas d'une question de délais, il s'agit d'une question de recevabilité; et quand bien même la demande ne serait pas de celles qui sont soumises au préliminaire de conciliation , le défendeur invoquerait la maxime : Nullus tenetur respondere nïsî antè citatus fuerit. — Quant à cette circonstance que le défendeur est déjà en cause , elle est sans importance , puisque la loi veut qu'il soit en mesure de reconnaître ou de contester la légitimité de la demande, avant de V. 2

18 CHAI'. Wlf. DES DEMANDES INCIDENTES

Akt. toiîcher le seuil du tribunal. Avec de pareils raisonnements on arriverait bientôt à regarder comme régulière une procédure par laquelle on assignerait une partie en lui laissant ignorer l'objet de la demande , sauf à le lui faire connaître quand elle se présenterait à l'audience, et à lui accorder des délais pour préparer sa défense.

Enfin cette condition , d'une origine commune avec la demande principale, exigée pour l'admissibilité delà demande incidente, se justifierait encore par le genre de procédure que celle-ci comporte. C'est en effet un simple acte de conclusions qui suffit à l'instruction de l'incident; preuve évidente que la loi a considéré la demande incidente comme secondaire, et comme se rattachant à l'action principale par la communauté des moyens.

Aussi la compétence du tribunal pour statuer sur l'incident, qui lui est soumis par le demandeur, sera-t-elle toujours certaine, lorsque la demande additionnelle aura été formée dans les limites qui viennent d'être fixées (1) , car sa

(1) Il n'est pas besoin de faire remarquer que la valeur de la demande addilionncUc ne doit jamais être considcrcc isolément, pour iixcr la compétente, mais b'ajoulei au luonlaut de la demande piintipalc.

ET DE l/iNTERVENTION. 1^

compétence participera nécessairement de celle Abt. qui lui appartient pour statuer sur le principal, quelle que soit d'ailleurs sa juridiction ordinaire ou exceptionnelle. Seulement , si l'on se trouvait devant un tribunal dont la compétence ne s'élevât que jusqu à une somme déterminée , comme la justice de paix , le demandeur ne pourrait être admis à prendre des conclusions incidentes, qui, jointes à la demande principale , dépasseraient le chiffre de la compétence du juge (loi du 25 mai 1 838^ art. 9). Je me résume en disant : Aucune demande incidente n'est recevable de la part du demandeur originaire , qu'à la condition d'avoir avec l'instance principale identité de cause et d'origine. Il ne reste qu'à faire l'application de cette règle.

Les demandes incidentes , en les supposant formées dans les conditions légales, peuvent se diviser ainsi : Les unes ont un caractère provisoire (^), et doivent recevoir une solution avant le jugement définitif : — ainsi une provision est

(1) Il ne faut pas confondre les demandes provisoires avec les demandes incidentes. Si une demande en provision ou en nomination d'un séquestre était formée par voie d'ajournement , elle sexdàt. principale , et n'en conserverait pas moins sou caractère provisoire.

20 t:HAl'. \X1J. DES DEMANDES INCIDENTES

Art. demandée au milieu des involutions d'une procédure en séparation de corps; — c'est un séquestre , — ou le versement d'une somme à la caisse des consignations, que l'on sollicite dans le cours d'une instance. On conçoit que tout l'avantage résultant de ces incidents disparaît

338. s'ils ne sont jugés avant le principal. C'est à ces sortes de demandes que l'article 338 fait allusion en disant qu'elles seront jugées par préalable. Cependant, bien que tout l'intérêt paraisse résider dans la priorité de la

i34. décision à rendre sur l'incident, l'article 134 fait un devoir aux juges de prononcer sur le tout par un seul jugement, lorsque la cause est en état sur le provisoire et sur le fond. Au premier aperçu , il semble qu'en jugeant le définitif il n'y ait plus h s'occuper du provisoire; mais, indépendamment de la question . des dépens faits sur la demande incidente, et qui justifierait l'examen auquel doit se livrer le juge, il y a un intérêt plus sérieux à statuer sur le provisoire , même quand le fond est en état : c'est que l'exécution du jugement sur le fond pourra en général être suspendue par un appel, tandis que le jugement sur le provisoire entraînera dans la plupart des cas une exécu-

*^^' tion que ne pourraient suspendre les voies ordinaires de recours. De sorte que pendant les

KT DE l'intervention. 21

délais de l'instance d'appel, la partie pourra Art. profiter du bënëfice de la décision par elle obtenue sur le provisoire.

Il est d'autres demandes incidentes qui, ù l'inverse , ne peuvent recevoir de solution que par le jugement définitif, auquel elles paraissent subordonnées. — C'est une restitution de fruits à laquelle on n'avait pas conclu dans le principe, en revendiquant un immeuble; — des intérêts sont demandés dans le cours de l'instance qui a pour objet le payement, de la somme principale ; — ce sont des dommages -intérêts pour la réparation d'un fait attentatoire au droit de propriété ou de créance^ qui fait l'objet de l'instance originaire; — ou bien des conclusions accessoires, comme l'exécution provisoire ou la contrainte par corps , sur lesquelles l'ajournement ne s'expliquait pas. Toutes ces demandes, on le conçoit, sont comme une dépendance du fond , et ne peuvent être jugées qu'avec lui.

Enfin, sous un nouveau point de vue, on peut tracer une autre division.

Parmi les demandes incidentes, les unes ont pour objet une créance déjà exigible à l'époque où s'est engagée l'instance principale; les autres ne pouvaient pas se produire encore

Art.

lorsderajournement,, parce que, si leur cause remonte à l'origine de l'action principale, condition nécessaire pour qu'elles puissent être admises, cependant le terme n'en était pas encore ëchu au moment où l'instance s'est ouverte. Telles seraient, dans ce dernier cas, les conclusions incidentes , par lesquelles on réclame des intérêts , des fruits , des loyers ou autres accessoires échus depuis l'instance , qui a pour objet le payement d'un capital , ou une revendication , ou l'exécution d'un bail; — ou bien encore, les demandes en dommages-intérêts, lorsque le fait qui y donne lieu , bien qu'il s'attaque au droit débattu dans l'instance, est survenu depuis l'ajournement. — Du reste, cette distinction résultant de l'époque d'exigi- 464- bilité, n'a guère d'intérêt que lorsqu'elles sont formées pour la première fois en appel.

Il y a pourtant un cas dans lequel la demande incidente peut avoir une cause distincte et née seulement depuis le procès engagé. Ce cas se présente lorsque dans le cours de l'instance, une partie réclame des dommages-intérêts, à raison du préjudice que lui font éprouver des injures ou des diffamations dirigées contre elle, soit dans les plaidoiries, soit dans les écritures de son adversaire.

r.T DF. l.'lNTI.RVENTION. '3-'»

ÎNIais cette exception h la rèi;le déjà posée, Art. que 1 incident et le principal doivent être unis par l'identité de la cause ou de l'origine, se justifie à l'aide de principes tout particuliers.

Le le'gislateur a fait Ulie large part à la position du plaideur. L'article 23 de la loi du 17 mai 1819 naccorde laction criminelle que pour les faits difîamatoires étrangers à la cause; encore faut-il qu'elle ait été réservée aux parties par les tribunaux. Cependant, si la loi se montre indulgente pour les égarements du plaideur, lorsqu'il a pour excuse son intérêt personnel, ce guide toujours aveugle, elle ne lui permet pas, on le conçoit, de pousser impunément la logique jusqu'à l'outrage, et la vérité jusqu'au cynisme. Il n'aura pas alors , s'il s'agit de faits relatifs à l'attaque ou h la défense, à répondre devant la justice criminelle de cet abus coupable de son droit; mais le tribunal saisi delà cause pourra, en statuant sur le fond, prononcer la suppression des écrits diffamatoires, et le condamner en des dommages-intérêts.

Ce droit attribué aux tribunaux, quelle que soit leur juridiction, s'explique par la nature même de l'incident sur lequel ils prononcent. C'est une sorte de délit prétoi^ialy dont la connaissance devait appart^nii' aux jug^'H devant

24 f:n\p. xxii. des demandes incidentes

Art, lesquels il a ëte' commis , parce qu'ils ont à venger une offense qui remonte à la justice elle-même, et qu'ils sont en même temps plus à portée (le mesurer les limites qui ne devaient pas être dépassées, et d'apprécier à quel point l'exercice d'un droit légitime s'est exagéré jusqu'à la criminalité de l'abus. Tel est le cas unique dans lequel le demandeur peut formuler des conclusions nouvelles indépendantes de l'instance principale, et dont la cause serait née depuis cette instance.

Le principe posé n'en subsiste pas moins dans sa généralité. Cependant on pourrait citer de nombreux exemples de la violation de cette règle si simple, qui repose sur les garanties que la défense est en droit d'invoquer.

Ainsi, il a été jugé qu'une demande en séparation de corps est valablement formée par des conclusions incidentes et additionnelles à l'instance en séparation de biens déjà pendante devant le tribunal (1).

Cette décision ne s'appuie sur aucune base légale, et tendrait à nous ramener aux temps oii l'on tenait : « que toutes fois et quantes que

(1) Arrêt de Paris, 6 août 1840. Dalloz, 1841, 2, 48.

ET DE l'lNTF.RVENTION. 25

la partie se trouve pre'sente en jugement , indilFëremment en toutes causes il n'est pas besoin de la faire adjourner. »

La demande en séparation de biens a pour cause le désordre des affaires du mari (1); la demande en se'paration de corps repose sur des causes d'une tout autre nature (2). Il n'y a donc aucune connexite' entre elles. Bien plus, la demande incidente a pour résultat d'anéantir et d'absorber la demande introductive, c'està-dire de substituer une action entièrement nouvelle à celle qui avait été l'objet de l'ajournement. A la vérité , la séparation de corps entraîne la séparation de biens , mais comme conséquence légale et sans qu'il soit besoin d'y conclure (3); de sorte que l'action originaire qui devrait servir de base aux conclusions incidentes, et justifier leur subite intrusion dans l'instance, s'efface ici complètement pour laisser isolée la demande nouvelle qui l'absorbe, et qui incidemment introduite a cependant tous les caractères d'une action principale et indépendante.

(1) Avt. 1444 cod. civ.

(2) Alt. 229, 230, 231 , 232 et 306 cod. civ.

(3) Art. 311 cod. civ.

Art.

Art. Ajoutez à cela que la demande en séparation de corps est soumise à une tentative de conciliation devant le président du tribunal, et que

878. par cette marche tortueuse les prescriptions de la loi seraient impunément éludées (1 ).

11 ne reste plus qu'à s'expliquer sur les formes et les délais à observer pour présenter les demandes incidentes.

J'ai déjà dit qu'elles devaient être formulées 33n. par un simple acte d avoué à «yo^e' contenant les moyens et les conclusions; on en sait la raison : les moyens signifiés à l'appui de la demande principale , concourent à la justification des conclusions incidentes, puisque leur origine est la même j il suffit aussi que le défendeur à l'incident, qui a déjà fait connaître ses moyens contre l'action principale, donne sa réponse à la demande incidente dans la

(1) Dans l'espèce de l'an et du 6 août 1840, le motif de la sépaiation étant une condamnation afflictive et infamante, il n'y avait pas lieu, d'après l'arrêt , à appeler l'époux défendeur devant le magistrat conciliateur. ■ — En admettant cette décision, que j'auiai à examiner plus tard , les autres raisons que j'ai données Sufliraielit pour justifier ma solution.

ET DE l'iNTERVEWTIO\. , 27

forme d'un simple acte ; c'est l'application du Art. même principe.

Ce simple acte de concUisions , non grossoye', pour lequel l'article 71 du tarif" ne passe qu'un droit fixe, doit, aux termes de l'article 70 du de'cret du 30 mars 1808, être signifié trois jours au moins avant l'audience. Cependant l'inobservation de cette forme et de ce délai ne serait pas dénature à élever une fin de nonrecevoir, puisque les articles 33 et 72 du même décret permettent de modifier les conclusions ou d'en prendre de nouvelles sur le barreau; seulement la partie défenderesse à l'incident pourrait , dans ce cas , obtenir un délai pour répondre.

La loi dispense même le demandeur à l'incident de signifier copie des pièces justificatives; il peut se borner à oflTrir de les communiquer sur récépissé ou par la voie du greflfe. — Enfin, si l'on suppose que le tribunal ait 338. oi-donné, sur l'instance principale, une instruction par écrit , la demande incidente qui viendrait à surgir ne serait pas nécessairement soumise à la procédure exceptionnelle qu'exige »• la complication du procès originaire. 11 y a présomption que l'incident présente des éléments plus simples et d'une appréciation plus

28 CHAP. XXir. DES DEMANDES INCIDENTES

^"^* facile ; il devra donc être porte' à l'audience pour être statué ce qiiil appartiendra; c'est-àdire que, suivant les cas, il sera jugé sur plaidoirie, par préalable^ ou en même temps que la cause principale; ou même, si la pre'somption de la loi disparaissait devant une complication re'elle de l'incident , il devrait être compris dans l'instruction écrite qu'exige la demande originaire. — [Ainsi, à chaque, pas se révèle cette intention du législateur, de ne pas permettre que l'incident puisse entraîner pour les parties un surcroît de délais^ de procédures et de frais.

C'est à la même pensée que remonte la disposition d'après laquelle toutes les demandes incidentes doivent être formées en même temps. Le demandeur à l'incident ne sera pas forclos sans doute pour ne s'être pas conformé à cette règle, et ses conclusions nouvelles n'en seront pas moins recevables; mais les frais des demandes qui seraient formées postérieurement à la signification d'une première demande incidente resteront dans tous les cas à sa charge, si leurs causes existaient déjà à l'époque où la première a été formée. Il est important de remarquer que le mot causes est ici détourné de son sens juridique, et qu'il faut se reporter uni-

Eï DE l'intervention. 29

quement ù Tëpoque de Vexigibilitê. La cause Art. existe dès que le droit a pris naissance ; mais la loi ne peut imposer l'obligation de le faire valoir avant que le terme ne soit ëchu (I).

En se reportant à cette forme d'un simple acte indiquée par la loi pour les demandes incidentes , on voit qu'elle suppose nécessairement la pre'sence des avoue's en cause. Laconse'quence naturelle est, que si le défendeur n'a pas constitué avoué, la demande incidente ne peut pas être formée par des conclusions additionnelles , qui seraient nécessairement ignorées du défaillant, et qu'il eût peut-être combattues; tandis qu'il passe condamnation sur la demande principale, dont l'objet lui est révélé

(i) Pothier, dans sou Traité de la procédure civile, partiel", ch. 2 , fait remarquer que, par application de l'art. 6 , tit. 20 de l'ordonnance de IGG? , toutes les demandes incidentes , soit du demandeur, soit du défendeur originaire, doivent, à peine de déchéance, être formées par un seul acte , lorsqu'elles ne sont pas entièrement justifiées par écrit, et qu'elles sont d'ailleurs soumises aux règles générales sur la preuve testimoniale. — L'article de l'ordonnance ayant été reproduit dans l'article 1346 du code civil , cette observation a conservé toute son importance.

30 CIIAP. WIl. UKS DEMAî<DE6 INCIDENTES

Art, par l'ajournement : tout le monde est d'accord sur ce point (l ).

Sans doute le droit du demandeur peut se produire encore, et prendre une extension nouvelle , car son action n'est pas e'teinte , par cela seul qu'elle ne s'est pas développée dans son intégralité , au moment où l'ajournement a saisi le tribunal ; mais l'instance ne peut plus s'agrandir hors la présence du défendeur , et les termes s'en trouvent définitivement fixés. Rigoureusement, ledemandeur devrait dans ce cas introduire , par voie d'ajournement, une autre instance comprenant les demandes qui auraient fait l'objet des conclusions incidentes si le défendeur eût constitué avoué. Les deux instances marcheraient parallèlement, sauf le droit de les confondre en une seule, au moyen d'une jonction qui pourrait être prononcée, même d'office, par le juge , en l'absence du défendeur , puisqu'elle a pour motii principal le bon ordre de la justice et l'intérêt public, toujours compromis par la contrariété possible de deux jugements.

Mais cette demande nouvelle formée par voie d'ajournement ne pourrait participer

(1) Rodier, Quest, sur l'ordonn. de ^667, tit. 5, art. 4»

tr DE l' INTERVENTION. ^ 31

aux privilèges dont la loi a entoure les Aur. demandes incidentes. Je l'ai dëju dit : la demande n'est incidente ou principale qu'à raison de la forme sous laquelle elle s'est produite. Dès lors toute demande formée par ajournement, quel que soit son objet, est nécessairement principale; et comme elle serait en même temps introductive d'une instance distincte de celle qui existe déjà entre les parties, elle serait soumise au préliminaire de conciliation, à moins qu'elle n'en fut exempte à raison de quelque privilège de sa nature, ou de la qualité des parties.

Si Ton reconnaît à cette instance complémentaire ainsi formée , les caractères d'une demande principale, on arrive à une conséquence qu'il importe de signaler.

Supposez en effet que, dans la demande primitive, on ait omis de demander l'exécution provisoire, dans les cas où elle est autorisée par la loi, ou de conclure à la contrainte par corps lorsque cette voie d'exécution est permise , le demandeur aura sans doute la faculté de réparer cet oubli par des conclusions incidentes, en admettant que le défendeur ait constitué avoué; mais si celu'-ci n'a pas comparu , le demandeur pourra-t-il employer la voie

Arï. que j'indiquais tout à l'heure , et par un ajournement introduire une instance se'pare'e ayant pour objet unique d'obtenir l'exe'cution provisoire ou la contrainte par corps?

Il ne saurait en être ainsi : ce sont lii des demandes qui ne doivent jamais être isolement formulées ; leur nature re'pugne à ce qu'elles puissent se produire autrement que comme accessoires d'une condamnation qui oblige à donner ou à faire. Que les juges aient omis '26. (]e prononcer l'exe'cution provisoire ou la contrainte par corps , ils n'auront pas le pouvoir de la prononcer par un second jugement (1). C'est qu'en effet, une fois dessaisis de la connaissance du fond, les juges ne se trouveraient plus en pre'sence d'aucun inte'rêt appréciable auquel puisse se rattacher la demande ; car l'exécution provisoire ou la contrainte par corps ne sont pas , à proprement parler, des condamnations , mais des modalités de la condamnation sur le fond. C'est le même motif qui s'oppose à ce qu'elles puissent faire l'objet d'une instance principale ayant pour

(I) V. tome 2 , p. 565. — En ce qui concerne lar contrainte par corps , voyez arrêt de Trêves , 24 mars 1809; Dalloz , Jurisp. gén. , tome 3, p. 772 , et Paris, 28 germinal an XIII j ibid.. p. 331.

ET DE l'intervention. 33

but de suppléer à ce qu'auraient d'incomplet Aut. les conclusions formulées dans une autre instance actuellement pendante.

Pour donner une force empruntée à cette demande impuissante à se soutenir elle-même, on ne pourrait même pas en faire prononcer la jonction avec l'instance engagée sur le fond. Une instance qui n'est pas née viable ne peut puiser dans un semblable remède des conditions d'existence , et recevoir eœ postfacto la légitimité qui lui manque : ainsi, en admettant que le défendeur n'ait pas comparu , on arriverait à cette conséquence, que le demandeur n'aura aucun moyen d'obtenir soit l'exécution provisoire , soit la contrainte par corps à laquelle il n'aurait pas conclu par son exploit d'ajournement; il ne pourrait que se désister de l'instance pour en introduire une nouvelle qui réparât les omissions de la première.

Mais cette solution serait bien sévère; le désistement n'est pas toujours sans inconvénient; et^ d'ailleurs, pourquoi le demandeur serait-il , par le fait de la partie défaillante, privé du droit d'augmenter sa demande ? Aussi me paraitrait-il trop rigoureux, dans ce cas , de considérer l'ajournement contenant les conclusions nouvelles, comme introductif V. 3

34 CHAI'. XXII. Dlîà DE3IA.NDES INCIDENTES

Art. d une instance distincte de la première ; et je pense qu'on pourrait le rattacher à l'instance déjà pendante, en déclarant qu'il ne sera sollicité quun seul jugement sur le tout. Alors il ne serait plus nécessaire de passer une seconde fois en bureau de paix ; et toutes les demandes nouvelles qui eussent pu faire l'objet de conclusions incidentes seraient ainsi valablement formulées , si le défendeur n'avait pas comparu. On a vu par ce qui précède que les formes indiquées par la loi^ pour les demandes incidentes , ne peuvent être suivies, si le défendeur n'a pas d'avoué; mais supposez que, défaillant et condamné , le défendeur signifie une opposition dans les formes et les délais fixés par la loi, 162. alors toutes ces difficultés s'évanouissent; le jugement par défaut s'efface; l'instance, dégagée de tout précédent, poursuit sa marche^ et les deux parties, légalement représentées, se trouvent dans la lice avec les droits respectifs que comportent les qualités de demandeur et de défendeur. Le demandeur alors aura le droit de prendre, par un simple acte, des conclusions additionnelles à sa demande primitive. On objecterait en vain que l'opposition profile seulement à la partie qui l'a formée , et que l'autre ne sauiait s'en prévaloir pour obtenir une con-

ET DE l'iNTERVEXTIO'. 35

damnation plus étendue : l'opposition fait dis- Art, paraître la décision provisoire prononcée en l'absence du défendeur, et remet les choses dans l'état oii elles étaient avant le jugement par défaut. En cela , la voie de l'opposition diffère essentiellement de l'appel ; car les parties ne pourraient former des demandes incidentes sur l'appel , que dans les cas exceptionnels prévus par l'article 464. C'est qu'alors un nouveau principe vient élever un obstacle contre l'exercice de cette faculté : la nécessité de passer par le premier degré de juridiction, avant de s'élever à la juridiction souveraine. Mais l'opposition ne crée pas une juridiction nouvelle ; c'est linstance primitive qui suit son cours, et qui, chemin faisant, jusqu'au jugement définitif, s'agrandit et se développe , h mesure que se produisent les prétentions des plaideurs.

Je viens de dire que, jusqu'au jugement définitif, des conclusions nouvelles pouvaient être signifiées par les parties. Ceci exige une explication, et il faut l'entendre avec les restrictions qui découlent des principes posés dans les chapitres précédents. Ainsi une cause est-elle communicable , le ministère public une fois entendu, les parties ne peuvent plus changer leurs conclusions ou former des demandes nou-

30 CHAP. XXII. DES DEM.VXDES LVCIDENTES

Aki. velles ( art. 87 du décret du 30 mars 1 808 ). — Un délibéré est-il ordonné, aussitôt le droit de modifier l'état ou l'aspect de l'affaire cesse pour les parties, quel que soit le temps qui doive s'écouler encore jusqu'au jugement définitif (1). C'est ce que disait expressément un édit du 1 8 juin 1 769 (2) ; c'est ce qu'il faut dire encore aujourd'hui. La tâche des plaideurs est close lorsque l'ofhce du juge commence ; les termes de la décision à rendre écliappent aux tardives rectifications des parties ; le juge s'est approprié ces éléments du procès par la déclaration qu'il en sera délibéré ^ et reste seul régulateur des intérêts qui lui sont soumis.

Mais en devrait-il être ainsi dans le cas où interviendrait une déclaration de partage , et des conclusions nouvelles pourraient-elles être prises devant les juges appelés à le vider? M. Pigeau(3)et M. Chauveau (4), et deux arrêts^

( 1 ) Cette question est traitée avec beaucoup de développements au tome 2, p. 315.

(2) « Les aiïaires mises en délibéré seront jugées dans les trois jours; défenses sont faites aux procureurs de former des deiuandes nouvelles et de signifier de nouveaux écrits. >'

(3) Comment. , tome 1, p.'281 et 598.

(4) Dans la nouvelle édition qu'il a donnée des Lois de la procédure civile , par Carré , questions 493 quaicr et 1268 ^<>.