ET DE L'I^•TER^■E^•TTO

l'un de Rouen, l'autre de Nîmes (1) , refusent ce Art. droit aux parties. Je pencherais pour l'opinion contraire.

Dans les principes nouveaux introduits par la loi du 1 4 prairial an ^ I, et reproduits par le code de procédure, se trouve , je crois , la solution de la diflicultë : En cas de partage, dit ^^ç^ l'article 118, l affaire sera de nouveau plaidée. Les parties n'ont donc pas encore accompli leur tâche. Elles doivent conclure de nouveau devant le tribunal composé pour vider le partage; les conclusions par elles prises devant les premiers juges sont considérées comme non avenues, à ce point que, faute par l'une d'elles de les formuler de nouveau, le jugement qui statue après partage sera prononcé par défaut. La cause n'est plus en état à partir de la déclaration de partage , et il y aurait lieu à reprise d'instance dans les cas prévus par l'article 344,

{\) Piouen, il avril 1809; Dalloz, Juiisp. génér. , t. 9, p. 577. jNîmes, 22 février 1812; Journal des Avoués, t. 12 , p. 396.

Dans l'arrêt de Rouen, Ja cour décide qu'un interrogatoire sur faits et articles ne peut pas être demandé après le jugement de partage. Ce n'est cependant pas une demande incidente proprement dite , mais un simple moyen d'instruction.

Art. que j'aurai bientôt a examiner. Le ministère public devra de nouveau donner ses conclusions, si l'affaire est communicable. — Comment admettre dès lors que le jugement de partage , impuissant à conserver aux parties l'avantage de leur position juridique et le be'ne'fice des conclusions qu'elles ont prises, ait la vertu de fixer irrévocablement cette position à leur préjudice, et de leur enlever le droit de prendre des conclusions nouvelles ?

C'est par une fausse application de l'ancienne jurisprudence que l'on est arrivé à cette conséquence. Sous l'empire des anciens usages, les plaidoiries n'étaient jamais recommencées après partage. C'était un gradué présent à l'audience qui montait sur le siège , et qui dans les justices subalternes remplissait les fonctions de départiteur , ou bien l'affaire était renvoyée à une autre chambre ou au jugement du présidial ou du parlement voisin. Chaque opinion, dans ce cas , était représentée, l'une par le rapporteur, l'autre par le magistrat qui le premier avait ouvert un avis contraire , et que l'on appelait compartùeur; ils soutenaient et développaient leur avis devant la chambre à laquelle avait été porté le partage, ou bien ils se transportaient, aux frais des parties, devant le

parlement voisin charge' de le vider (i). Les par- Art. ties restaient e'trangères à toutes ces opérations. On conçoit dès lors qu'elles n'avaient pas la faculté' de former des demandes nouvelles, car , tout rentrait désormais dans le ministère du juge; elles n'avaient que le droit de produire de nouveaux actes, et, s'ils e'taient de'cisifs, les juges appelés à vider le partage le mettaient à ne'ant, et renvoyaient l'affaire, cum libéra^ au tribunal qui l'avait déclaré, c'est-à-dire qu'ils rendaient à ce tribunal la liberté d'opiner de nouveau , comme s'il n'eût pas été partagé. «Tant que le partage subsiste en l'état qu'il a été fait, dit Rodier , on ne peut former aucune nouvelle demande dans le procès ; mais lorsqu'on renvoie cum libéra , c'est-à-dire lorsque le partage est mis à néant, on peut donner de nouvelles requêtes et former de nouvelles de^ mandes^ parce que le procès est revenu au même état (2). «

Aujourd'hui, il est toujours vrai de dire que le procès, après la déclaration de partage, est

(1) Voy. lome 2, p. 411.

(2) Questions sur fordonn. de 16G7 , p. 223. Ce que dit Rodier s'applique plus spécialement à la pratique du prjrlement de Toulouse.

Art. revenu au même état que si les conclusions étaient prises pour la première fois devant les juges. Ceux-ci sont investis par la loi du droit de prononcer cum libéra, en ce sens qu'ils ne sont pas astreints à choisir l'une ou l'autre des opinions qui précédemment avaient obtenu les honneurs du partage, si un nouvel avis parvient à rallier la majorité; — qu'ils ne sont pas lie's par l'avis qu'ils pourraient avoir e'mis lors de la première délibération; — qu'ils statuent sur les conclusions prises devant eux, et non sur celles qui ont précédé la déclaration de partage. D'après les anciens principes, on aurait reconnu aux parties, dans une hypothèse semblable , le droit de formuler des conclusions nouvelles; je demande pourquoi il n'en serait pas ainsi sous l'empire des principes nouveaux.

J'ai successivement expliqué les conditions auxquelles a été soumis le droit accordé au demandeur de former des demandes incidentes, la forme qui les régit, et l'époque fatale jusqu'à laquelle elles pourraient se produire. Il s'agit maintenant de faire subir le même examen aux demandes incidentes émanées du défendeur , et que dans la langue du droit on appelle 7^econve7iUo?i.

ET DE l'intervention. 41

II. De la reconventioîi. — La qualité de dé- Art. fendeur a des prérogatives que la loi refuse à celui qui attaque. En autorisant le défendeur à former devant le tribunal saisi de 1 instance introductive, une demande dont l'effet est de réaeir contre le demandeur originaire devenu défendeur à l'incident, la loi admet une exception remarquable aux règles de la compé- 59. tence , qui exigent , en général ^ que toute demande en matière personnelle soit portée devant le tribunal du domicile du défendeur, et en matière réelle devant le tribunal de la situation de l'objet litigieux.

Cette faveur accordée au défendeur de plaider incidemment comme demandeur devant le tribunal déjà saisi, est -elle la seule qu'on doive lui reconnaître , et son droit de former des demandes incidentes n'a-t-il pas d'ailleurs d'autre étendue que le droit attribué en pareil cas au demandeur originaire? Ce dernier ne jouit de ce privilège que lorsque ses conclusions additionnelles ont, avec la demande principale, identité de cause et d'origine. Cette restriction s'appliquera-t-elle avec les mêmes limites à l'adversaire qu'il s'est donné ?

Question grave sur laquelle la loi ne fournit que des textes muets en apparence , mais qui

Art. peut emprunter une solution aux monuments de la jurisprudence d'un autre âge , et à ces inspirations de l'équité^ dont l'irre'sistible impulsion sait se forcer un passage à travers les joints laborieusement soudes de toutes les lois positives.

On sait déjà la différence qui se'pare les exceptions proprement dites et les de'fenses ; les unes s'attaquant à la proce'dure, les autres dirige'es contre le droit lui-même (1 ). Le de'fendeur a donc une double alternative : refuser le combat en démontrant qu'il n'a pas été engagé conformément aux prescriptions de la loi , ou l'accepter suivant les termes de Tajournement. Dans ce cas , la position des parties se trouve tracée par la loi. — Le demandeur devra justifier sa demande, et jusqu'à cette justification le rôle du défendeur sera purement passif (2). — Le droit du demandeur est-il justifié , le défendeur doit, à son tour, prouver que ce droit se trouve éteint par une cause postérieure, telle qu'un payement ou une prescription, ou par une cause contemporaine de l'obligation, telle que

(1) Voy. tom. 3, p. -162.

(2) Code civil, art. 1315,§1.

ET DE l/fNTERVENTION. 43

l'erreur, le dol ou la violence (1 ). En fournissant Art. cette preuve , il se renferme encore dans son rôle primitif; il n'attaque pas, il se défend, et le résultat de ses conclusions sera pour lui une absolution , mais non pas une condamnation contre le demandeur ; — qu'il fasse un pas de plus, qu'il se prétende créancier de celui qui réclamait contre lui l'acquittement d'une obligation, il devient demandeur incidemment, car il sollicite lui-même une condamnation contre l'agresseur originaire.

Si la démarcation est facile à saisir entre l'exception et la défense, elle n'est donc pas moins tranchée entre la défense qui tend à être renvoyé de l'action , et la demande incidente qui provoque une condamnation.

C'est surtout en se reportant aux souvenirs de la procédure formulaire, que l'on trouve dans la législation romaine cette distinction bien saillante.

A Rome on comprenait sous le terme générique d^ exceptions ce que nous appellerions aujourd'hui des défenses. L'importance des exceptions était une conséquence de la di-

{{) Code civil , art. 1315; §2.

Art. vision des fonctions judiciaires entre le magistrat et le juge. Le magistrat donnait l'action ou la formule; le juge n'avait d'autre mission que de ve'rifier la pre'tention du demandeur, et devait condamner son adversaire si elle était prouvée en fait. 11 ne pouvait s'occuper d'aucune défense , d'aucune allégation fondée sur l'équité; car, uniquement chargé d'appliquer la formule , il lui manquait la délégation du magistrat pour apprécier les faits allégués par le défendeur. Il fallait , pour que cette mission lui appartint , que le magistrat insérât dans la formule cette allégation du défendeur, sous forme ai exception , en investissant le juge du pouvoir de l'examiner et d'y avoir égard. L'exception avait alors pour effet de rendre la condamnation conditionnelle , puisqu'en supposant prouvée la prétention du demandeur, la condamnation ne devait être prononcée que si le défendeur n'avait pas justifié son exception (1).

Cependant tout moyen de défense ne devait pas être nécessairement présenté sous la forme

(1) Omnis cxceplio ohjicilur quidem à reo, séd ilà formula inserilur., ut coîiBmoîi i\lv.u facial condemnaùoncm. Gains, Comment., ^ , § 119.