RT

Art. raire lui fera éprouver. Il serait facile à l'étranger de calculer sa départie, de manière à ne pas laisser sur ses traces fugitives le moindre gage auquel on se puisse prendre.

De là cette disposition qui soumet l'étranger demandeur principal ou demandeur intervenant , à fournir^ s'il en est requis, ce qu'on appelle dans la pratique la caution judicatum solvi.

Je viendrai bientôt à ce qui concerne l'étranger défendeur.

Celui qui est né de parents non français , et qui n'a point acquis la qualité de Français , est étranger.

Celui qui a perdu la qualité de Français devient étranger.

Les mots caution judicatum solvi ont été empruntés des Romains, qui avaient entouré leur système de procédure d'une triple ligne de cautionnements (1); mais ils ne les appliquaient pas dans le sens que nous leur donnons.

(1; Voyez, pour la vocalio in jus , mon second vol. , chap. des ajournements , p. 67 , et Gaius , Comment.., 4 , §184 et 185.

Chez eux, et pour les actions réelles inten- Art. tées suivant une formule pétitoire , c'était le défendeur qui devait fournir la caution judicatum solvi, afin de garantir la restitution de ce qu'il continuerait de posséder durant le litige (1).

Lorsque l'action, soit réelle, soit personnelle, était poursuivie par un procureur , celui-ci était tenu de donner caution pour la ratification de ce qu'il ferait, ratam rem dominum habiturum ; la même obligation était imposée aux tuteurs et curateurs. Si l'on employait un cogniteur , la caution de rato n'était pas exigée ; parce que le cogniteur ayant été constitué par des paroles solennelles, cerlis verbis , en présence de l'adversaire (2) , devenait l'identique personnalité du demandeur, et l'on n'avait à craindre ni le désaveu , ni la tentative d'une nouvelle action (3).

(1) Gaius, ibid., § 89 et 91.

(2) Uid., § 83.

(3) Ibid. , § 96 , 97 et 98. On pouvait constituer un procureur sans prononcer aucune parole solennelle , par un simple mandat , et sans que l'autre partie fût présente ou appelée.

Art. Cela fut modifié dans la suite des temps. Le défendeur qui se présentait de sa personne pour répondre à une action même réelle , ne se vit plus astreint à fournir caution judicatum solvi, mais seulement caution qu'il resterait en jugement jusqu'à la fin du procès : quodin judicïo remaneat usque ad terminum litis (1). Et la novelle 112, chapitre 2 , de cautione quœ antè reorum citationem prœstari débet ab adore, ordonna aux juges de soumettre , in suis interlocutionibus , les demandeurs à la même condition.

Mais toujours , et en toutes espèces d'actions, dans la capitale de l'empire , comme dans les provinces (2) , la caution judicatum solvi dut être imposée aux défendeurs qui se faisaient représenter. Ils la fournissaient eux-mêmes , s'ils avaient constitué un cogniteur y si c'était un procureur, le procureur était tenu de la donner (3). A cet égard, l'ancien droit conserva toute sa vigueur : Nemo enim , secundùm ve-

(1) Instit., I. 4, /. 11, de saiisdationibus .

(2) Ibid. , § 7. Quàm necesse est omncs provincias, capul nostrarum cwitalum, id esl, hanc regiam urbem , cjusquc observanliam scqui.

(3) Gaius, Comment. 4, § 101.

terem regulam , aliénée rei sine satisdatione Art. defensor idoneus intelligitur (1).

On connaissait à Rome une autre espèce de caution judicatum solvi. Ce n'était plus la caution de payer ce qui serait jugé , mais ce qui avait été jugé. Tant que durèrent les actions de la loi , la partie condamnée pouvait être appréhendée au corps , per manus injectionem (2), conduite à la maison de son créancier et jetée dans les fers , si elle ne fournissait une caution. D'où venait qu'au temps de Gaius on obligeait encore à donner , pro judicato , la caution judicatum solvi (3).

Vous voyez que notre caution à fournir par les étrangers , que nous appelons aussi caution judicatum solvi, se rapproche peu, dans ses rapports et dans son application , des sûretés diverses dont se confortait l'âpreté de la justice romaine.

Les writs originaux , en Angleterre , res-

(1) Instit. , lib. 4 , t. 11 , § 5, et l. 1, Cod. de satisdando.

(2) Voyez mon premier volume, Introduction, p. 84 , aux notes.

(3) Gaius, Comment. 4, § 25.

Art. semblent fort aux formules de Rome; de même on retrouve le cautionnement de la novelle 112 dans celui que les noms de John Doe et de Richard Roe sont en possession de donner en faveur de tout demandeur anglais, afin de répondre de la poursuite du procès (1).

En France, l'attaque et la défense, dans les tribunaux, ont été pendant longtemps affranchies des entraves du cautionnement. L'étranger lui-même venait y porter son action , sans qu'on l'arrêtât sur le seuil pour lui demander des sûretés. « D'autant , disait-on , que le roi doit justice tant à l'étranger qu'au Français (2). »

Toutefois, on se prit à considérer plus tard que l'exécution des sentences obtenues contre les étrangers était devenue fort difficile; que les Français plaidant hors du royaume étaient tenus à bailler caution de payer le jugé ; et l'on trouva bon d'y soumettre pareillement les étrangers qui se faisaient demandeurs en France.

(1) Voyez mon premier volume, p. 208.

(2) Bacquet, Traité du droit d'aubaine, 2e part., chap. 16, n° 6.

Le premier arrêt qui le jugea ainsi, fut rendu Art. au parlement de Paris, le 4 janvier 1562. Il y avait alors, si l'on en croit Bacquet , une grande multitude d'étrangers quorum /ides valdè suspecta eraty et qui plaidaient à outrance contre les Français (1).

On ne connaît aucuns édits , aucunes ordonnances de nos rois, touchant la caution à fournir par les étrangers. La jurisprudence de tous les parlements s'accorda pour en faire une sorte de disposition générale , que nos codes ont trouvée en vigueur, et qu'ils ont adoptée.

La plus éminente qualité, le plus haut rang ne dispensaient point l'étranger de donner la caution : le comte Golowkin , ambassadeur de la Czarine , y fut soumis en 1 732 , par arrêt du conseil. En 1781, le prince de Hohenlohe, se prévalant de sa souveraineté, fit de vains efforts pour en être affranchi. a Pourquoi donc, disait M. l'avocat général Séguier , un souverain serait-il exempt ? Il n'est souverain que dans ses Etats : sa qualité est au contraire un titre de plus pour exiger de lui la caution, puisqu'il ne serait pas pos-

(1) Ibid.\ n°7.

Art. sible de mettre à exécution, dans ses Etats, les condamnations qu'il aurait encourues (1). »

Mais dans les tribunaux de France, sauf quelques cas rares où la défaveur des choses et des personnes semblait justifier une extrême rigidité, jamais la caution judicatum solvi ne fut due de Français à Français. Nos moeurs judiciaires, plus franches et plus humaines que ne l'étaient celles de Rome , et que ne le sont celles que l'Angleterre affecte , furent toujours empreintes de cette pensée : que, s'il est fâcheux d'être exposé à dépenser beaucoup sans espoir de recouvrement, pour repousser une folle demande , il serait trop cruel de réduire un malheureux, qui pourrait ne pas trouver de caution , à l'impuissance d'invoquer les secours des lois contre un usurpateur opulent (2).

(1) Nouveau Denisart, t. 4, p. 527. Il eu doit être de même aujourd'hui; l'art. 166 du code de procédure dit : tous étrangers, etc.

(2) On cite des arrêts des parlements de Paris , de Bordeaux et de Dijon , suivant lesquels des gens qui avaient fait cession de biens , des banqueroutiers , auraient été obligés à fournir la caution , sous le prétexte que , retranchés dans leur insolvabilité , ils pouvaient impunément susciter des procès à tort et à travers.

Aujourd'hui notre liberté d'introduire une Ai instance devant les juges du pays est parfai-

(Nouveau Denisart , t. 4, p. 528.) Mais cette doctrine n'était ni générale , ni constance. Elle n'était point observée aux parlements de Grenoble et de Toulouse. (Basset, part. 2, tom. 1 , pag. 139, et Serres, Instit.^ pag. 586. ) D'autres arrêts du parlement de Paris ont jugé le contraire. (Bacquet, Traité du droit et aubaine , part. 2, chap. 16, n° 5. )

Dans les coutumes du Maine et d'Anjou, nul ne pouvait intenter l'action en retrait ( voyez mon premier volume, pag. 230), sans fournir caution de payer le jugé en cas de succombance , s'il n'était habitant du ressort. (Olivier de St-Vast, sur Maine, art. 422, et Dupineau , sur Anjou, art. 411 .)

L'ordonnance de 1667, tit. 15, art. 13, y obligeait formellement les dévolutaires . Il faut savoir qu'autrefois toute personne in sacris pouvait jeter un dévolu sur un bénéfice, afin de se faire mettre , par autorité de justice, à la place du bénéficier , en alléguant l'incapacité , l'incompatibilité , la simonie , etc. Cela était fort bon dans son principe , eu égard au choix des bénéficiers , et au soin qu'ils devaient prendre de se bien observer. Mais tout se corrompt par l'abus. Des nuées de dévolutaires fondirent sûr les bénéfices , et l'on se vit forcé de leur fermer les portes de l'audience , jusqu'à ce qu'ils eussent fourni la caution , « afin de diminuer leur nombre , et de réprimer la trop grande témérité de ceux qui , n'ayant communément rien à perdre , se ha-

Art. tement entière, à moins qu'on ne veuille considérer comme une restriction, en matière de saisie immobilière, la condition imposée au saisi, lorsqu'il arguait de nullité la procédure postérieure à l'adjudication préparatoire, de donner caution suffisante pour le payement des frais de l'incident (1). Mais vous remarquez qu'il ne s'agissait que d'un incident, et particulièrement d'un incident qui s'élevait presque toujours en désespoir de cause, sur l'exécution d'un acte ou d'un jugement inattaquable. Prétendrait-on aussi comparer à la véritable caution judicalum solvi , la consignation de 1 50 fr. , exigée de tout demandeur en requête civile, pour les dommages -intérêts auxquels il pourra être condamné? Ce serait une exorbitance d'analogie. La requête civile

sarclaient à jeter partout des dévolus , sous le moindre prétexte , et souvent sans autre prétexte que de vexer des possesseurs légitimes. » (Rodier, p. 275.)

Une déclaration du roi, donnée le 4 0 mars 1776, déchargea les dévolutaires de la caution; mais elle les astreignit à consigner préalablement une somme de 1,200 livres.

(1) Décret du 2 février 1811. Ce décret est aujourd'hui abrogé par la loi du 2 juin 1841. La caution pour le payement des frais résultant de l'incident de nullité n'est plus exigée.

n'est pas l'introduction d'une instance primi- Art. tive, c'est une supplication contre l'autorité de la chose souverainement jugée ; c'est une de ces voies extraordinaires qu'il faut toujours rendre de difficile accès : ardas, confragosas , et tanquam muricibus stratas (1).

Revenons à la caution que doit fournir l'étranger.

Elle ne peut être exigée que de l'étranger demandeur pri?icipal ou intervenant (2), et non pas de l'étranger défendeur. La défense est de droit naturel : Actor volontariè agit , reus autem ex necessitate se défendit. Ce que j'ai dit jusqu'à présent me dispense de plus amples explications sur ce point capital.

Mais renonciation nominale des qualités que prennent les plaideurs en se présentant devant les juges, n'exprime pas toujours au vrai leur position dans l'instance. Vous avez fait saisir des sommes ou des effets appartenant à un étranger ; vous avez mis arrêt sur son vaisseau; il vous assigne alin d'avoir mainlevée : si l'on se tient à l'écorce du

(1) Bacon, Aphor. 94.

(2) C'est-à-dire , de l'étranger demandeur principal, ou demandeur intervenant.

Art. mot, l'étranger est demandeur. En réalité, fait-il autre chose que de se défendre confie votre attaque? IN et es- vous pas le véritable demandeur originaire? Et, forcé de procéder pour recouvrer la libre disposition de ce que vous avez, placé sons la garde de ia justice, l'étranger ne pourra-t-il obtenir l'entrée du tribunal qu'à la charge de fournir préalablement caution de payer le jugé? On décidait autrefois que, dans ce cas, il ne devait point y être soumis (1). Loin qu'il existe aujourd'hui des raisons pour décider le contraire, les nouveaux principes du code de procédure sont venus à l'appui , car ils ont explicitement départi le rôle de demandeur à celui qui saisit, en l'obligeant à assigner lui-même son adversaire, et à faire statuer sur la validité de la saisie. Toutefois, si l'étranger saisit en vertu d'un acte exécutoire , il n'aura point de caution à fournir. Ce n'est plus un demandeur qui agit afin d'obtenir une condamnation , c'est le souverain qui mande et ordonne directement à ses ofiieiers légalement requis de

(1) Voyez le Répertoire et les Questions de &roit tic M. Merlin, v° Caution fàdièatum solvi.

prêter leur ministère pour l'exécution du Am. titre (1).

L'étranger défendeur en première instance a perdu son procès. Il interjette appel; sera-t-il conside're' comme demandeur devant la cour royale, et devra-t-il fournir la caution ? Non; l'appel n'est que la continuation de sa défense.

Mais l'étranger demandeur, devant les premiers juges , a obtenu gain de cause ; c'est le défendeur qui se rend appelant. Au tribunal supérieur, l'étranger est intimé, il se défend contre l'appel. Qu'importe/ L'étranger sera toujours ce qu'il était originairement; il ne cessera point d'être le demandeur; il ne se défend contre l'appel que pour soutenir sa demande; il devra donner la caution de payer le jugé de cette seconde instance , s il en est requis, et si l'exception n'a point été couverte (2). Telle est l'opinion de tous les auteurs.

La caution peut être exigée de tout étranger demandeur, dit la loi. '66-

(1) Voy. Journal des avoues, t. G, p. 541.

(2) On verra bientôt comment se couvre l'exception de la caution judicalum sofoi.

180 C1I.VP. XI. DE LA. CAUTIO.N

Art. Le Français qui a abdiqué sa patrie s est fait étranger; et, comme l'étranger, s'il vient intenter un procès en France, il sera repoussé jusqu'à ce qu'il ait fourni caution pour le payement du jugé (1).

Mais il n'est point de disposition, si générale qu'elle paraisse, qui ne cède à quelques exceptions.

L'étranger autorisé par le roi à établir son domicile en France, y jouit des droits civils (2). Or, c'est essentiellement un droit civil que la liberté de plaider sans cautionnement

(1) La qualité de Français se perd : 1° par la naturalisation acquise en pays étranger ; 2° par l'acceptation, non autorisée par le roi , de fonctions publiques conférées par un gouvernement étranger; 5° enfin, par tout établissement fait en pays étranger sans esprit de retour.

Les établissements de commerce ne peuvent jamais être considérés comme ayant été faits sans esprit de retour. Cod. civ., art. 17.

Une femme française qui épouse un étranger , suit la condition de son mari. Ibid. , art. 19.

Le Français qui , sans autorisation du roi , prend du service militaire chez l'étranger , ou s'affilie à une corporation militaire étrangère, perd sa qualité de Français. Ibid., art. 21.

(2) Cod. civ., art. 13.

préalable; cet étranger en sera donc affran- Art. chi.

La dispense dérive du droit international, lorsqu'il s'agit d'un étranger appartenant à un pays qui, dans ses traités avec la France, a stipulé l'exemption réciproque de la caution judicatwn solvi. Cependant, si le Français n'était admis à plaider sans caution , chez l'étranger , qu'en vertu de la loi de l'étranger, cette considération ne suffirait pas pour que ce dernier fût admis à réclamer la même faveur en France. La réciprocité ne s'établit que par la clause spéciale d'un traité. On n'a pas voulu que les lois de France pussent être modifiées par les lois d'un autre pays, et que ce pays, en nous accordant un droit de sa seule autorité, nous imposât la nécessité d'accorder le même droit à ses habitants (1).

La caution peut être exigée en toutes matières, autres que celles de commerce. Il y avait longtemps que cette exception était

(1) Voyez dans la Lègisl. civ. , etc. , de M. Locré , t. 1 , la discussion de l'art. 11 du code civil , au conseil d'État.

182 CHAP. Xr. DR LA. CAUTION

Art. consacrée par un accord unanime, lorsqu'elle est entrée dans le texte de l'article 1 6 du code civil. Les lois qui gouvernent le commerce ne renferment point leur esprit et leur prévoyance dans les étroites démarcations d'un territoire ; elles ont créé comme une même patrie aux commerçants répandus dans le monde entier; plus hospitalières que les lois civiles , plus favorables au crédit , plus sévères à la fraude , plus simples et plus hâtives , elles offrent à tous une égale liberté , une égale protection.

Cet hommage rendu à la nature des relations qui unissent la grande famille des commerçants, se retrouve par analogie dans un vieil arrêt du parlement de Paris , qui fit grâce de la caution judicatum solvi , en contemplation dune autre espèce de confraternité. Deux chevaliers de Malte étaient en procès; le demandeur était de nation étrangère; la caution fut vainement réclamée par le défendeur. On décida que des hommes liés par les mêmes vœux , confrères par leurs statuts , ne pouvaient être respectivement considérés comme étrangers (1).

(I) L'arrêt esl du 20 décembre 1 595 ; il est rapporté par Anne Robert. Rer. judical. lil>. à, cap. 11.

La jurisprudence, qui seule venait d intro- Atwr. duire l'usage de la caution judicalum solvi , pouvait bien alors se permettre ces écarts d'analogie ; mais il v a une loi aujourd'hui , !\i?>et cette loi n'excepte que les matières de commerce.

Des anciens auteurs, sur la foi d'un arrêt du 23 août 1571 mal rapporte par Bacqnet , ont enseigne que deux étrangers, plaidant l'un contre l'autre en France, devaient respectivement fournir la caution (I) , ou , en d'autres termes, que le défendeur ne pouvait l'exiger de son adversaire qu'en offrant lui-même de la donner. C'était une erreur. L'arrêt se trouve dans le recueil d'Anne Piobert; on y voit que la question agitée se bornait simplement à savoir si l'assignant était tenu de se faire cautionner , quand l'assigné n'était pas plus Français que lui : Cùm inter duos peregrinos lis mota et in judicium deducla esset , c/uœshum est in senatu an actor de judicato cavere et satisdare teneretur ; et il fut déclaré que

(1) Argon , 1. 1 , cliap. 11 ; Pothier , Traite des persott/us , tit. 2 , sect. 2 , n" 2 , et le Nouveau Denisart , t. |,j>, $29.

Art. toute audience serait déniée au demandeur , jusqu'à ce qu'il eût une caution à présenter : Senalus actorem peregrinum non antè ad litis perseculionem admitti voluit ', quàm judicatum solvi satisdedissêt (1). Cela ne ressemble point à ce qu'on a fait dire au parlement de Paris.

Devrait-on encore juger de même sous l'empire de nos codes ?

M. Pigeau (2) et M. Duranton (3) se sont prononcés pour la négative. Leur opinion est fondée sur ce que la caution judicatum soloi est une institution de notre droit civil , dont les effets ne peuvent profiter qu'aux Français et aux étrangers admis à l'exercice des droits civils.

Cet avis ne me semble pas le meilleur.

C'est la faculté de poursuivre une action sans être tenu de se faire pleiger% comme on

(1) Anne Robert, Rerum judicatarum lib. 4, cap. 11.

(2) Traité de la proccd., t. 1, p. 159.

M. Merlin, Répert. , tom. 2 , p. 104 et 105, et t. -16 , pag. 139; M. Favard, t. 2, p. 456, et M. Carré, t. \ , p. 432, n. 702 , soutiennent au contraire que l'étranger demandeur doit fournir caution , si l'étranger défendeur la requiert.

A FOURxMR PAR LES ÉTRANGERS. 185

disait au vieux temps, qui est un droit civil. De Art là vient que la caution ne peut être exigée de ceux qui jouissent des droits civils.

Et puis il faut remarquer qu'en accordant cette sûreté aux défendeurs , on a moins considère' les re'sultats de l'insolvabilité possible de l'étranger qui les attaque, que l'impuissance dans laquelle ils seraient de faire exécuter , hors de France , les condamnations de dépens et de dommages-intérêts qu'ils pourraient obtenir. M. Merlin l'a fort judicieusement observé à l'occasion du traité conclu le 4 vendémiaire an XII, entre la France et les cantons helvétiques (1). L'article 1 4 de ce traité porte : « Qu'il ne sera exigé des Français qui auraient à poursuivre une action en Suisse , et des Suisses qui auraient une action à poursuivre en France , aucun droit , caution ou dépôt , auxquels ne seraient pas soumis les nationaux eux-mêmes , conformément aux lois de chaque endroit. » Cet article, dit M. Merlin, était parfaitement inutile; car celui qui le suit, renouvelant les anciens traités de 1658, de 1777 et de l'an VI, déclare que, a Les jugements définitifs en matière civile , ayant

(1) Répert.y t. 16, p. -139.

Aur. force de chose jugée , rendus par les tribunaux français, seront exécutoires en Suisse , et réciproquement , après qu'ils auront été visés par les envoyés respectifs ( ce qui n'est qu'une simple légalisation), ou, à leur défaut, par les autorités compétentes du pays. »

Or, tout jugement rendu contre un Français ou contre un étranger autorisé par le roi à résider en France, est incontestablement exécutoire en France. C'est pourquoi le Français et l'étranger qui jouit de nos droits civils ne donnent pas de caution lorsqu'ils veulent intenter un procès, fussent-ils notoirement insolvables. C'est encore pourquoi la loi ne soumet point au cautionnement un demandeur, par cela seul qu'il aurait fait cession de biens.

Mais que deux étrangers , non autorisés à résider en France, s'y mettent en procès; le jugement qui donnera gain de cause au défendeur , et qui lui adjugera des dépens et des dommages-intérêts, sera-t-il exécutoire dans le pays du demandeur ? INon. La caution pourra donc être exigée.

Ainsi , vous le voyez , le droit de réclamer la caution judicatum soîvi n'est qu'une ga<rantie naturelle de la défense; et nos lois, en

le consacrant , ne devaient ni ne pouvaient Ari. en faire un privilège pour les nationaux. L'étranger qui assigne en France un autre étranger, a calculé ses chances, il a suivi l'impulsion de sa propre volonté, il a connu la condition qui lui était imposée pour agir : non est difficultas quam aliquis volens sibi pî'ocurat. Mais l'étranger assigné cède à la nécessité de se défendre; il serait inhumain , il serait impolitique de lui refuser , sur notre sol, la protection et les sûretés que sollicite une position qu'il ne s'est pas donnée.

Pourquoi ne décline-t-il pas la juridiction des tribunaux français ? dit M. Dnranton.

Je réponds d'abord qu'il ne le peut pas toujours; par exemple, quand il s'agit d'immeubles situés en France (1), ou quand il est poursuivi en matière criminelle , correctionnelle ou de police, sur la plainte d'un autre étranger qui s'est rendu partie civile (2).

(1) Cod. civ., art. 3.

(2) Ibidem. Le code civil disant que l'étranger demandeur sera tenu de fournir la caution , en toutes matières , autres que celles de commerce (art. 46) , il en résulte que ni les matières de justice de paix , ni les matières criminelles , correctionnelles ou de police , ne sont exi^ptées. ^ ovez l'arrêt Je la cour de cassation du 3 fé-

J'ajouterai que Fe'tranger défendeur qui se soumet à la juridiction devant laquelle il a e'té appelé', lors même qu'il lui serait loisible de la décliner , doit être présumé ne l'avoir acceptée qu'en vue d'une garantie tout aussi rassurante que celle qu'il trouverait chez lui. Les articles de nos codes, en parlant du défendeur à qui la caution sera fournie, s'il la requiert , ne font aucune distinction par rapport à son pays. Et je pense que l'étranger demandeur, après avoir saisi un tribunal français , aurait assez mauvaise grâce à dire à l'étranger défendeur qui requiert la caution : Pourquoi ne déclinezvous pas (1) ?

La requête tendant à ce que la caution soit fournie, est signifiée d'avoué à avoué (2). La caution est présentée et reçue conformément aux règles générales qui sont prescrites par le titre 1er du livre 5 du code de procédure. Ce

vrier -1814, rapporté au Journal des avoués, tom. 6, p. 564.

(1) La cour de cassation a décidé la question dans le sens opposé, par un arrêt en date du 15 avril 1842.

(2) Tarif, ait. 75. Cette requête , de même que celle qui est signifiée en réponse , ne peut excéder deux rôles.

titre sera explique en son lieu. Devant le juge Art. de paix , la réquisition serait faite verbalement , et la caution serait reçue au greffe de la justice.

C'est le tribunal qui tarife la somme du cautionnement , eu égard à l'espèce de la cause, et au montant présumable de ce que le demandeur aurait à payer, s'il venait à succomber. On ne doit faire entrer avec les dépens, dans les éventualités de l'estimation, que les dommages-intérêts résultant du procèsy c'est-à-dire les dommages que le défendeur pourrait éprouver par suite de Faction intentée contre lui.

Il est fort clair que les dommages-intérêts , dérivant d'une source antérieure, composeraient, non un accessoire , mais un chef principal de demande.

Or, la caution ne peut jamais être due pour le priîicipal de la demande. Le demandeur perd-il sa cause ? il n'aura rien à recevoir ; la gagne-t-il ? c'est le défendeur qui devra payer.

Si vous supposez que ce soit le défendeur qui réclame , par forme de reconvention , des dommages-intérêts dont l'origine préexistante se détache du procès actuel et n'y tient par

Art. aucune influence, cette contre-prétention ne sera pas recevable, parce qu'elle procéderait ex dispari causa (1); en admettant quelle le lût, le défendeur se constituerait demandeur quant à ce , et la caution n'est jamais due au demandeur. On a voulu néanmoins en faire une question, parce que le code civil dit, article 16, que l'étranger demandeur sera tenu de fournir caution pour le payement des frais cl dommages-intérêts résultant du procès , tandis que le code de procédure emploie cette autre locution : pour le parement des frais et dommages-intérêts auxquels il pourra cire condamné (2). En vérité, il n'y avait pas matière a dispute, et je ne sais comment on a pu mettre en doute si les dommages-intérêts qui pourraient être prononcés , selon le code de procédure, sont bien ceux résultant du procès , selon le code civil. Il ne faut pas que les mots étouffent les idées.

Les amendes qui sont encourues par l'é-

é franger demandeur , et qui n'ont pas dû

être consignées avant la poursuite de lJin-

(1) Voyez M. Toullier, t. 7, p. 428 et suiv. , el mpn second volume, p. 4, in fine, et suiv.

(2) M. Cane, Lois de la proecd., t. !, p. 429

A FOU il MU TAU LliS ËÏJRA^&EHS. 1 9 I

stance (1), n'entrent point clans la fixation du Aut. cautionnement. Même en matière civile, l'amende est une peine; c'est le fisc qui en profite, et la caution n'est pas tenue des condamnations pénales : F idejus sortes pœnalibus actionibus non asfringuntur, in quas inciderinl il pro quibus intervcnerunl (2).

Les juges inférieurs ne doivent pas davantage comprendre dans leurs prévisions la contingence des frais de l'appel. Bacquet rapporte l'espèce d un procès mit en 1575 , où cette proposition fut débattue ; on disait : Fidejussor judicatuDi solvi ac cep tus in prima causa , non tcneiur in eo qnod posieà judicalur in causa appellalionis , quia causa appellalionis est dicersa à causa priucipali , est que instanlia diversa (3)j et la décision y fut conforme (4).

L'estimation du cautionnement ne demeure pas toujours définitivement arrêtée. ISi la lettre ni l'esprit de la loi ne s'opposent à ce que le

(1) Pour l'appel et pour la requête civile, [amende doit être consignée d'avance.

(2) /.. -17, ad m h n ici p., § lô.

(3 Argument.^ i. 3 et -0,JJ. judicalum suivi. I Traité du droit <Ca<tLainc, p. 2, cliap. 16, p. lJ.

Aux. tribunal ordonne, durant le cours du procès, qu'un supplément sera fourni , s'il survient une complication d'incidents inattendus , et si la somme , réputée suffisante dès le principe , se trouve évidemment absorbée par les premiers frais d'une instruction qui paraît ne pas toucher encore à son terme (1). Il ne serait même pas dans l'intérêt de l'étranger qu'il en fût autrement ; car alors les juges, n'y pouvant plus revenir, se verraient obligés, de prime abord , à élever la somme , pour laquelle une caution devra être présentée, bien au-dessus de ce qui pourrait être nécessaire.

L'étranger qui consigne la somme fixée par les juges est dispensé de fournir une caution.

Celui qui possède des immeubles en France est également dispensé , s'il justifie que ces immeubles sont de valeur à présenter une garantie suffisante. C'est la traduction d'une loi romaine : Sciendum est possessorcs immobilium reruni satisdare non compelli (2).

(1) Arrêt de la cour de Metz, du 13 mars 4821. Joui' nal des avoués, t. 6, p. 578.

(2) L. 15, ff. qui satisd. non cog.

.V FOURNIR PAR LLS ETRANGERS. VJo

Ulpien' a dit que le simple usufruitier ne Art devait pas être considéré comme possesseur d'immeubles : Eum verô qui lantùm usumfruclum habet , possessorem non esse. On décidait autrement pour l'emphytéote : Sed et qui vectigalem , qui est emphyteuticum agrurn , possidett possessor intelligitur ; et pour celui qui n'avait que la nue propriété d'un fonds : Qui solam proprietalem habet (I). M. Merlin pense que ces dispositions peuvent servir de commentaire à l'article 16 du code civil (2).

Il s'est agi de savoir , entre des auteurs fort graves, si le défendeur a le droit de prendre une inscription hypothécaire sur les biens qui tiennent lieu de caution à l'étranger qui les possède.

M. Delvincourt avait enseigné le premier que la simple justification de propriété n'était pas assez rassurante , parce que l'étranger pourrait vendre avant la fin du procès; que d'ailleurs il faudrait toujours un jugement pour constater l'existence et la suffisance des immeubles; et que, ce jugement produisant hypo-

(1) L. 15, ff. qui satisd. non cog.

('2) Par conséquent à l'art. 167 du code de procédure. Voyez le Répert., t. 10, p. 139.

lu. 13

Aht. thèque (code civil, art. 2123 , le défendeur se trouverait incontestablement autorisé à prendre

une inscription (4).

Ce système fut adopté par M. Favard (2) et par M. Pigeau (3). Mais il a été rejeté par M. Toullier (4),. par M. Merlin (5), par M. Duranton (6), qui se sont contentés dénoncer , dans des notes assez brèves et assez tranchantes , que la caution jucUcatum solvi est de droit exceptionnel; qu'on ne doit pas ajouter h la rigueur de la loi; et que la qualité de propriétaire, dans la personne de l'étranger, a pu raisonnablement constituer, aux yeux du législateur, une garantie suffisante. M. Dalloz (7) se range aussi de ce côté; toutefois il a traité la question plus sérieusement. Je va»s examiner ses motifs :

« Quand l'étranger possède des immeubles en France, dit-il, et que ces immeubles sont

(1) T. 1, p. 199, uotc 7.

(3i Comment., t. \ , p. 3/5.

•1 T. 1, p. 237, notel.

» Repert.,X. 16, p. 140.

(6) T. 1 , p. 104, note 2. Voyez aussi k Comment, de AI. Thoinine-Desmazures, t. 1, p. 3 {7.

^7) Jurisp. gêner., t. 7, p. 581.

de quelque importance, il offre à peu près Abt. autant de garantie que le regnicole; il en offre même beaucoup plus que le Français prolétaire, qui , fût-il évidemment insolvable, n'est cependant pas soumis à la caution judicatum solvi. »

Je ferai d'abord observer que ces considérations ne touchent point au vif de la question : car il ne s'agit pas de comparer la garantie offerte par l'étranger qui possède des immeubles en France , avec celle que peut présenter en générai un Français propriétaire , et , en particulier, un Français prolétaire. Les Français ne sont pas soumis chez eux à la caution judicatum solvi , parce que cette franchise de leurs actions judiciaires est un des droits civils qui leur appartiennent ; c'est un privilège de nationalité. Mais la loi veut que l'étranger donne caution de payer le jugé : or je demande où seront les sûretés immobilières qu'il a offertes pour tenir lieu de la caution , s'il vient à vendre ses biens avant l'issue du procès , et si le défendeur n'est pas autorisé à prendre une inscription hypothécaire pour se prémunir contre ce manque de foi? Qui veut la fin , veut les moyens. On m'objectera peut-être que l'étranger venant à vendre

1% CHAP. M- i^K L\ CAUTION

Aux. ses immeubles, le défendeur rentrera dans le droit d'exiger la caution. Je ne le nie pas; mais déjà des frais considérables auront été accumulés; la vente n'aura été faite que la veille du jugement ; l'étranger aura disparu , et avec lui tout espoir de recouvrement pour les dépens et les dommages-intérêts.

M. Dalloz continue : « Quant à l'argument tiré du jugement qui doit être rendu pour déclarer la suffisance des biens, ce jugement ne sera nécessaire qu'autant que cette suffisance sera contestée; et elle le sera rarement, si l'on considère qu'en général la caution judicalum solvi ne peut s'étendre à une somme élevée; ce qui montre déjà que, dans le système de MM. Delvincourt et Favard , l'hypothèque n'existerait qu'en cas de contestation sur l'importance des immeubles. Mais , dans ce cas même , ne serait-il pas déraisonnable de l'admettre , puisqu'il en résulterait que le défendeur, en contestant mai à propos la suffisance des biens, obtiendrait du jugement qui aurait condamné sa prétention , une hypothèque qu'il n'aurait jDoint eue sans l'injuste procès qu'il a suscité à l'étranger? Une semblable conséquence montre assez que la doc-

à FOURNI* PAR LES ETRANGERS. 107

tri ne d'où elle découle ne saurait être vraie , Abt. et que l'article 2.423 du code civil ne peut recevoir ici aucune application ; car l'hypothèque judiciaire n'existe, comme cet article a pris soin de le dire, qu'en faveur de celui qui a obtenu le jugement, et non au profit de la partie qui a succombe. •>•>

Ces raisonnements tendent seulement à prouver que l'hypothèque judiciaire ne peut être acquise au profit du défendeur, par le jugement qui a repoussé ses allégations touchant la prétendue insuffisance des immeubles. Mais c'est une application beaucoup trop générale, et qui donne à l'article 2123 un sens limitatif qu'il ne comporte pas , surtout en matière de cautionnement. Il importe de remarquer que l'étranger qui veut faire accepter la garantie de ses immeubles, au lieu de la caution qu'il est tenu de donner, demande a être reçu caution de lui-même (1). Or, quand une caution doit être fournie , il arrive souvent que la solvabilité de cette caution est contestée ; et, si l'on juge qu'elle est bonne et suffisante, celui qui contestait, et qui a perdu son procès sur ce point, n'acquiert

(1) Voyez M. Pigeau, Comment., t. I , p. 374.

Art. pas moins une hypothèque sur les biens de la caution. C'est M. Dalloz lui-mêmequi le dit, au mot Hypothèque , dans sa Jurisprudence générale (1) : « Lorsque la caution judiciaire est contestée , et qu'il intervient jugement pour l'admettre , ce jugement est productif d'hypothèque , parce que c'est à dater de ce moment que la caution se trouve éventuellement soumise au payement de la dette. » Et plus bas, il ajoute : « Le législateur avait-il besoin , soit au titre du cautionnement , soit dans le code de procédure , d'énoncer que le jugement de réception de la caution serait productif d'hypothèque ? Ne devait-il pas , à cet égard , s'en référer aux principes généraux (2) ? »

En résumé, c'est l'opinion de M. Delvincourt qu'il faut suivre. Ceux qui ont entrepris de la discuter se sont abstenus de répondre à ces questions : Quel est le but de la loi? N'est-ce pas de donner sûreté au défendeur contre l'étranger qui l'attaque? Et comment ce but sera-t-il atteint si l'on refuse au défendeur le droit de s'inscrire sur les immeubles

(2) Voyez un arrêt de la cour de Metz , du 27 août 4817, rapporté au Journal des avoués, t. 6, p. 572.

que l'étranger possède , et qu'il offre en ga- Art. rantie, pour être dispense' de donner une caution ?

M. Toullier et M. Duranton ne veulent point qu'on ajoute aux rigueurs de la loi. Mais où donc serait cette rigueur extraordinaire ? Dira-t-on que l'inscription peut empêcher 1 étranger de disposer de ses biens? Il n'a qu'à offrir de donner caution, ou de consigner la somme fixée, et l'inscription ne subsistera plus. Chacun sera dans son droit.

Le droit de requérir la caution de l'étranger n'a été établi que dans l'intérêt particulier du défendeur. Il peut y renoncer, et l'on présume qu'il y a renoncé quand il ne l'a pas demandée de prime abord , à limine lilis. « Il serait ï^>contraire à toutes les règles de justice et de bienséance qu'après qu'un étranger aurait longtemps plaidé devant un tribunal , on vint lui faire l'injure de demander une caution pour éloigner le jugement (1). » Par une conséquence toute nécessaire, il n'est pas permis aux juges d'ordonner d'office qu'elle sera fournie.

( I Oh<=n valions du Tribnnat sur l'ait, 166.

Art. L'ordre dans lequel les exceptions doivent être proposées, est indique' par la place que le code a donnée à chacune d'elles.

La caution judicatum solvi se pre'sente la première , parce qu'elle a pour objet d'assurer le recouvrement des frais de toutes les autres exceptions et de toutes les défenses qui pourront être employées contre l'action de l'étranger.

Mais voici une difficulté : l'article 166 du code veut que la caution soit requise avant toute exception; et l'article 169 porte que l'exception de renvoi (1) sera proposée ■préalablement à toutes autres exceptions et défenses; puis on lit dans l'article 173 que les nullités d'exploit devront être présentées avant toute exception autre que les exceptions d'incompétence. Comment concilier ces dispositions, qui semblent, si je puis ainsi parler, se disputer le pas? M. Pigeau (2) et M. Berriat-St- Prix (3) disent que la première a été modifiée par celles qui suivent, et que l'incompétence

(1) Pour cause d'incompétence.

(2) Comment., t. 1, p. 374 et 380.

(S) T. 1 , p. 228, note 45.

et la nullité ont repris le rang de priorité qui Ar venait d'être départi a la caution judicatwn solvi. M. Carré (!) et M. Dalloz (2) adoptent un moyen terme : ils estiment que l'on peut indifféremment requérir la caution, soit avant, soit après les exceptions d'incompétence et de nullité.

A mon avis , il n'est pas supposable que le législateur ait eu la frivole intention de cisailler son plan à mesure qu'il travaillait à le tracer, et de mettre en flagrant conflit les articles de son code.

Ce que l'on voudrait qu'il eût fait, est précisément ce qu'il n'a pas voulu faire. Le trihunat avait demandé que l'article 4 G6 fut ainsi conçu : « Tous étrangers demandeurs principaux ou intervenants seront tenus , si le défendeur le requiert , avant toute exception autre que celle de renvoi ou de nullité } de fournir caution , etc. m Les mots avant toute exception, qui ne se trouvaient pas dans le projet , furent seuls ajoutés quand on arrêta la rédaction définitive au conseil d'État; le reste ne fut point admis. Évidemment il de-

(\) Lois de la procéd., t. \, p. 433. (2) Jurisp. çcncr., t. 7, p. 5S2.

Art. meura bien entendu que la caution serait requise, non après, mais avant les exceptions d'incompétence et de nullité'.

Ce système est beaucoup plus rationnel que l'autre. En effet, le défendeur veut-il prétendre que le tribunal où l'étranger l'a traduit n'est pas compétent? Il est possible, surtout si l'on agite des questions de domicile, que les débats soient longs et coûteux, qu'il devienne indispensable de lever des actes, de rapporter des extraits, de faire des enquêtes, etc. Ce sera plus ou moins d'argent déboursé , dont la rentrée restera fort incertaine, si l'exception de caution n'a pas précédé l'exception d'incompétence. J'aurais la même chose à dire dans le cas où il s'agirait de la nullité de l'exploit.

On dira que je laisse sans application celte disposition de l'article 1 69 : u La demande en renvoi devant les juges compétents sera formée préalablement à toutes autres exceptions et défenses; » et cette autre de l'article 1 73 : a Toute nullité d'exploit ou d'acte de procédure sera couverte , si elle n'est proposée avant toute défense ou exception autre que les exceptions d'incompétence. »

Je répondrai que cela s'applique h ce qui

vient après, dans l'ordre des articles; à l'ex- Art. ception dilatoire pour faire inventaire et délibérer ; à l'exception de garantie; à celle qui tend à obtenir la communication des pièces ; et je maintiendrai qu'on ne peut en induire aucune abrogation ni modification rétrospective, à l'égard de ce qui avait été antérieurement réglé pour la caution judicatum solvi.

La loi veut que la caution soit requise avant toute exception, et la loi doit être entendue dans le sens qui conserve sa volonté : Benigniùs leges interpretandœ sunt, que vohmtas earum conservetur (1).

La caution est tout à fait à part et en dehors des autres exceptions; elle laisse entiers tous les droits , tous les moyens , toutes les prétentions du procès : ce n'est qu'une sûreté relativement aux frais; il faut donc la requérir aussitôt qu'il y a des frais à faire.

Ce n'était point assez de cette garantie de cautionnement contre la témérité de l'étranger qui attaque, il fallait encore pourvoir à la sûreté des condamnations que le Français peut obtenir contre l'étranger qui se défend.

(t) L. 48,,/f. flelegihus.

Art. Quel que soit son pays, celui que j'appelle devant un de nos tribunaux doit y trouver accès libre et facile : la défense est de droit naturel. Mais si je le fais condamner, ne serait-ce pas outrer la longanimité que de lui laisser ouverte la voie qui va le dérober aux atteintes de la justice de France?

Autrefois , en toutes matières, les jugements rendus contre les étrangers étaient généralement exécutoires par corps. \ous savez comment le droit de propriété succomba dans sa lutte avec l'effrénée liberté de 1793 (1). L'abolition de la contrainte par corps fut décrétée; les étrangers en profitèrent; et, lorsque l'on sentit le besoin de la rétablir, on ne songea point à eux. L'omission , faiblement relevée d'abord par une loi du 4 floréal de l'an VI, ne fut complètement réparée que par celle du 10 septembre 1807, laquelle fut rendue, suivant ce que rapporte M. Merlin (2), « parce que des marchands de Paris venaient d'être dupes d'un grand seigneur russe, qui avait disparu sans payer ce qu'il leur devait. » L'une et l'autre de ces lois sont abrogées; leurs

(1) Voyez ci-dessus, t. 2, p. 514.

(2) Questions de droit, v° Etranger, § 2, n. 2.

dispositions se reproduisent aujourd'hui, plus Art. nettement et plus humainement combinées , dans le titre 3 de la nouvelle loi du 17 avril

cr Tout jugement qui interviendra au profit d'an Français contre un étranger non domicilié en France, emportera la contrainte par corps , à moins que la somme principale de la condamnation ne soit inférieure à cent cinquante francs, sans distinction entre les dettes civiles et les dettes commerciales (4). »

Vous ne trouvez plus ici les principes qui régissent l'exception de la caution judicatum solvi. Le Français seul a le privilège de faire exécuter son jugement par corps; l'étranger admis à jouir des droits civils en France ne pourrait pas l'invoquer contre un autre étranger, car il n'est pas Français (2).

Remarquez aussi que l'étranger condamné , pour être affranchi de la contrainte , doit être

I ; Art. 14 de la loi du i 7 avril 1 835, sur la Contrainte par corps.

(2) Arrêt de la cour de Douai du 7 mai 1828. Journal des Avoués , t. 36, p. 14. Cet arrêt a été rendu sous l'empire de la loi de 1807 , mais le texte était le même que celui de la loi de 1832.

ART. domicilié en France; il ne suffirait pas qu'il fût autorisé à y résider, et qu'il y possédât des propriétés, des établissements de commerce (1).

La loi de 1832 , de même que celle de 4 807, est une loi de police et de sûreté , dont le but est de protéger l'intérêt national. Elle s'étend aux mineurs comme aux majeurs étrangers ; elle n'excepte que les femmes, quand elles ne sont pas stellionataires (2).

Cette restriction , qui ne permet pas d'exercer la contrainte par corps , si la somme principale de la condamnation est inférieure à cent cinquante francs , indique assez que l'étranger n'est point contraignable pour les dépens du procès (3) , et qu'il participe à cette faveur de notre droit commun.

Cependant, averti par l'ajournement qu'il a reçu , l'étranger va disparaître et se dérober facilement aux justes rigueurs dont il est rae-

(1) Arrêt de Douai du 9 décembre -1829. [Journal des Avoués , t. 42, p. 8 .

(2) Arrêt de Paris du 9 mai 1830. Ibid. , tom. 39, p. 181.

"» A moins que les dépens ne soient adjugés pour tenir lieu de dommages-intérêts. Yoyez mon deuxième volume, p. 527.

nacé. JDevra-t-on attendre, dans tous les cas, Abi. pour s'assurer de sa personne et pour immobiliser la seule garantie à laquelle il soit possible de se prendre, que les tribunaux aient prononcé sur le fond du litige? Non. Voici comment le législateur a su adoucir une mesure qui parait sévère au premier aspect , et prévenir par de sages précautions tous les abus et toutes les vexations qu'elle pourrait entraîner :

« Avant le jugement de condamnation , mais après l'échéance ou l'exigibilité de la dette, le président du tribunal de première instance dans l'arrondissement duquel se trouvera l'étranger non domicilié, pourra, s'il y a des motifs suffisants } ordonner son arrestation provisoire sur la requête du créancier français.

» Dans ce cas, le créancier sera tenu de se pourvoir en condamnation dans la huitaine de l'arrestation du débiteur, faute de quoi celui-ci pourra demander son élargissement.

» La mise en liberté sera prononcée par ordonnance de référé (1) , sur une assignation

(t) J'ai déjà eu occasion de dire quelques mois tou-

Art. donnée au créancier par l'huissier que le président aura commis dans l'ordonnance même qui autorisait l'arrestation , et, à défaut de cet huissier, par tel autre qui sera commis spécialement (1). •»

Ces dispositions sont parfaitement agencées ; elles se conçoivent fort bien. Ce n'est point encore la contrainte par corps avec toute la rigueur de ses formalités; le jugement n'est pas rendu : ce n'est qu'une arrestation provisoire , sans significations préalables (2). Le président l'ordonne s'il y a des motifs suffisants. Il va sans dire que l'étranger n'est pas appelé pour discuter ces motifs , car il partirait au lieu de venir s'expliquer ; mais il ne peut être arrêté qu'après l'expiration du temps où la dette aurait dû être acquittée. La présomption est contre lui ; toutefois ses exceptions et ses défenses restent entières. La demande est-elle

chant cette juridiction des référés , dévolue au président d'un tribunal civil de première instance , pour régler provisoirement les cas où se montre une imminence de préjudice, que la marche ordinaire de la justice et l'attente de l'audience accoutumée pourraient rendre irréparable. Voyez ci-dessus, t. 2, p. 164 et 165.

(I) Art. 15 delà loi du 17 avril 1832.

ri) Ait. 32, § 2, de la loi du 17 aval -1832.

jugée, en définitive, non recevable ou mal Art. fondée? l'étranger illégalement arrêté obtient des dommages-intérêts. Est-il condamné? l'arrestation se trouve légitimée.

Je m'assure que vous n'avez pas manqué de pressentir dans la loi l'article qui suit :

« L'arrestation provisoire n'aura pas lieu , ou cessera, si l'étranger justifie qu'il possède sur le territoire français un établissement de commerce ou des immeubles, le tout d'une valeur suffisante pour garantir le payement de la dette , ou s'il fournit pour caution une personne domiciliée en France, et reconnue solvable (1). »

Une remarque importante doit être faite sur cet article , c'est qu'il s'applique seulement à l'arrestation provisoire qui précède le jugement. Il ne faut pas croire qu'après la condamnation obtenue contre lui , l'étranger puisse éviter la véritable contrainte par corps, soit en justifiant de ses possessions dans le royaume , soit en présentant une caution (2) :

(1) Art. 16 de la loi du 17 avril 1832.

(2) Cependant, si la contrainte par corps n'a pas été prononcée pour dette commerciale , le débiteur obtiendra son élargissement en payant ou consignant le tiers