III

Art. le jugement affecte ensemble au payement de la dette, et comme autant de gages, sa personne et ses biens de France , s'il en a. L'exercice de la contrainte par corps, dit l'art. 2069 du code civil, n'empêche ni ne suspend les poursuites et les exécutions sur les biens. La loi du 1 7 avril 1 830 a gradué la durée de la contrainte, en général, suivant l'importance des condamnations que portent les jugements (1). Ces dispositions nouvelles trouveront mieux leur place au chapitre qui traiterait l Emprisonnement et de ses formes.

du principal de la dette et de ses accessoires , et en donnant pour le surplus une caution acceptée par le créancier, ou reçue par le tribunal civil dans le ressort duquel le débiteur est détenu. Art. 24 de la loi du 17 avril 1832. (I) Art. 17.

DES EXCEPTIONS DECLINATOIRES.

DES EXCEPTIONS DECLINATOIRES.

J'appelle Exceptions déclinatoires ce que le Ara. code de procédure comprend sous la dénomination générale de Renvois (1 ). Il me semble que c'est qualifier mieux la matière de ce chapitre.

L'harmonie d'un système tient surtout à l'unité de l'expression.

Il y a , au titre des exceptions, un paragraphe 4 pour les Exceptions dilatoires. Fallait-il donc emprunter le terme de Renvoi à ces époques de querelles féodales où les seigneurs venaient revendiquer leurs justiciables , pour en intituler le paragraphe 2 qui traite des Exceptions déclinatoires ?

(1) Titre dos Exceptions, § '2.

Ce désaccord a jeté de la confusion sur d'antres textes. La demande en renvoi se nomme Exception d'incompétence dans l'article 173, puis elle redevient l'ancienne Exception déclinatoirc dans les articles 83 , 424

et 425.

Ne croyez pas qu'il n'y ait ici d'autre intérêt que celui de quelques mots qui se disputent la rubrique d'un chapitre : ce sont des idées qui se faussent et qu'il convient de redresser.

Un tribunal , lorsqu'il reconnaît son incompétence, ne renvoie point l'affaire devant tels autres juges qu'il désigne; il se borne à déclarer qu'il n'a pas le pouvoir de statuer. C'est comme si l'action n'avait pas été intentée (1) ; il faut un nouvel ajournement pour saisir de nouveaux juges.

Au contraire, le Renvoi suppose une action qui subsiste , une cause toute liée qui se transporte , avec les parties, d'une juridiction à une autre. Tel le renvoi que la nécessité com-

(1) Cependant elle sert à interrompre la prescriptiou , parce que la citation en justice , donnée même devant un juge incompétent, n'est pas moins une interpellation judiciaire. Voyez l'art. 2246 du code civil.

DES EXCEPTIONS DECLINATOIRES. 213

mande, lorsque, par suite d'empêchements, Art. de récusations ou de déports, les juges qui devaient prononcer ne se trouvent plus en nombre suffisant, ou lorsqu'il n'y a pas assez d'avoue's pour représenter les intérêts distincts de tous les plaideurs dans la même instance. Tel le renvoi que demande la partie qui compte , parmi les membres du tribunal , des proches parents ou alliés de son adversaire. Tel le renvoi pour cause de sûreté publique et de suspicion légitime. Tel encore le renvoi après cassation (1).

Les renvois proprement dits ne sont ordonnés que par des juges supérieurs, parce qu'un renvoi est un mandement de juger. Un tribunal ne peut renvoyer a un autre tribunal du même degré : Par in parem non habet imperium.

Mais tout tribunal, quel que soit son rang dans la hiérarchie, a le droit de statuer sur sa compétence : JE jus est enim œstimare an sua sit juridictio (2). Refuse-t-il de retenir l'affaire?

(1) Les règles relatives à ces différentes sortes de Renvois seront expliquées au chapitre 20.

(2) L. 5, ff. de judiciis.

Art. il donne ses motifs, et il dit aux parties de se pourvoir devant qui de droit.

C'en est assez, je pense, pour justifier le changement de mots que j'ai ose me permettre, et pour faire ressortir la nuance qui distingue une demande en renvoi , d'une exception déclinatoire.

Je reprends la trace des idées que j'ai déjà émises touchant l'ordre dans lequel les exceptions doivent être proposées (1).

J'ai dit que la caution indication solvi se présentait la première. C'est une sûreté pour le recouvrement des frais; le défendeur , s'il veut l'obtenir , est tenu de la requérir aussitôt qu'il y a des frais à faire , et quelquefois il en faut faire autant pour savoir où l'on plaidera , que pour plaider. Demander préalablement caution à l'étranger qui vous assigne, ce n'est point reconnaître que l'on soit compétemment ou valablement assigné.

Les exceptions déclinatoires ne viennent

,0q. donc rationnellement qu'en seconde ligne;

mais elles doivent précéder toutes les autres,

(1) Voyez ci-dessus, p. 200 et suiv.

DES EXCEPTIONS DÉCLINATOIRES. 215

à moins qu'il ne s'agisse d'une incompétence Art. à raison de la matière.

On connaît assez cette ligne élémentaire qui sépare l'incompe'tence ratione materiœ , de l'incompétence ratione personœ vel loci.

La première ne se couvre point, car la volonté des plaideurs n'a pas la puissance de créer une juridiction , et de conférer à un tribunal, par ignorance ou par choix, l'attribution d'une matière que la loi ne lui a pas donnée. Ce serait attenter à l'ordre public , détourner le cours de la justice, et le troubler jusqu'à sa source (1) : Publico jure à lege vel principe defertur juridiclio , quapropter privatorum consensus judicem non potest facere eum qui judex non est.

L'incompétence à raison de la matière peut

être proposée en tout état de cause, même par

le demandeur, si le défendeur ne se met pas

17°* en peine de décliner. Il y a plus encore : les

juges sont tenus de se dessaisir d'office , quand

bien même les deux parties consentiraient à

procéder devant eux.

Mais l'incompétence ratione personœ vel loci

(1) Voyez mon Introduction , t. \ , chap. 6, p. 92 et suiv.

Art. se peut couvrir; elle ne touche qu'à un intérêt privé. Il importe peu à la société qu'un particulier aille plaider devant un autre tribunal que celui de son domicile , ou de la situation de l'objet litigieux, si, abstraction faite de la question de territoire, la cause appartient à un genre compris dans les attributions de l'un comme de l'autre. C'est parce qu'on peut renoncer à l'incompétence personnelle, qu'elle doit être relevée avant les autres exceptions , et à plus forte raison avant toute espèce d'engagement sur le fond. Prœscriptiones fori in principio litis à litigatoribus opponendas esse legum decrevit auloritas (1).

Evidemment , vous vous soumettez à l'autorité du tribunal où vous êtes traduit., quand, au lieu de réclamer la franchise de votre ressort, et le privilège de plaider devant vos juges naturels, vous arguez l'ajournement de nullité , quand vous sollicitez un délai pour vous défendre , ou quand vous requérez la communication des titres qu'on vous oppose. Nemo , post litem contestatam , ordinariœ sedis examen declinet (2).

(1) L. 43, Cod. de Except. et Prœscript. * (2) L. 4, Cod, de Jurisdict. omnium judicwn , etc.) et 1. 1 , 3, G et 7, eodem titulo.

DES EXCEPTIONS DECMNATOIRES. 217

Les simples actes de procédure , comme une Art. constitution d'avoué', un à-venir , une demande en remise de la cause , ne couvrent point. Ne faut-il pas toujours constituer un avoue' et poursuivre l'audience, afin de proposer une exception , aussi bien que pour présenter une défense? Ces préliminaires indispensables servent à constater la comparution du défendeur, et à fixer le jour de la lutte; mais ils ne révèlent aucune intention marquée pour le choix des armes : Actus ultra intentionem agentium operari non debent.

On a demandé si l'assigné qui met en cause une tierce personne , en l'appelant à sa garantie, conserve encore la faculté de décliner la juridiction du tribunal ? M. Demiau , dans ses Eléments du droit et de la "pratique (1 ) , et M. Carré, dans ses Lois de la procédure (2), ont embrassé l'affirmative de cette question. Ils ont dit que la mise en cause d'un garant restait étrangère au demandeur originaire , jusqu'à ce que le nouveau plaideur ait été lié aux actes et au système du procès; qu'on ne pouvait auparavant en induire une reconnais-

(1) Pag. 146.

(2) T. l,p. 440, note 2.

Art. sance de juridiction; que c'était une précaution purement hypothétique, pour le cas où l'exception d'incompétence ne serait pas accueillie.

Cette opinion n'est approuvée ni par les auteurs, ni par les arrêts (1).

La demande en garantie est une exception dilatoire -f cela est formellement écrit dans le code. Loin que les exceptions dilatoires tendent à dénier le pouvoir du juge, à en contester la mesure , ou à critiquer la forme de l'ajournement , elles supposent l'action compétemment et légalement intentée ; elles se résument dans une impétration de délai pour la préparation et l'agencement de la défense ; par conséquent elles couvrent les autres exceptions que la nature des choses et la loi ont placées en avant.

Le bon ordre de la justice ne veut pas qu'une personne soit obligée à plaider , pour la même affaire, dans deux tribunaux à la fois, et soit exposée à voir rendre deux jugements

(4) Voyez le Répertoire de M. Merlin , t. 3, p. 334; le Répertoire de M. Favard, t. 2, p. 459; et la Jurisprudence générale de M. Dalloz, t. 7, p. 585.

DES EXCEPTIONS DÉCLINATOIRES. 219

contraires , qui s'entre-choqueraient et se Art.' rendraient inexécutables l'un et l'autre.

Il y a lieu , dans ce cas, à une autre espèce d' Exception déclina toire , à l'exception de Li~ 171. tispendance et de Connexité.

La litispendance est l'état d'une cause introduite dans un tribunal qui ne l'a point encore jugée : lis pendens.

La litiscontestation n'est pas nécessaire pour qu'il y ait litispendance ; car la litispendance se forme par le seul fait d'un ajournement : Cœpta autem esse, atque ità pendere lis alibi censetur, non modo si litis contestatio jàm facta sit , sed sola citatio , seu in jus vocatio (1).

L'exception de litispendance suppose que le procès existait déjà devant d'autres juges, entre les mêmes parties , pour la même chose , et sur une demande basée sur la même cause.

Le dcclinatoire pour raison de connexité n'exige point ces identités parfaites dans les affaires soumises à deux tribunaux différents; il se fonde sur ce qu'elles se lient par des afïï-

(1) Voet ad Pandectas, îib. A4, Ut. 2, n" 7. Voyez sur ce point les Quest, de droit de M. Merlin, V° Litispendance.

Art. nités telles, que le jugement de Tune doive indispensablement influer sur le jugement de l'autre, et sur ce que la même instruction leur convient et leur suffit. Ce ne sont plus les rigoureuses conditions sans lesquelles l'exception de litispendance ne saurait se produire ; c'est quelque chose de plus mobile et de moins positif, c'est une appréciation de rapports sympathiques et de certaines convergences, que la loi abandonne à la sagesse des magistrats; mais c'est toujours le même but, celui de rendre la justice moins embarrassée, moins coûteuse, et de la faire une, comme la vérité dont elle doit être l'image.

On voit que la connexité peut quelquefois faire fléchir la règle : Aclor sequitur forum rei. M. Merlin, dans son Répertoire , t. 2, p. 844, en rapporte plusieurs exemples.

Les exceptions de litispendance et celles de connexité sont proposées devant le tribunal où la dernière demande a été introduite , et c'est ce tribunal qui doit se dessaisir, pourvu qu'elles soient justifiées. Alors l'affaire appartient , par droit de prévention, aux juges qui ont été les premiers saisis, à moins qu'il ne s'élève quel-

DES EXCEPTIONS DECLINATOIRES. 221

que cas d'incompétence radicale (1), qui do- ^ mine tout, qui efface tout , et qui se peut déclarer à tontes les phases de la cause et à tous les degrés de juridiction. Toutefois l'incompétence du juge auquel l'une des parties s'était d'abord adressée serait manifeste, qu'il n'en faudrait pas moins retourner devant lui, ne fut-ce que pour faire décider an sua sit juridictio (2).

Il n'est pas impossible que les deux tribunaux saisis à la fois rejettent le déclinatoire, et veuillent tous deux retenir la cause et les plaideurs. Ce serait le cas de dire , avec le prophète : Il pleuvra sur eux des filets , pluet super eos laqueos , s'ils étaient condamnés à la désespérante condition de voir la même affaire devenir l'objet de deux sentences du même degré, qui; se heurtant , pourraient donner lieu à de grandes esclandes et violences oullrageuses , comme il advint, en 1474, pour un procès diversement jugé à Paris et à Bordeaux (3).

(1) C'est-à-dire, à raison de la matière.

(2) Lorsque deux instances connexes ont été formées devant le même tribunal, leur jonction est ordonnée , et il n'y a plus qu'une cause.

(3) Yoyez mon premier volume, p. 488.

RT

Art. Nous n'en sommes plus à cette anarchique confusion du moyen-âge.

Les deux juridictions se trouvent-elles subordonnées au même tribunal supérieur? la question de compétence pourra être vidée par voie d'appel ; car , en pareille matière , lors même que le fond du procès serait dans les limites du dernier ressort, il est toujours permis d'appeler.

L'autorité du tribunal supérieur ne s'étendelle pas sur l'une et sur l'autre des justices rivales? il deviendra nécessaire de se pourvoir en règlement de juges. Je suis obligé de renvoyer à l'un des chapitres suivants tout ce qui se rapporte à cette voie de recours (1).

L'étranger qu'un Français assigne devant un

(1) J'ajouterai, dès à présent, que menue dans les cas où l'on pourrait interjeter appel , afin de faire cesser le conflit de juridiction, la loi permet de choisir le règlement de juges. Il y a plus z on peut recourir au règlement de juges aussitôt qu'une affaire est portée devant deux tribunaux différents , et sans attendre qu'ils aient prononcé sur leur compétence. Ainsi la litispendance et la connexité sont , au choix du demandeur, ou des exceptions , ou des motifs de demander un règlement de juges , afin d'éviter la multiplicité et la contrariété des jugements.

DES EXCEPTIONS DECLINATOIRES. 223

tribunal du royaume peut- il opposer l'excep- Abt. tion de litispendance, par ce motif que la même demande existe déjà devant les juges de son pays ?

Prise de son point de vue général , cette question n'est guère controverse'e.

Il ne peut y avoir de conflit entre un tribunal étranger et un tribunal de France, parce que la sentence de l'un ne peut ni dominer ni heurter la sentence de l'autre. Les limites des États sont les limites de leurs juridictions. Un jugement étranger n'est point exécutoire chez nous, si la révision de nos magistrats et le mandement du Roi n'en ont pas fait préalablement un jugement français : à quoi faire, il faut venir par action , disaient nos vieux auteurs , et la cause doit être traitée derechef (1).

C'était le texte de l'article 121 de l'ordonnance de 1G29 : « Nonobstant lesdits jugements (étrangers), nos sujets, contre lesquels ils auront été rendus , pourront de nouveau débattre leurs droits, comme entiers, devant nos officiers. »

(ij Biodeau sur Louet , lettre D, soin. W. Julien sut les statuts de Proveuce, etc.

Art. Si les arrêts d'un autre pays perdent chez nous leur autorité de chose jugée, certes, et à plus forte raison, une simple demande intentée devant une justice étrangère ne peut produire, dans un tribunal français, l'exception de litispendance (1).

La difficulté n'est pas là. Mais on demande si le Français demandeur , qui lui-même a commencé par saisir un tribunal étranger, n'a pas renoncé au privilège de sa loi , et s'il peut reporter encore son action aux tribunaux de France? M. Dalloz décide qu'il ne le peut pas , et qu'il doit rester soumis à la juridiction de son choix. M. Dalloz invoque , à l'appui de cette opinion , un arrêt de rejet rendu par la cour suprême, le 15 novembre 1827. Il va plus loin : il pense qu'un Français défendeur , traduit devant un tribunal étranger, et qui serait venu y comparaître sans proposer de déclinatoire , n'aurait plus la faculté de revenir sur ses pas pour implorer la justice de France (2).

(1) La jurisprudence est aujourd'hui fixée sur ce point. Sirey, t. 7-2-855, 8-1-453, et 14-2-191, etc.

(2) Jurisp. gcnér., t. 7, p. 597.

DES EXCEPTIONS déclin atoires. 225

Dans l'espèce de l'arrêt rapporté par Art. M. Dalloz , il s'agissait d'une action que Delamme , né en France , mais résidant depuis longues années en Belgique , avait formée à Bruxelles , contre Heymans , négociant de cette ville. L'affaire, vidée en première instance , se trouvait en appel , où déjà plusieurs incidents avaient été réglés , lorsque Delamme , se prenant à sa qualité de Français, crut qu'il pouvait ajourner Keymans devant le tribunal de commerce de Paris , et y recommencer le procès. On le déclara non recevable, attendu qu'il avait , de son plein gré , saisi et épuisé la juridi ctionétrangère.

A la cour royale de Paris , l'organe du ministère public fut d'avis que le contrat judiciaire formé chez l'étranger ne pouvait avoir en France aucun caractère légal et définitif; que Delamme^ quoique demandeur à Bruxelles, n'avait point été lié par l'option qu'il avait faite; que ce principe de droit public, proclamé dans l'ordonnance de \ 629 , avait reçu une consécration nouvelle par l'article 1 4 du code civil.

Il n'en fut pas moins dit que le tribunal de commerce avait bien jugé.

Delamme n'obtint pas plus de succès à la m. 15

Art. cour de cassation. Le rejet de son pourvoi fut motive' sur ce que chacun peut renoncer à un privilège qui lui est personnel; sur ce qu'on y renonce en citant un e'tranger devant les juges de son pays , et en y e'puisant tous les degrés de leur juridiction ; sur ce que les dispositions de la loi qui consacrent le droit de souveraineté territoriale n'ont point été faites en vue des intérêts privés , et que les parties contractantes ou litigantes restent obligées par les actes de juridiction volontaire ou contentieuse à laquelle elles se sont soumises.

IL résulterait de là que le Français demandeur ou défendeur qui s'est volontairement abandonné à la justice de l'étranger, n'a plus la faculté d'appeler son adversaire en France , et d'y procéder sur nouveaux frais. IL faudrait attendre que celui-ci vint y faire exécuter la sentence de ses juges, pour que les nôtres pussent la reviser.

N'est-ce point trop d'outrecuidance que de vouloir mettre en controverse la doctrine de cette magistrature suzeraine, à qui les législateurs ont confié la pure manifestation de leur pensée? Qu'il soit du moins permis d'observer que l'arrêt de la cour de cassation semble ré-

vêler un changement notable dans les principes Art. de notre droit public.

Autrefois on répétait en France cette maxime des XII Tables : Adversks hoslem œlerna auctoritas esto (1). On ne croyait point qu'un Français, ayant succombé dans une instance sur le sol étranger, put être irrecevable à demander en France un nouveau débat, un nouvel examen de ses droits toujours entiers , comme disait l'article 121 de l'ordonnance de 1629. On ne faisait aucune distinction entre le cas où le Français avait plaidé hors de son pays, en qualité de demandeur, et le cas où il n'aurait fait que s'y défendre. Il n'importait pas que les juges étrangers aient été ou n'aient pas été compétents pour prononcer; la règle était illimitée, inflexible : les jugements étrangers per-

(1) Cicéron , dans le premier livre des Offices , nous apprend que l'ancienne latinité donnait au mot hottis la même signification qu'à celui de peregrinus , étranger : Apud majores noslros liostis dicebalur quem nunc peregrinum dlcimus. Indicant duodecim tabulée : adversks hoslem œlerna aucloritas. Cette remarque et cette citation se trouvent partout, dans Pothier, dans Bouchaud, dans Merlin, etc.

daient toute espèce de force chez nous; ils étaient réputés non avenus.

Il est vrai que Boullenois n'admettait cette règle qu'à l'égard du Français défendeur, et qu'il la rejetait lorsque les nationaux demandeurs avaient saisi de leur plein gré des juges étrangers (1). Mais M. Merlin a fort bien remarqué qu'il avait fallu que Boullenois , pour étayer son système , allât jusqu'à prétendre que l'article 1 21 de l'ordonnance de 1 629 ne faisait pas loi. C'était un travers de cet esprit de prévention qui enveloppa dans la sanglante disgrâce du maréchal de Marillac l'œuvre de son frère Michel, garde des sceaux, et qui crut avoir abattu l'un des meilleurs monuments de notre législation , en jetant dessus le sobriquet de code Michau. L'ordonnance de 1629 fut enregistrée et exécutée, quoi qu'en aient dit quelques chroniqueurs du temps. M. d'Aguesseau l'a toujours citée comme loi du royaume. Or Boullenois convenait que son opinion ne serait pas soutenable, si Ton accordait quelque force à l'arlicle 121 de l'ordonnance. En niant le principe , il avouait toutes ses conséquences.

(I) Traité des Statuts réels et personnels, t, 1, p. 64G.

« C'est une loi d'État inviolable , a dit Bro- Art. deau sur Louet (I ) , que le droit de souveraineté ne se divise point ; jusques-là que messieurs les procureurs généraux sont fonde's de vendiquer les sujets du roi , et empêcher qu'ils ne plaident par-devant autres juges que ceux du royaume , encore qu'ils eussent procédé volontairement autre part. D'où le roi Henri II prit occasion de défendre que la cause de la marquise de Rothelin contre le duc de Longueville, concernant le comté de Neufchâtel , fût traitée ailleurs que par-devant les juges du royaume. »

Julien rapporte un arrêt du parlement d'Aix, que je veux rapporter aussi , parce que les faits et les questions offrent une frappante analogie avec les faits et les questions de cette affaire du sieur Delamme , dont je rendais compte il y a un moment. On pourra comparer.

Il s'agissait d'une société pour un commerce de laines, qui avait été contractée à Vaugine en Provence , entre Mamelle , négociant de ce lieu , et les nommés Lebrier et Laugier, demeurant à Camaret, dans le Comtat Yenaissin.

(4) Lettre D? sommaire 40.

Art- Des contestations étant survenues, Alamelle s'était pourvu par-devant les juges du Comtat, et toutes les parties y avaient longtemps procédé , lorsqu'il fit assigner ses adversaires au siège d'Aix. Ceux-ci déclinèrent la juridiction ; ils opposèrent la litispendance , disant qu'ils ne pouvaient avoir deux procès , et plaider dans deux tribunaux pour le même fait , et ils demandèrent leur renvoi devant les officiers du pape. Alamelle répondit qu'il était Français , et qu'il n'avait pas été en son pouvoir de reconnaître pour ses juges les magistrats d'un pays étranger. Lebrier et Laugier furent déboutés de leur déclinatoire par le lieutenantgénéral d'Aix; le parlement confirma la sentence (1). .

Voici l'espèce d'un autre arrêt rendu à Paris en 1743.

Un sieur Archambault , de Lyon , avait assigné François Cretel , sujet du roi de Sardaigne , devant le consulat de Chambéry, pour avoir remboursement de certains effets de commerce. Il perdit son procès, et la sentence fut confirmée par le sénat. Nonobstant ce

(I) Commentaire sur les statuts de Provence , t. 1er, p. 444.

DES EXCEPTIONS DKCLINATOIRES. 231

double échec qu'il venait d'éprouver en Sa- Art. voie , Archambault forma contre Cretel une nouvelle demande pour le même fait, qui fut portée à la conservation de Lyon. On jugea, tant à Lyon qu'au parlement , que l'ordonnance de 1 629 refusait en France toute autorité aux jugements de pays étrangers, et que le demandeur avait pu venir par nouvelle action devant les juges nationaux, pour y faire prononcer de nouveau sur ses prétentions, comme si l'arrêt de Chambéry n'eût jamais existé (1).

Je pourrais citer d'autres décisions semblables émanées des anciennes cours souveraines ; on en trouvera dans le Traité des asswcmces d'Emérigon , chap. 12, sect. 20, et dans le Recueil de jurisprudence française de M. Henrion, t. 1,p. 48 (2).

Je terminerai cette exposition par un arrêt, non de rejet , mais de cassation , qui consacra de tout point, le 18 pluviôse an XII, ces applications de l'article 121 de l'ordonnance de 1029.

(1) Voyez le Nouveau Denisart , v° Execution en matière civile, § 4.

(2) Imprimé en 1789.

ART> La cour d'appel de Piouen avait e'carté une demande de Spohrer , ne'gociant français au Havre, contre Niels Moë et Jens Sorrensen, de Christiansand en Norwége , sous le pre'texte que la contestation que reproduisait son ajournement avait été déjà vidée par une sentence des juges de commerce de Naples, et qu'il ne pouvait plus l'engager de nouveau en France.

Spohrer se pourvut , et la cour suprême cassa :

« Attendu que les expressions générales de l'article 121 de l'ordonnance de 1G29 ne souffrent aucune exception , soit relativement à la nature de l'affaire qui a été portée devant un tribunal étranger , soit relativement à la qualité en laquelle un Français y a été partie ; qu'ainsi on ne peut , pour l'application de cet article , admettre de distinction , soit entre le cas où l'affaire , sur laquelle est intervenu un jugement étranger , est commerciale ou purement civile , soit que le Français y ait été demandeur , défendeur , ou pairie intervenante ; mais que la loi refuse indistinctement toute force exécutoire, en France, aux jugements étrangers ;

» Attendu que cet article ayant voulu de

plus que, nonobstant un jugement étranger, le Art. Français contre lequel il aurait e'té rendu puisse de nouveau débattre ses droits comme entiers , il s'ensuit qu'un jugement étranger ne peut pas même opérer contre le Français l'effet de la chose jugée, puisque cette exception le priverait nécessairement de la faculté qui lui est formellement réservée de débattre ses droits ;

» Attendu que, quoiqu'un jugement du 7 floréal an VI, rendu par le chargé d'affaires de la république française près la cour de Naples, ait renvoyé les parties devant le tribunal de commerce de cette ville pour faire statuer sur les mômes difficultés que Spohrer a reproduites devant les tribunaux du Havre et de Rouen , cette circonstance est indifférente, puisque le chargé d'affaires de France n'a pu ni voulu soustraire aux tribunaux français la connaissance des contestations que l'ordonnance de 1 629 leur attribue , dans les cas prévus par son article 121 ; et que, si l'action intentée par Spohrer devant le tribunal de commerce de Naples pouvait être regardée comme une exécution dudit jugement de renvoi du 7 floréal an VI, cette exécution ne pourrait pas avoir plus d'effet que n aurait une

Art. demande spontanée, volontairement introduite par un Français devant un tribunal étranger , ce qui ne pourrait pas non plus , d'après les considérations ci-dessus énoncées , faire fléchir les dispositions générales du susdit article 121.» Les faits de cette cause dataient de l'an VI , et ses questions , dans leur trajet d'une juridiction à une autre, n'avaient point cesse' de relever de l'ordonnance de 1G29. L'arrêt vient donc se joindre à ces nombreuses et puissantes autorite's d'autrefois , pour témoigner qu'un procès intenté, ou même vidé chez l'étranger, ne produisait ni l'exception de litispendance, ni l'exception de chose jugée (1), et qu'il n'y avait point à copsidérer la qualité de demandeur ou de défendeur , dans laquelle le Français aurait comparu devant les juges de l'autre nation.

Il ne reste plus qu'un point qui puisse être

(I) Je nie sers de ces mots : exception de chose jugée , parce qu'ils sont consacrés par l'usage du droit civil. Mais dans notre langage de la procédure, qui distingue, comme on sait , les exceptions des défenses , la chose jugée produit une véritable défense , une fin de nonrecci'oir , qui anéantit l'action , et non pas une exception qui ne ferait que détourner ou retarder sa marche.

maintenant l'objet dune discussion se'rieuse : Art. à savoir si les nouveaux codes ont laissé intact le principe consacré par la législation antérieure.

L'article 2123 du code civil porte : « L'hypothèque ne peut résulter des jugements rendus en pays étranger, qu'autant qu'ils ont été déclarés exécutoires par un tribunal français, o Et l'article 2123 ajoute : « Les contrats passés en pays étranger ne peuvent donner hypothèque sur les biens de France. »

L'article 546 du code procédure déclare que « les jugements rendus par les tribunaux étrangers , et les actes passés par les officiers étrangers, ne seront susceptibles d'exécution en France que de la manière et dans les cas prévus par les articles 2123 et 2128 du code civil (1). »

Je conviendrai que l'expression de ces textes pouvait être plus franche et plus transparente. Piemarquez toutefois que c'est un tribunal en-

(1) Je lie parle point ici des modifications que les traités ou les lois politiques peuvent apporter à ce grand principe de l'indépendance des Etats. Je n'aurais qu'à répéter ce que j'ai dit ci-dessus , p. 181, pour ce qui concerne la caution judicatirm soh'i.

Art. tier qui doit déclarer exe'cutoire, s'il y a lieu, la sentence de l'étranger. Ce n'est point une affaire de pure forme 5 ce n'est point la matérielle apposition d'un sceau , comme il arrive lorsque le pre'sident tout seul e'crit une ordonnance & exequalur au bas d'une sentence arbitrale; ce n'est point un simple pareatis , ou mandement d'obéir, donné sans connaissance de cause. C'est un jugement nouveau , car un tribunal ne procède que par délibération ; délibérer, c'est faire un acte de libre volonté, c'est juger.

Et puis, je le demande, qu'est-ce, au résidu, que cette sentence importée d'un territoire étranger, qui nous vient dépouillée de toute espèce d'autorité? Rien qu'une lettre inerte que nos juges laissent dans son néant d'extranéité, s'ils n'estiment pas qu'il convient de l'animer , et de la revêtir de la force exécutoire.

Ainsi un nouvel examen , une nouvelle discussion deviennent indispensables, et nous voici replacés dans les termes de l'article \ 21 de l'ordonnance de 1629 : « Les jugements rendus es royaumes et souverainetés étrangères, pour quelque cause que ce soit, ri auront aucune exécution en notre royaume ; et non-

DES EXCEPTIONS DÉCLIjVVTOIRES. 237

obslant ces jugements, nos sujets contre les- Art. quels ils ont été rendus, pourront débattre leurs droits, comme entiers , par-devant nos officiers. »

L'ancienne loi vit donc toujours sous l'écorce des articles 2123 du code civil, et 546 du code de procédure. M. Favard, qui porta au corps législatif le vœu du tribunat sur l'exécution forcée des jugements, a dit depuis, dans son Répertoire, que ces articles s'expliquaient par l'ordonnance de 1629 (I). Tous les auteurs citent un arrêt de cassation que la cour suprême a rendu le 18 avril 1819, lequel rattache très-disertement au texte de l'ordonnance le vrai sens et la saine application de la législation moderne (2).

Cette doctrine semblait devoir triompher de toute atteinte , lorsque , le 1 5 novembre 1 827, le pourvoi du sieur Delamme , contre un arrêt de la cour royale de Paris , fut rejeté (3). J'ai dit que M. Dalloz en avait déduit la consé-

(2) Voyez surtout les Qucst. de droit de M. Merlin . V° Jugement, § -14, n. 2.

(3) Voyez les deux arrêts ci-dessus , pages 225 et suivantes.

Art. quence , qu'un Français qui a consenti à plaider hors de son pays , comme demandeur et même comme défendeur, ne pourra plus , s'il veut ramener l'affaire devant les tribunaux de France, repousser l'exception de litispendance que l'étranger viendra lui opposer.

Je ne le crois pas.

Il n'en est point des jugements comme des contrats.

Dans les contrats , la volonté privée concourt avec la puissance publique ; l'une forme l'obligation , l'autre la rend exécutoire. Le contrat, en quelque pays qu'il ait été passé, subsiste partout comme une loi individuelle que les parties se sont faite, mais il ne reçoit la formule exécutoire que par la consécration de la puissance publique.

Dans les jugements, au contraire, la volonté des parties n'est comptée pour rien (1). La puissance publique agit seule. Or, cette puissance , et l'autorité des actes qui en émanent , venant expirer sur les bords de leur empire, il doit s'ensuivre que les jugements

(1) Questions de droit de M. Merlin , V° Jugement, M. Toullitr a dit la même chose, t. 10, p. 117.

DES EXCEPTIONS DÉCLLNÀlOIRES. 230

rendus en pays étrangers sont rc'putés non Art. avenus, et qu'un Français, quand bien même il aurait procédé volontairement devant les juges d'une autre nation, n'a pu se lier en donnant les mains aux actes de leur juridiction.

La maxime quasi contrafiitur in judicio ne s'applique point à ce qui se fait en dehors du territoire.

Je vais emprunter mon meilleur argument à M. Dalloz lui-même , et copier ce qu'il a dit dans son excellent Traité des Droits politiques, sect. 4re, art. 5, n° 3 (1).

« Si le Français e'tait demandeur devant le tribunal étranger,, conserverait-il en France le droit de débattre de nouveau la chose jugée? Pourquoi non? C'est volontairement, dit-on, qu'il a saisi la juridiction étrangère; il est donc lié par un contrat judiciaire. Mais acquiesce-t-on à la décision à intervenir, par cela seul qu'on est demandeur? Mille raisons , autres que cet acquiescement, peuvent déterminer un Français à diriger son action en pays étranger. Son débiteur n'a peut-être pas de biens en France; à quoi bon y obtiendrait-il

(1) Jurisp. géncr., t. G, p. 486.

à-j un jugement qui ne serait pas exécutoire au delà des frontières? Peut-être les preuves de l'obligation de l'étranger sont-elles plus faciles a administrer dans le lieu qu'il habite , parce que la convention qui en est la cause y a été conclue et exécutée. En tout cas, le Français se réserve essentiellement la faculté de réclamer de son souverain la justice qui lui serait déniée par un souverain étranger. » Ici JM. Dalloz cite l'autorité de M. Merlin (I), de M. Grenier (2), et celle de plusieurs arrêts ; puis il ajoute : « La cour de Paris a jugé le contraire le 29 juillet 1826; mais il s'agissait d'un Français établi dans le ressort du tribunal étranger, et de la liquidation d'une société commerciale formée dans le même ressort, »

Notez que cet arrêt de la cour de Paris, qui ne doit point tirer à conséquence, eu égard aux faits particuliers de la cause, n'est autre que celui contre lequel le sieur Delamme s'est vainement pourvu , et dont le maintien, devant la cour de cassation, aura vraisemblablement été prononcé sous l'influence des

(1) Ubi suprà.

(2) Traite des Hypothèques, t. 1, n° 210.

mêmes considérations. C'est donc à l'opinion Art. de M. Dalloz, dans son Traité des Droits politiques, qu'il faut se tenir, et non a celle qu'il a émise en parlant des Exceptions,

J'en étais à cette conclusion, trop attendue peut-être , que , dans aucun cas , les procédures engagées devant une juridiction étrangère ne peuvent produire l'exception de litispendance contre le Français qui veut plaider chez lui, lorsque j'ai trouvé, dans un recueil périodique récemment apparu (P, l'annonce d'une seconde édition des Lois d'organisation et de compétence , de M. Carré. J'y ai lu ce qui suit : « M. Carré soutient que l'article 121 de l'ordonnance de 1 629 a été abrogé par les articles 546 et 10-^1 du code de procédure , et qu'aux termes du premier de ces articles, les tribunaux français n'ont pas le droit de prononcer sur le fond même de la contestation. »

Je ne puis comprendre cette doctrine nouvelle de M. Carré, car ce n'est pas ainsi qu'il s'était exprimé sur l'article 546 , dans ses Lois de la procédure. Il avait dit : a Les jugements

(4) La Revue étrangère de législation, etc., publiée par M. Fcelix, n'^ 1er, p. 55.

242 CHAPITRE Ml.

ARÏ étrangers, sans exception, ne peuvent avoir exécution en France qu'après avoir été rendus exécutoires, en connaissance de cause, par un tribunal français, devant lequel il faut de nouveau déduire et débattre les raisons sur lesquelles l'action est fondée; de manière qu'il est vrai de dire que ce tribunal remplit , en quelque sorte, les fonctions d'un juge d'appel (1). n

L'auteur ne pouvait employer des termes plus expressément dévolutifs de la connaissance du fond.

Non i il n'y a pas un souille d'abrogation dans toute l'économie de l'article 54G. Ce sont les anciennes idées rendues avec quelques mots de moins. Je l'ai démontré.

L'abrogation serait-elle dans l'article 10 VI? Il est vrai que cet article porte que toutes lois, coutumes , usages et règlements relatifs à la procédure civile sont abrogés. Mais il n'est pas vrai que l'article 121 de l'ordonnance de 1G29 soit une loi de procédure. « C'est une loi purement politique , dit M. Merlin , et nos codes

(1) Lois Je procéd., t. 2, p. 363 et 364.

DES EXCEPTIONS DECLINATOIRES. 24<

n'ont pas déroge aux lois de cette nature (I). » Art. Elle existait dans nos moeurs et dans la pratique du royaume longtemps avant qu'elle fût écrite dans l'ordonnance. Dumoulin disait, en parlant du tribunal français, auquel il a toujours fallu demander l'exécution dune sentence étrangère : Cognoscere débet de justilid et scire quod agat, et ità practitatur in hoc regno (2).

Voyez les autres pays :

Ludolf et Lauterbach , qui furent membres des suprêmes dicastères de l'empire germanique , attestent que la jurisprudence de ces tribunaux n'admettait l'exécution des jugements étrangers qu'après connaissance de cause (}}).

En Prusse, le § 30 du titre 24 du code de procédure donne la force exécutoire aux jugements rendus par des juges étrangers , s'il ne s'élève aucune difficulté relativement à leur compétence, ou relativement au fond de la cause. Y a-t-il difficulté ? le tribunal inférieur

(1) Bcpert., t. 12, p. 756.

(2) Notes sur les Conseils d'Alexandre , t. 4 , Conseil 130, n. 3.

(5) Arrêt de la cour de Liège, du 15 floréal au X. Dalloz, Jurisp. génér., t. G, p, 4i>6«

A su. consulte son tribunal supérieur, et celui-ci s'adresse au ministre. Ainsi , c'est le ministre de la justice qui décide s'il y a lieu à l'exécution .

Dans le royaume de Bavière, suivant les ordonnances des 9 octobre 1807 et 2 juin 1811, les jugements rendus à l'étranger contre un Bavarois sont exécutoires, mais seulement lorsqu'ils émanent à judice rei sitœ, co?itraclûs, a?resti , tel gestœ adminisiralionis y lorsqu'il n'existe pas de moyens d'exécution dans le pays où le jugement est intervenu , et lorsque les droits des regnicoles n'en éprouvent point de préjudice.

La règle générale du grand-duché de Hesse, exprimée par l'article 1 5 de l'ordonnance du 21 juin 1817, veut que les jugements étrangers ne soient point susceptibles d'exécution dans les possessions sur la rive gauche du Rhin : aussi leur inscription aux registres hypothécaires n'y peut-elle emporter une hypothèque judiciaire.

En Angleterre, on suit le système de réciprocité admis par la magna Caria et renouvelé des Goths et des Suédois : Quant legem extcri nobis posuere, eamdem Mis ponemus (1).

(1) Sticruhook, de Jure Sucn., 1. 3, c. 4.

DES EXCEPTIONS DECLINATOÏRES. 245

Napoléon avait donné ses codes à l'Italie, en Ari échange de la couronne de fer. Toutefois la France et l'Italie , gouvernées par le même prince , ne formaient pas moins deux souverainetés distinctes et séparées. Le code civil disait en France : Tout Français jouira des droits civils y et il disait en Italie : Qualunque Italiano gode dei diretti civili.

Le ministre de la justice du nouveau royaume publia, le 28 septembre 1808, une instruction circulaire portant qu'une sentence prononcée par des juges étrangers ne pouvait être déclarée exécutable contre un Italien, en vertu de l'article 546 du code de procédure civile, qu'après une décision nouvelle rendue avec toutes les parties intéressées dans un tribunal d'Italie , et que l'exécution devait être refusée , si la sentence paraissait injuste.

Des jugements et des arrêts avant été rendus à Intra et à Milan , entre des Italiens et des Génois , devenus Français par leur réunion à l'empire, les premiers vinrent à Gênes demander l'exécution de ces jugements et arrêts, qui leur avaient donné gain de cause. Mais la cour impériale renvoya les parties devant le tribunal de première instance de Gênes, pour

Art. y reproduire leurs prétentions respectives, et pour y procéder sur le fond.

On se pourvut en cassation ; par arrêt du 27 août 1812, le pourvoi fut rejeté. La cour suprême considéra que les tribunaux italiens étaient réputés étrangers relativement aux tribunaux français , comme ceux-ci à l'égard des tribunaux italiens, quoique l'empire français et le royaume d'Italie fussent soumis au même souverain; que, si l'article 546 du code de procédure, et les articles 2123 et 2128 du code civil, n'autorisent pas, en termes exprès, le Français qui a succombé devant le tribunal étranger à provoquer un nouvel examen du fond , lorsqu'on demande l'exécution du jugement en France, cette faculté est consignée dans l'article 121 de l'ordonnance de 1629, article renfermant une loi politique non abrogée par les nouveaux codes , et qui , quoiqu'il n'eût pas été publié dans les Etats de Gênes, y était néanmoins exécutoire , par l'effet seul de leur réunion à l'empire français (1).

Permis aux publicistes de dire avec M. Meyer

(1) Répeit. de M. Merlin, t. 12, p. 769.

DES EXCEPTIONS DECLINATOIRES. 247

que cette loi politique, née de la rouille des Art. temps passes , n'est qu'une jalousie de pouvoir mal entendue, un anachronisme ridicule dans l'état progressif de la civilisation européenne; qu'il serait digne de l'attention d'un congrès de fixer invariablement les règles de la compétence entre les divers pays , et d'assurer partout l'effet d'un jugement légalement rendu. Ce n'est point ici le lieu- de discuter la haute portée d'un aussi noble vœu. Mon rôle est plus humble ; je me contente de faire observer qu'en attendant le futur congrès et le droit nouveau qu'il pourra proclamer, il faut respecter les lois telles quelles existent , et tant quelles existent.

On me pardonnera d'avoir consacré tant de pages à l'examen d'une question qui peut ne se présenter que fort rarement; mais la matière se trouvera toute préparée pour la solution des autres difficultés que soulèveront les explications de l'article 546.

C'est chose assez diîe et assez connue, que l'incompétence à raison de la personne est couverte , si on ne la présente pas clans l'ordre réglé par la loi , et avant toutes les défenses ou

Art. fins de non-recevoir, que Cice'ron appelait clypei sive arietes qui bus actio infringitur (\). Mais le code n'assigne aucun rang aux exceptions de litispendance ou de connexité; il ne fixe aucune époque fatale de la procédure , après laquelle il ne sera plus permis de les proposer. Faut-il y sous-entendre pour elles ce qui est prescrit pour l'incompétence , et en faire absolument le premier mot de la cause ?

C'était le système de nos vieux auteurs. Imbert disait dans sa Pratique : a Doit estre l'exception de litispendance proposée avant toutes fins tant de non -recevoir que péremptoires, pour d'icelle estre fait droict préalablement (2). m Et il citait Paul de Castres , Balde , Guy-Pape , Piebuffe, etc., qui confondaient, comme lui, la litispendance et la connexité avec les exceptions dilatoires. Cette doctrine s'est retrouvée par tradition dans les Commentaires de Jousse (3) et de Rodier (4) , sur l'ordonnance de 1 667.

(1) In Topicis.

(2) Pag. 257.

(3) Tom. l,pag. 80.

(4) Pag. 8G.

DES EXCEPTIONS dÉCLIN'ATOIRES. 249

Elle est adoptée aujourd'hui par M. Dalloz (1), a m qui s'appuie de l'autorité' de M. Merlin (2).

Il est d'abord à observer que M. Merlin n'a point sérieusement traité la question; car, dans l'état de cause où il s'était placé , il supposait seulement une connexité , et soutenait qu'elle n'existait pas. Puis il n'a pu se dissimuler que, punir d'une déchéance la tardiveté de l'exception de connexité , ce serait exposer les parties, pour un même objet , aux tribulations de deux procès et à la chance de deux jugements contraires. Mais M. Merlin croit qu'il est facile de parer à cet inconvénient de deux manières : soit en sollicitant un sursis de l'un des deux tribunaux , jusqu'à ce que l'autre ait statué définitivement; soit en demandant au tribunal où la première affaire avait été portée, qu'il veuille bien n'en pas connaître, et qu'il consente à se dépouiller, en faveur des juges saisis , de l'affaire la plus récente.

A mon avis, cet aperçu jeté , comme en passant , sur une supposition , n'est qu'un léger

(1) Jurisp. gêner., t. 7, p. 597.

(2) Répert., v" Compte, § 2.

Art. déguisement dont l'auteur a voulu revêtir les exceptions de litispendance ou de connexilé , et qui leur donnerait , en définitive et à toutes les époques de l'instance, le même accès et la même efficacité que si elles eussent été proposées dès l'entrée de la cause. Il était impossible de résister aux exigences de leur nature, parce qu'elles se rattachent tout à la fois aux intérêts des plaideurs et au bon ordre de la justice. Si deux affaires, présentant quelques rapports d'affinité, se trouvent engagées devant le même tribunal , faut-il absolument que la jonction des instances, pour qu'elle puisse être prononcée , soit requise avant toutes autres exceptions et défenses au fond? On n'oserait pas le dire. Pourquoi donc en serait-il autrement , quand deux causes identiques ou connexes se trouvent portées en même temps à deux tribunaux différents? Ne peut-il pas arriver que l'identité, et surtout la connexité , ne se dévoilent qu'au milieu des débats ? Ce n'est donc point sans motif que les auteurs du code n'ont pas répété , dans l'article 171, la disposition de l'art. 160. On ne supplée pas plus les déchéances que les nullités , on ne les crée point par relation d'un article à un autre, et l'on ne peut pas induire

DES EXCEPTIONS DÉCLINATOIRES. 251

du silence de la loi des rigueurs injustes et Art. déplacées (1).

M. Favard a beaucoup amendé l'opinion de M. Merlin; il voudrait que Ion fit droit, en tout état de cause, aux exceptions de litispendance ou de connexité, mais sous la condition de mettre à la charge de la partie, qui d'abord ne les avait pas proposées, les dépens faits depuis l'époque à laquelle elle aurait dû y conclure. Cette idée est juste; elle entre parfaitement dans le système du code , en ce qui touche les frais frustraloircs.

\ oici une autre question sur laquelle on semble d'accord aujourd'hui. Le savant M. Daniels sut la mettre hors de controverse en 1807, alors qu'il remplissait les fonctions d'avocat général à la cour de cassation. Il s'agissait de savoir si les juges sont obligés de statuer sur une contestation incompétemment portée devant eux , quand l'incompétence, qui d'ailleurs ne serait relative qu'à la personne assignée, n'a pas été révélée par elle. C'était à dire^ en d'autres termes : un juge dont la juridiction est volontairement prorogée au delà

(1) Voyez M. Carié, Lois de la proccd., t. 1, p. 448."

Art. de son territoire, est-il tenu de déférer à cette prorogation , soit expresse , soit tacite, ou bien est-il libre de s'abstenir ?

On argumentait de la loi 2 , § 1 , ff. de judiciis , de laquelle il résulte que la volonté' des parties suffisait pour rendre le préteur compétent , lors même que son consentement particulier n'était pas exprimé , ou que , par erreur , il se croyait compétent (1).

Le sens du droit romain avait été mal saisi. Vraiment, le consentement du juge n'est pas nécessaire pour la validité de la sentence; et il importe peu que , par erreur, il se soit cru en droit de prononcer; la prorogation n'en aura pas moins son effet entre les parties : volenti non fit injuria. C'est tout ce qui peut s'induire de la loi citée. Mais elle n'a pas voulu que le juge fût obligé de vider un procès qui

(1) Convenirc aulem utrhm inter prwalos sujfîcittan verù etiam ipsius Prœloris consensus nccessarius est ? Lex Julia judiciorum ait : quominus inter prwalos concernât. Sujfficit ergo privalorum consensus. Proindè , si prwali consentianl , Prœlor aulem ignorel consentirc , et putat suam jurisdictionem : an legi salisfactum sit videndum est? Et pulo posse defendi ejus esse jurisdictionem.

DES EXCEPTIONS DECLINATOIRES. 253

n'est pas de son ressort, parce qu'il plairait Art. aux plaideurs de le lui soumettre : Cùm invilus compelli nequcat, ut non subjectis jus dicat (1).

De même que les magistrats ne peuvent franchir les limites de leur juridiction , quand un déclinatoire s'élève à l'entrée de la cause , de même ils ont la liberté de se renfermer dans ces limites , et de se déclarer incompétents , sans avoir égard aux conclusions des parties qui les autorisent à passer outre (2).

n Le principe, disait AI. Daniels, résulte d'abord de la règle générale , suivant laquelle les conventions n'obligent que les parties qui les ont consenties, sans porter préjudice à des tiers. Il résulte encore de la nature des choses : et j en effet , par quel motif permettrait-on aux parties d'imposer au juge une charge qui pourrait lui devenir bien pénible? Peut-on prétendre raisonnablement que le juge soit

(1) Beckmann , Jnlrod. in jus Digeslorum , ad lit. de jurisdicl. , § 2-J .

(2) Inutile de rappeler que la loi ne donne pas seulement une simple faculté au juge, mais qu'elle lui impose rigoureusement le devoir de proclamer d'office son incompétence , toutes les fois que cette incompétence existe « raison de la matière.

Ahx. tenu de se prêter à tout le monde., d'épuiser ses forces pour rendre justice à tous ceux qui, appelés devant lui , ne voudront pas proposer le déclinatoire ? Il n'aurait donc plus aucune excuse, pas même dans la multitude des causes dont le jugement lui appartient par la nature de ses fonctions , pas même dans l'impossibilité' physique de suffire à tout i »

La cour suprême adopta ces conclusions par arrêt du 1 I mars 1807 : « Attendu qu'aucune loi n'oblige un tribunal à juger les parties qui ne sont pas ses justiciables, alors même qu'elles auraient consenti à être jugées par lui (1 ). »

Cependant je dois faire observer que l'article 7 du code de procédure enjoint aux juges de paix de statuer sur les différends des personnes qui se présentent volontairement devant eux , encore qu'ils ne soient pas les juges naturels de ces personnes , ni à raison du domicile du défendeur, ni à raison de la situation de l objet litigieux. Mais cette disposition toute exceptionnelle, que j'expliquerai au chapitre

(1) Répcrt. de M. Merlin, va Prorogation de juridiction , et les Qucst. de Droit , v° Appel , § 14 , article f , n° 23.

DES EXCEPTIONS DECLINA.TOIKES. 2do

des justices de paix , ne fait que confirmer la Art. règle, et ne s'étend point aux autres tribunaux (1).

Tout déclinatoire présente à juger cette question : Le tribunal peut-il connaître de la demande? Or, dès que la juridiction est contestée, elle demeure en suspens pour tout ce qui est étranger à l'exception d'incompétence, jusqu'à l'issue du débat sur ce point. Ne serait-il pas trop sauvage de commencer par exercer un droit avant qu'il ait été vérifié et reconnu ? C'est pourquoi nos lois ont de tout temps défendu aux juges de réserve?' les déclinatoires et de les joindre au principal (*2); en ,-2, d'autres termes, de faire préalablement instruire et plaider sur le tout, de donner lieu à beaucoup de longueurs, à beaucoup de frais, sans savoir s'ils devront, en définitive, retenir ou délaisser le procès.

Je crois avoir déjà dit qu'il y avait toujours deux degrés de juridiction pour les questions

(1) Toyez M. Carré, Lois de la procéd. , t. 1 , p. 18, note 1.

(2) Ces expressions du code sont celles qui terminaient l'art. 3 du titre S de l'ordonnance de 4667.

Art. de compétence , quelque mince que fut la valeur du litige.

Proposer une incompétence à raison de la matière, c'est mettre l'ordre public en cause.

Proposer une incompétence à raison de la personne , c'est invoquer le privilège de ne pouvoir être distrait de ses juges naturels.

Sous tous ces rapports , l'intérêt s'agrandit, il se fait inappréciable ; les limites du dernier ressort s'effacent, et l'appel devient recevable.

Ceci posé , vous conclurez facilement que les juges , en rejetant un déclinatoire , ne peuvent pas ordonner que l'on plaidera de suite sur le fond de la cause. Le droit d'appeler est acquis au défendeur, s'il ne veut pas renoncer à son exception d'incompétence ; et la loi ne permet d'appeler qu'après que huit jours se sont écoulés depuis la prononciation du jugement (1). Il faut donc que le tribunal qui se juge compétent renvoie l'affaire à huitaine, au moins, pour la plaidoirie du fond. Les meilleurs commentateurs de l'ordonnance de \ 667 ne l'entendaient pas autrement : « On doit donner le temps à la partie d'appeler, si

(I) Voyez mon second volume, p. 55 et 56.

DES EXCEPTIONS DECLINATOIRES. 257

bon lui semble, du jugement qui l'a déboutée Art. des fins de non-procéder ; il ne serait pas séant de l'obliger à déclarer cet appel à la face du juge(1). »

Que se passera-t-il à l'expiration du délai ?

Si l'appel est interjeté, tout restera suspendu jusqu'à ce qu'un arrêt vienne confirmer ou réformer la décision des premiers juges.

S'il n'y a point encore d'appel , il arrivera de deux choses l'une :

Les parties se présenteront et plaideront. Alors le déclinatoire sera abandonné, et la cause sera contradictoirement jugée.

Le défendeur ne comparaîtra point, afin de ne pas nuire à sa fin de non-procéder. Dans ce cas , le fond sera jugé par défaut faute de conclure et de plaider , et de ce jugement on pourra appeler, s'il y a lieu , en même temps que de celui rendu sur l'exception d'incompétence, pourvu que le délai d'opposition soit passé à l'égard de l'un , et que le délai d'appel subsiste encore à l'égard de l'autre (2).

(1) Rodier, sur l'art. 3 du tit. 6. Voyez aussi Serpillon, sur le même article.

(2) Ce dernier aperçu exigerait un développement

Abt. Objectera-t-on que l'article 423 du code permet aux tribunaux de commerce, en cas de rejet d'un déclinatoire , de statuer par le même jugement et par deux dispositions distinctes, sur Ja compétence et sur le fond ?

La réponse est partout : nos législateurs n'auraient point pris l'inutile soin de placer cet article 425 au titre De la procédure devant les tribunaux de commerce, s'il n'eût énoncé qu'une règle générale , et si déjà un semblable pouvoir eût été déféré aux juges ordinaires. L'article 425 , comme tous ceux du même titre, contient une mesure exceptionnelle accordée à la nature et aux exigences hâtives des affaires commerciales. Il n'y a plus de contradiction là-dessus.

Cependant un arrêt rendu par la section des requêtes de la cour de cassation , îc 5 juillet 1809 , avait jeté quelques doutes dans la doctrine des auteurs. On y lisait h que les articles 168, 169 et 172 du code de procédure ne présentaient aucune disposition qui défendit aux tribunaux de prononcer sur le fond , par le même jugement qui avait préa-

pai ticuliei que je suis forcé de renvoyer au chapitre de X Appel.

DES EXCEPTIONS DÉCLLN ATOIRES. 25'J

lablement repoussé une exception tendant au Art. renvoi de la cause devant d'autres juges (1). m

Comme il faut toujours rechercher dans les paroles de l'oracle quelque rationalité qui l'empêche d'avoir tort (2) , on a rapproche' cet arrêt de son espèce , et l'on a vu que la de'cision confirmée par le rejet du pourvoi était émanée dune cour d'appel. Or, a-t-on dit, il était de jurisprudence autrefois, et ce doit être de même aujourd'hui , que les juges inférieurs, ou appelât les , étaient seuls tenus de vider séparément , et à quelques jours d'intervalle, le déclinatoire et le fond, pour donner au défendeur le loisir d'acquiescer ou d'appeler. Mais une cour souveraine n'étant point appelât le , rien ne pouvait s'opposer à ce qu'elle prononçât sur le fond , aussitôt après justice faite de la fin de non-procéder. Et l'on a conclu que l'arrêt reposait vraisemblablement sur cette distinction (3).

Quoi qu'il en soit, la généralité de ses termes semble très-virtuellement exclure toute distinc-

(1) Sirey, 1800, 1, 409.

(2) Judicio sincero non ulimur, scd tanquam c vincuhs scrmocinamur. Bacon, de J uslitid universali.

(3) Rcpert. de M. Fayard, t, 2, p. 461.

Art. tion , et il serait diflicile de ne pas convenir qu'il a été fort mal rédigé.

Je vais plus loin, car nous ne sommes pas obligés de céder , comme en Angleterre , à l'autorité des précédents : avec on sans cette distinction tirée de l'infériorité des tribunaux et de la souveraineté des cours , l'arrêt a mal jugé; le pourvoi devait être admis.

Vous savez qu'un jugement, un arrêt, quand bien même ils ne contiennent aucune condamnation ni aucune disposition qui soit directement à la charge de la partie, ne peuvent être exécutés, s'ils n'ont été préalablement signifiés à l'avoué (1); parce que, dans tout ce qui concerne la marche de l'affaire, et dans tout ce qui n'exige pas absolument l'accession personnelle du client, l'avoué le représente. C'est plus qu'une règle de procédure, c'est une mesure d'ordre public ; c'est une des garanties les plus précieuses contre le danger des surprises. Les paroles du juge ne se comprennent pas toujours bien à l'audience , paria sunt non esse et non significari ; il faut que la signification mette sous les yeux de l'avoué la teneur exacte de ce qui a été

(1) Voyez mon second volume, p. 450 et suiv.

DES EXCEPTIONS DÉCLINATOIRES. 261

dit, considère et jugé, pour qu'il puisse en Art. calculer la portée, tracer un plan de conduite, savoir les réserves qu'il conviendra de faire, les voies de recours qu'il faudra employer, les risques que l'exécution peut faire courir , et les ressources que la cause présente encore.

Ces principes s'appliquent dans les cours, de même que dans les tribunaux ; l'article 1 47 du code leur est commun. Quand une incom- ^°' pétence, une nullité sont proposées, le jugement ou l'arrêt qui les repousse n'est point inoffensif, comme s'il s'agissait d'un simple préparatoire , d'un règlement d'audience , d'une remise de cause, etc.; il porte coup, il tranche une exception , il inflige un grief. Il ne peut ordonner que l'on s'engagera immédiatement dans les débats du fond , avant que la décision sur la fin de non-procéder ait été signifiée à avoué.

Mettez donc à part, si vous le voulez, les considérations qui ont été précédemment invoquées ; l'article 1 47 est , en définitive , le véritable régulateur de la matière.

C'est ce que la cour de cassation elle-même a formellement reconnu le 4 mars 1829 (1).

(1) Voyez le Recueil périod. de Dalloz 29, 1, 166.

Ar»

Tant il y avait peu de jurisprudence et d'autorité dans l'arrêt de rejet rendu vingt années auparavant!

Le tribunal d'Aurillac avait débouté la demoiselle Grimai d'une demande en nullité dirigée contre un ordre , et avait ordonné qu'elle défendrait au fond. Le jugement n'avait pas encore été signifié à son avoué , lorsqu'il en fut rendu un second , par défaut , qui prononça sur le fond. La demoiselle Grimai appela ; elle n'obtint aucun succès devant la cour de Ptiom. Mais la décision de cette cour fut cassée : « Attendu que le poursuivant n'avait fait signifier que le 17 novembre 1824, à l'avoué de la demoiselle Grimai , le jugement contradictoire du 2 juillet précédent, qui la déboutait de sa demande en nullité , et ordonnait quelle plaiderait au fond; que le 30 du même mois de juillet, le poursuivant avait obtenu un jugement par défaut contre la demoiselle Grimai , par lequel il avait été statué sur le fond; que par conséquent le jugement du 2 juillet avait été mis à exécution avant d'avoir été signifié à F avoué de la demoiselle Grimai , et avant l'expiration du délai pendant lequel elle eût été recevable à en interjeter un appel déclaré suspensif par la loi ; qu'il suit de là

DES EXCEPTIONS DECLINATOIRES. 2G3

que le jugement par défaut du 30 juillet était , Art. ainsi que les procédures faites postérieurement au jugement du 2 juillet , irrégulier et nul; et que la cour royale avait expressément violé les articles 147 et 457 du code de procédure. »

Sans doute on ne prétendra point que la cour suprême n'aurait pas décidé pour une incompétence ce qu'elle a décidé pour une nullité. Tout ce qui forme obstacle à ce que le juge prononce sur le fond du procès , doit être préalablement vérifié, admis ou écarté. Viennent ensuite les garanties de l'article 147, qui constituent un même droit pour tous les cas où il y a une même raison de les appliquer.

Les exceptions déclinatoires , et j'y comprends celles pour cause de litispendance ou de connexïté , sont jugées sommairement, ce qui ne signifie pas qu'elles doivent être réputées matières sommaires et instruites comme telles (1). Il faut entendre ce mot sommaire-

(I) Le tarif, art. 75, chap. 2, des Matières ordinaires, autorise une requête de six rôles pour proposer un cléclinatoire, et de même pour y répondre.

Abt. ment, de même que si la loi avait dit avec célérité. J'ai déjà eu l'occasion d'en faire la remarque (4).

(1) Voyez mou premier volume, Iutrod., pag. 596, à la note.

(Liv. 2,tit. 9, art. 173 du Code de proc.)

La compétence du tribunal a été définiti- Art. vement jugée. Le terrain est assuré, mais la certitude que le procès va s'y débattre n'est pas encore acquise.

L'exploit d'ajournement peut être nul ; alors il n'y aura point de demande , point de cause à discuter ; car ce qui est nul ne produit aucun effet.

Si l'instance a été régulièrement introduite, il est également possible que des vices de forme viennent infecter les actes de l'instruction , violer les garanties de la loi , faire tomber une vérification , une enquête , une expertise , et tous les étais de la demande.

Toutefois , vous le savez , il n'est pas dans

Art. la nature de ces nullités d'exploit ou d'actes de procédure, comme le code les nomme, de briser tellement l'action qu'elle ne puisse plus se recomposer. Leur fin est de non-procéder ; par conséquent le dommage qu'elles font n'est irréparable que pour les frais. Un acte nul , ou déclaré nul , peut être refait, à moins que, dans l'entre-temps, le droit que l'on voulait exercer ou conserver n'ait été atteint par la fatalité d'une prescription ou de quelque déchéance particulière.

La nullité de l'ajournement est couverte jn3 quand elle n'est pas proposée avant toute défense ou exception , autre que celle d'incompétence ou de caution judicatum solvi.

La nullité d'un acte de procédure est couverte quand , au lieu de la relever , on commence par discuter la portée de l'acte et la raison probante de ses résultats.

Tel est l'aperçu de ce qui semblerait devoir exclusivement faire la matière de ce chapitre.

Cependant il est d'autres espèces de nullités qui, sans effleurer la forme des actes, s'attaquent au fond des choses, au titre générateur de l'action, à la qualité , à la capacité, à l'intérêt de la personne qui l'exerce.

Mais ces nullités ne sont plus seulement des ;art. fins de non-procéder, des barres mises en travers, quasi cancelli qui circum scribunt; elles sont des fins de no?i-recevoir, de véritables défenses , arietes qui infringant, qui battent et détruisent à la fois , et sans retour, l'instance et l'action ; elles peuvent être proposées en tout état de cause.

Le droit civil a aussi ses nullités de forme et ses nullités du fond.

On dit qu'une nullité est absolue , lorsqu'elle dérive de quelque prohibition concernant l'ordre public et les bonnes moeurs : comme si l'on a disposé de choses qui ne sont point dans le commerce (1), si l'objet d'une obligation n'a point été déterminé, au moins quant à son espèce (2), si Ton a renoncé à une succession non encore ouverte (3) , si l'on a imposé une servitude réprouvée par les lois et la morale (4) , si l'on a compromis sur une queslioh d'état (5), etc. Mille autres exemples pourraient être cités» Ces nullités ne s'effacent point

(1) Cod. civ., art. 1128.

(2) Ibid., ait. 1129.

(3) Ibid., art. 1130.

(4) Ibid., art. 686.

(5) Code de procéd., art, 1004.

Art. par la ratification ou l'exécution volontaire des actes qu'elles ont viciés; parce que, suivant l'expression de Dunod , la loi re'siste continuellement et par elle-même à l'acte qu'elle de' fend (1).

Les nullités sont encore absolues, lors même qu'elles n'ont point l'intérêt général pour cause première , quand la loi les met à la disposition de tous , c'est-à-dire quand toute personne à laquelle un acte est opposé peut répondre dans son intérêt privé, né et actuel : cet acte est nul.

Il suit de là que toutes les nullités qui se fondent sur des motifs d'intérêt public sont absolues , mais que toutes les nullités absolues ne se fondent pas sur des motifs d'intérêt public (2).

Les nullités relatives sont celles établies en faveur de certaines personnes qui, seules , ont le droit de les proposer , et qui peuvent y renoncer. Telle est la nullité résultant du défaut d'autorisation d'une femme mariée (3).

Je ne fais, s'il est permis d'ainsi parler, que

(1) Traité des Prescriptions, Ve part., chap. 8.

(2) Voyez M. Toullier, t. 7, n° 555.

(3) Code civil, art. 225.

ranger en ligne des propositions générales et Art. des définitions, dont le développement m'aurait jeté trop en dehors de ma sphère de procédure ; et j'ai hâte de me rapprocher des spécialités que je dois expliquer.

Les parlements avaient pris pour devise la formule romaine, touchant l'autorité du préfet du prétoire : Qui vice sacra judicabat , qui delictaprovinciarum et judicalumpuniebat, cujus reverentia poterat negolia sine appellatione finire. Leur souveraine justice s'était élevée audessus des édits ; elle modérait les amendes , relevait des déchéances , faisait grâce des nullités. Car les dispositions pénales de la loi étaient réputées simples menaces ou comminations , auxquelles la prud'homie des magistrats donnait force et vertu , suivant que leur semblait bon être.

Alors on disputait beaucoup sur cette thèse : à savoir si les meilleures lois sont celles qui laissent le plus, ou celles qui laissent le moins a l'office des tribunaux.

Les uns disaient que le mieux était de choisir des juges sages et instruits , et d'en faire des lois vivantes plus efficacement assorties aux

270 CHAPITRE \m.

ART. exigences des procès, que les lois écrites et inanimées. Plus ibi boni mores , quàm alibi bonœ leges.

Les autres donnaient la préférence à la fermeté de la loi, esprit sans passion, limite régulière et constante, gage de sécurité, garantie toute acquise et moins décevante que le vague espoir d'une perfectibilité jurisprudentielle.

Ce dernier système a passé dans le code de procédure : « Aucune des nullités, amendes et

1029. déchéances qu'il prononce , n'est comminatoire. »

« Ainsi, disait l'orateur du Tribunat, M, Malarmé , il ne sera plus au pouvoir du juge de confirmer ou d'annuler un acte , de prononcer une amende ou d'en faire la re-* misej de déclarer une déchéance encourue ou d'en relever, suivant que des circonstances ou des considérations particulières pourraient l'y porter; il ne devra prendre conseil que de la loi; son oiîice sera borné à en faire l'application littérale, sans qu'il puisse jamais modérer ou aggraver sa rigueur. »

C'est ce que ?*I. d'Aguesseau avait déjà dit : « La loi a parlé ; il ne nous reste plus que la

gloire de lui obéir. Quand ses motifs nous se- Art. raient inconnus, nous devrons toujours respecter son autorité. »

Le code ajoute : « Aucun exploit ou acte de procédure ne pourra être déclaré nul, si la nullité n'en est pas formellement prononcée par la loi. » Le magistrat ne doit donc être ni plus ni moins sévère que la loi.

Remarquez ces expressions : aucun exploit , aucun acte de procédure , et concluez d'abord qu'elles s'appliquent seulement à ce qui émane des officiers ministériels , et point aux actes que chacun peut faire pour l'établissement et la conservation de ses droits (1) , ni au titre de l'action, ni aux jugements (2).

Ici vient se placer la distinction à faire entre les formalités accidentelles ou secondaires , et les formalités substantielles.

Les premières sont comme des indications de la loi, pour une plus stricte régularité; mais leur omission neiïacc point le caractère de l'acte, ce qui suppose qu on y trouve encore

(1) A une inscription hypothécaire, par exemple.

(2) Voyez ce que j'ai dit à cet egard , t. 2 , p. 142 et suiv.

ses principes constitutifs, son but, son intention , et une garantie suffisante pour les droits dautrui. Dans ce cas, l'acte devra produire son effet, à moins que le législateur, attachant une plus grande importance à quelqu'une de ces formalite's secondaires , n'en ait expressément puni l'inobservation par la peine de nullité'.

Par exemple , et pour me renfermer dans les matières que j'ai traitées jusqu'à présent, l'article 72 du code de procédure dit que le délai ordinaire des ajournements sera de huitaine ; mais il ne prononce pas la nullité , si le temps fixé pour comparaître est plus long , et même s'il est plus court (1). Dans le premier cas, le défendeur pourra anticiper; dans le second, les juges lui rendront les jours qui lui manquent, et la cause sera renvoyée à l'échéance du terme légal. L'ajournement subsistera.

L'article 65 veut que la copie du procèsverbal de non-conciliation , ou de la mention de non-comparution au bureau de paix, soit signifiée avec l'exploit d'ajournement. Certes on ne peut imaginer une formalité plus acci-

(1) Voyez mon second volume, p. 166 et suiv.

de l'exception DE NULLITÉ. 273

dentelle, plus secondaire ; son absence n'alté- Artrera en aucun point les conditions essentielles qui font l'ajournement. Mais la loi a prescrit cette signification à peine de nullité ; l'ajournement sera nul.

Vous concevrez parfaitement l'existence complète et effective d'un ajournement, sans qu'il contienne la constitution d'un avoue' ; ce n'est encore qu'une formalité' secondaire , car elle n'est point exigée quand on assigne devant les tribunaux de commerce. S'il faut un avoué en matière civile, le demandeur ne pourrait-il pas le constituer par un acte séparé ? Non; l'ajournement serait nul , parce que l'article 61 porte : « Il contiendra la constitution de l'avoué qui occupera pour le demandeur..., à peine de nullité. »

Les exemples abonderaient. Ceux-là suffisent pour résumer ma démonstration :

L'omission d'une formalité accidentelle et secondaire n'entraîne point la nullité de l'acte, quand la loi n'a pas dit que la nullité s'ensuivrait. C'est la disposition de l'article

Quelle que soit la nature et l'apparente légèreté de la formalité qui manque, la nullité de l'acte doit toujours être prononcée, quand m. 18

274 CHAPITRE Mil.

Art- la loi a dit qu'il serait nul : c'est la disposition de l'article 1029.

Les formalités substantielles sont les conditions d'existence qui constituent tel ou tel acte, qui le font ce qu'il doit nécessairement être pour le but qu'on se propose; elles sont son principe et sa fin ; sans elles il est nul de non esse. Cette nullité n'a pas besoin d'être gravée sur les tables de la loi , elle est dans la nature des choses comme une conséquence inflexible. C'est le néant à définir.

Je sens qu'il me faut recourir encore aux exemples :

L'article 1er du code de procédure est ainsi conçu : <; Toute citation devant les juges de paix contiendra la date des jour, mois et an , les noms, profession et domicile du demandeur, les noms , demeure et immatricule de l'huissier, les noms et demeure du défendeur; elle énoncera sommairement l'objet el les moyens de la demande, et indiquera le juge de paix qui doit connaître de la demande, et le jour et l'heure de la comparution. »

Il n'y a dans ces dispositions aucune sanction pénale exprimée, pour le cas où elles seraient inobservées; le mot de nullité ne s'y trouve

DE LEXCfcPTiOiV DE NULLITE. 275

point. Cependant faudra-t-il , appliquant ici Art. l'article 1030, admettre comme une citation valable un exploit que l'on voudra ainsi qualifier, et qui n'énoncera ni les noms de celui qui cite et de celui que l'on cite, ni le tribunal où il faudra comparaître, ni le jour de la comparution, etc. ?

Non ; car vous voyez dans chacune de ces formalités une substance qui détermine l'acte à être une citation , et vous ne comprendrez jamais une citation qui ne cite personne, par laquelle personne ne cite , et qui ne cite devant personne. Citer, c'est ajourner, in dieni dicere ; c'est assigner un délai pour venir : et certes vous ne pourriez vous faire l'idée d'une citation qui ne fixerait pas le jour de la comparution.

Il y a donc nullité , quoique la loi ne 1 ait pas dit. Avait-elle besoin qussj d arborer la loimule à peine de nullité, pour dire que celui qui n'est pas juge n'a pas le pouvoir de juger, et que le premier venu n'a pas capacité pour signifier une citation ou exécuter un arrêt?

Enfin on compte beaucoup d'autres dispositions qui, ne se rattachant par aucune allinilé substantielle à l'essence des actes , ne veulent

Art. pas moins être observées à peine de nullité, quoique cette peine ne soit pas expressément contenue dans les mots de la loi. Ce sont les dispositions prohibitives. En général, prohiber un acte , c'est dire assez virtuellement que cet acte sera nul , en cas de transgression. La simple raison suffit pour déduire une conséquence aussi naturelle. Les Romains l'avaient écrite dans leur droit : Hoc est ut ea quœ lege fieri prohibentwr j si fuerint facta, non solàm inutilia , sed pro infectis etiam habeantur , licet legislator prohibuerit tantùm , nec specialiter dixerit inutile esse debere quod factum est; sed et si quid fuerit subse&ulum ex eo , vel ob id quod interdicente lege factum est, illud quoque cassum atque inutile esse prœcipimus (1).

Les dispositions prohibitives ne règlent point ce qui doit être fait, elles déclarent ce qui ne peut pas être fait; ou bien elles établissent des conditions de temps , de lieu , de capacité, de qualité, etc., sans lesquelles ce qui a été fait ne vaudra.

(Ij L. "6, Cod. de Legibus.

Voyez aussi /. A, 9, -H et 16 Cod. de Prœdiis cl aliis rcbus minorum, et /. 7, $lv ,Jf. de Pactis.

Les dispositions impëratives , au contraire , Art. se contentent Je prescrire, d'enjoindre ; mais leur infraction n'est point punie par la nullité de l'acte, si la loi ne l'a pas dit verbis exprès sis.

A ioler une disposition prohibitive, c'est aller contre ; c'est faire ce qu'elle ne veut pas. Inobserver une disposition impérative ou préceptive, ce n'est point aller contre ; c'est ne pas faire ce qu'elle veut.

Le législateur se sert indifféremment de plusieurs termes pour formuler ses prohibitions.

Tantôt il dit qu'une chose ne peut être faite (1), et tout le monde sait par cœur la fameuse maxime de Dumoulin : Negativa prceposita verbo potest , tollit potentiam juris et facli y et inducit necessitatem prœcisam , designans actwn impossibilem.

Tantôt il emploie cette locution : La partie sera déclarée non recevable, ou bien : elle ne sera pas reçue à... (2).

(4) Je prends pour exemples, dans la foule, les articles 128, 1035, 1395, 1967 du code civil; 166, 249, 268, 883, 423, 449, 451, 503, 510, 545, 552, 580, 580, 592, 7&1, 797 du code de procédure; 40, 198, 443 du code de commerce, etc., etc.

(2) Art. 135, S92. 1311, 1344, 1346, 1363, 14i:>,

2?R CHAPITRE XI If.

Abj. Ailleurs vous lisez que l'action ne sera pas admissible (1), ou qu'on ne sera pas admis «....(2).

Ici, c'est une autre expression : Tel jugement ne sera pas susceptible d opposition (3) , ou d'exécution ÇA ■) .

Là , une simple négation suffit pour qu'il v ait prohibition : telle chose ?ie sera pas faite.

Sous toutes ces formes de langage, et dans tous les articles où elles se reproduisent, la loi n'a point voulu se mettre, faible et de'sarme'e, à la merci d'un caprice d'e'quite' cërébrine ou d'une paradoxale indépendance, s'abandonner au despotisme confus des opinions particulières, et faire des justiciables les esclaves de leurs juges. Il importe peu que la peine de nullité soit plus ou moins crûment écrite, elle est toujours empreinte dans le vif des articles qui prohibent un acte , comme la déchéance dans

1923, etc., du code civil ; 22 , 48 , 289 , 362 , 369, 497 , etc., du code de procédure.

(1) Art. 888, 889 du code civil.

(2) Art. 342 , 881 , 1552 du code civil ; 449 , 612 du code de commerce.

(3) Art. 453, 809 du code de procédure.

(4) Art. 546 ihid.

ceux qui limitent un délai d'action ou de /Ut. recours.

Toutefois, à ce principe qui sous-ent.end la nullité d'un acte pour le cas où la disposition prohibitive a été violée , on admet des exceptions et des restrictions.

Il n'y a pas nullité , si la loi punit l'infraction d'une autre peine ; si elle prononce une amende contre les contrevenants, une destitution, une suspension contre les fonctionnaires qui ont instrumenté (1). Nec sanè verisimile est delictum unurn eâdem lege variis œslimationibus coerceri (2).

L'effet de la prohibition doit être restreint a l'objet que le législateur a eu principalement en vue dans sa disposition. Par exemple : l'article G2G du code de procédure porte que la saisie-brandon ne pourra être faite que dans les six semaines qui précéderont l'époque ordinaire de la maturité des fruits; supposez que cette époque ait été devancée par le saisissant,

(1) Loi du 1er brumaire an YII, art. 37; loi du 22 frimaire an VII, art. 23 et 41 ; art. 156, 192 et 193 du code civil ; 276 , 512 du code de procédure ; 85 et 87 du code de commerce.

(2) /.. 41, ff. de peenis.

Art. est-ce à dire qu'il y aura nullité', parce que la loi est conçue en termes prohibitifs ?

Nullement: dans la discussion qui créa la loi, vous allez trouver son esprit, ses motifs et la vraie portée de ses termes.

Au conseil d'État, le rapporteur du projet , M. Real, disait que si l'on permettait de saisir longtemps avant la récolte, le débiteur se trouverait ruiné par les frais de garde.

I/archichanceiier demanda si la contravention devait entraîner la nullité' de la saisie.

M. R.éal répondit que Ton n'avait pas eu l'intention d'établir cette peine.

Et sur la foi de ces explications, l'article fut adopté. Ce qu'on a voulu , c'est que le saisi ne se trouvât pas grevé des frais de garde , pour tout le temps antérieur aux six semaines qui précèdent l'époque où les fruits sont bons à prendre. La nullité, si nullité il y a , ne produit point d'autre effet. Que la saisie ait été faite plus tôt ou plus tard , elle aura toujours mis la récolte sous la main de la justice (1).

(4) Voyez M. Merlin, Quest. de Droit, v° Nullité, § 1, n. S.

M. Toullier enseigne une doctrine toute con- Art. traire aux principes généraux qui viennent d'être exposés , touchant les dispositions prohibitives. Il pre'lend non-seulement que la loi 5, Cod. de legibus, n'a point en France d'autorité législative, ce qui est incontestable depuis la promulgation des codes , mais encore qu'elle n'y fut jamais adoptée comme raison écrite , ce qui est insoutenable, a dit M. Merlin (1).

Voici l'aperçu des arguments de l'honorable professeur de Rennes :

Le code civil a des articles oii la peine de nullité se trouve expressément ajoutée aux dispositions prohibitives qu'ils contiennent ; il ne suffit donc pas que la loi soit conçue en termes prohibitifs, pour qu'on puisse conclure la nullité de l'acte prohibé.

Il est même des articles rédigés en forme prohibitive , qui se laissent violer fort impunément. Tel , par exemple , l'article 228 , lequel dit que la femme ne peut contracter un mariage nouveau avant dix mois écoulés depuis la dissolution du premier, et ne porte pas la plus

(\) Ouest, (h Droit, i/> Nullité, § 1, n. 8.

Art. légère atteinte à la validité' du mariage nouveau.

Pour ce qui concerne la procédure , M. Toullier se retranche dans l'article 1030 que l'on connaît déjà (1 ).

La réfutation de ce système énervant a été entreprise par M. Merlin (2). Il était impossible de la rendre plus complète : pas Un détail où la critique n'ait pénétré, pas une citation dont le sens n'ait été redressé, pas une objection qui n'ait été effacée, pas un doute qui n'ait été éclairci. C'est une des meilleures discussions que contienne la dernière édition des Questions de Droit.

N'est-il pas évident que les rares articles de nos codes, où l'on a fait redonder la peine de nullité avec des termes prohibitifs, n'ont été rédigés ainsi que pour rendre d'autant plus notoire et plus solennelle l'ihtention de mettre à néant ce que la loi a proscrit?

Qui ne sait que les clauses surérogatoires qui sont ajoutées dans une loi , dans un contrat, dans un testament, pour prévenir des doutes, là même où il ne saurait y en avoir, ne défi) Tom. 7, n. 482, et t. 12, n. 37.

(2) Ouest, fie Droit, fr NidUlé, § 1, i. 2.

rogent point au droit commun ? Quœ dubita- Art. lionis tollendœ causa contractibus inseruntur, jus commune non lœdunt{\).

Et la loi 5 , Cod. de legibus, prouverait au besoin que la peine de nullité peut se trouver quelquefois jointe, par surabondance, h une disposition prohibitive , puisqu'elle dit que les actes prohibés sont nuls , quoique le législateur ne les ait pas spécialement frappés de nullité : Licet legislalor prohibuerit tantùm , nec specialiter dixerit inutile esse debere quod factum est.

De ce que la peine de nullité se trouve mise à la suite de quelques dispositions prohibitives, comme dans les articles 1 596 et 1 597 du code civil , il faudrait donc inférer è contrario sensu, et c'est le plus mauvais des raisonnements, qu'elle ne doit point être sous-entendue, quand elle n'est pas écrite en toutes lettres après la prohibition !

Ainsi la nullité ne saurait être suppléée dans l'article 25 , où il est dit que le mort civilement ne peut ni disposer de ses biens en tout ou en partie, soit par donation entre-vifs, soit par testament , si ce n'est pour cause d'ali-

(1) L. &\,jf. efe Reçulis juris.

284 CHAPITRE XI ir.

Art. ments ; qu'il ne peut être nommé tuteur, ni concourir aux opérations de la tutelle ; qu'il ne peut être témoin clans un acte solennel ou authentique, ni être admis à porter témoignage en justice ; qu'il ne peut procéder que sous le nom et par le ministère d'un curateur spécial ! Ainsi la nullité ne serait point sous-entendue, en cas de contravention à l'art. 344, disant que nul ne peut être adopté par plusieurs , si ce n'est par deux époux , et que, hors le cas de l'article 366 , nul époux 72e peut adopter sans le consentement de l'autre !

Ainsi un jugement qui consacrerait l'adoption d'un mineur ne serait pas nul , quoique l'article 346 veuille que l'adoption ne puisse , en aucun cas , avoir lieu avant la majorité de l'adopté (1)!

(1) M. Merlin , ubi suprà , demande encore si l'on oserait sérieusement prétendre que la nullité n'est pas sous-entendue de plein droit dans les dispositions purement et simplement prohibitives des articles 516, 335, 445, 463, 464, 791, 903 , 904, 1035, 1076 (§ 2) , 1097, 1119, -13S8, 1389, 1390, 1395, 1422, -1595, 1600, 4678, 1749, 1860,1981, 2012, 2045 (§ 2 et 3), 2064, 2065, 2066, 2078, 2120, 2127, 2128, 2129 (§ 2), 2205, 2206, 2213, 2214, 2215 (§ 2), 2220, 2223, etc.

Et , revenant à la procédure , l'article 1 030 Art. ne permettrait donc pas d'annuler, à défaut de disposition expresse , ce qui serait fait au mépris de l'article 165 , portant que l'opposition ne pourra jamais être reçue contre un jugement qui aurait débouté d'une première opposition; ou de l'article 510, portant qu'un juge ne pourra être pris à partie sans permission préalable ; ou de l'article 545 , portant que nul jugement ni acte ne pourront être mis à exécution , s'ils n'ont le même intitulé que les lois; ou de l'article 54G , portant que les jugements rendus , et les actes reçus en pays étrangers , ne seront susceptibles d'exécution en France , que de la manière et dans les cas prévus par le code civil (1) ; ou de l'article 552 , portant que la contrainte par corps, pour objet susceptible de liquidation , ne pourra être exécutée qu'après que la liquidation aura été faite en argent; ou de l'article 560 , portant que la saisie-arrêt entre les mains de personnes non demeurant en France sur le continent , ne pourra point être faite au domicile des procureurs du roi , et qu'elle devra être signifiée à personne ou

(1) Art. 2123 et 2128.

Art. domicile; ou de l'article 580, portant que les traitements et pensions dus par l'État ne pourront être saisis que pour une portion déterminée, suivant les lois et règlements; ou de l'article 582 , portant que les provisions alimentaires ne pourront être saisies que pour cause d'aliments; ou de l'article 592, portant que le coucher nécessaire d'un débiteur, et les habits dont il est vêtu, ne peuvent être saisis, etc., etc.

Il faudrait trop de pages pour citer tous les articles que le système de M. Touilier rendrait si pitoyablement inertes (1).

Je prie qu'on me permette d'ajouter une remarque qui n'a pas encore été faite , que je sache.

On se rappelle que l'article 1CI du code de procédure n'a puint attaché la peine de nullité a l'omission des formalités qu'il prescrit pour la citation en justice de paix, et que la clause irritante ne doit pas moins y être sous-entendue (2); toutes les opinions s'accordent sur ce

(1) Voyez M. Irkilin, nbi suprà. et M. Peu m, Traite des N ulules, chap. 3.

(2) Voyez ci-dessus, p. 27-d.

point, et c'est ce qu'enseigne M. Toullier lui- Art, même (1).

Or, lisez l'article 61 : vous y verrez que l'ajournement doit contenir les mêmes formalités que la citation, sauf la constitution d'avoué. Et cela ne pouvait être autrement , car la citation est un ajournement devant les juges de paix, comme l'ajournement est une citation devant les juges ordinaires. Il n'y a de différence que dans le nom (2). Cependant les quatre paragraphes de l'article 61 se terminent ainsi : le tout à peine de nullité.

D'où vient que ces mots sont ici , et ne sont pas là , quand les deux articles se composent de la même substance, et quand le même principe doit nécessairement produire les mêmes conséquences? Que faut-il en conclure? Rien de sérieux. Peut-être que les auteurs du code, en retraçant les règles de l'ajournement, y ont mis la peine de nullité, parce qu'ils la trouvaient écrile dans les articles correspondants de l'ordonnance de 16G7, de même qu'ils l'ont laissée en sous-entente, pour la matière plus neuve des citations en justice de paix, parce

(4) T. 7, u. SOI, p. 586.

(2) Voyez le t. 2, p. 24.

Vrt °Iue *es ^°*s ^e ^ ^^ et ^ "^ n en ^a'saient; l)as mention. Peut-être aussi auront-ils tenu à marquer, par une clause surérogatoire, l'importance des formes et des intérêts, dans la juridiction des tribunaux et des cours , comparativement à l'exiguïté des affaires qui s'agitent dans le prétoire des juges de paix.

Quoi qu'il en soit, il reste assez clairement démontré que la peine de nullité placée à côté de quelques dispositions, n'indique point qu'elle ne doive jamais être suppléée en d'autres endroits où elle n'est pas écrite; cette particularité n'a été considérée , dans aucun temps, comme une dérogation au principe (pi renferme en soi la proscription de tout ce qui altère l'essence des actes et viole les prohibitions de la loi.

Si l'on venait à me dire que , pour appuyer ma démonstration, j'ai pris un exemple dans des articles où il s'agit de formalités substantielles , et que la discussion engagée sur la doctrine que je combats n'a trait qu'aux dispositions conçues en termes •prohibitifs , j'accepterais l'objection pour m'en prévaloir à fortiori.

Dès qu'il est unanimement avoué que l'inob-

servation de ce qui tient à la substance des Art. actes entraîne de droit la peine de nullité, c'est une preuve de plus que la mention expresse de cette peine , dans un article substantiel ou prohibitif ', n'est qu'une précaution indifférente , qui n'ajoute rien à l'intention de la loi, et qui ne peut tirer autrement à conséquence , par rapport à des articles de même nature où la nullité n'est pas littéralement exprimée.

Ainsi tombe le premier argument de 'M.

Toullier.

Quant au second, il consiste à tirer avantage de ce que les arrêts n'ont jamais déclaré nuls les nouveaux mariages contractés avant l'expiration des dix mois , à compter de la dissolution d'un mariage précédent , quoique l'article 228 du code civil soit rédigé en forme prohibitive : la femme ïse peut contracter, etc.

Voici la réponse de M. Merlin :

« Il y a, pour ne pas suppléer la nullité dans l'article 228 , de même que dans les articles 295, 297 et 298 du code civil, que M. Toullier n'a pas cités, une raison tout à fait particulière , et dont on ne peut faire aucune application aux autres , c'est que les empêchements qu'ils établissent ne sont point m. 19

rappelés dans le chapitre qui a spécialement pour objet les demandes en nullité de mariage ( I ), et que, comme je l'ai fait remarquer, d'accord avec M. Toullier lui-même , dans le Répertoire de Jurisprudence (2), le législateur, en les passant sous silence dans ce chapitre, a mis quiconque voudrait s'en prévaloir pour faire annuler les mariages contractés au mépris de l'obstacle qu'ils y apportaient, dans l'impuissance de le faire. »

D'autres raisons pourraient être données; M. Merlin a sans doute pensé qu'elles seraient inutiles.

Pourquoi n 'ajouterait-on pas que la loi prononce une amende contre l'ofiicier de l'état civil , en cas de contravention à l'art. 228 (3), et qu'il suffit de remémorer ici l'exception qui laisse subsister l'acte prohibé , lorsque l'infraction est punie d'une autre peine que celle de nullité (4) ?

Pourquoi ne placerait-on pas l'article 228

(1) Chap. 4, tit. 5 du liv. 1 du cod. civ.

(2) V° Mariage, sect. 6, §2, quest. 6, surfait. iS 4 du code civil.

(3) Cod. peu., art. \M.

(4) Voyez ci-dessus, fk$. 279.

sous l'influence de cette maxime déjà notée (-1), Art. qui restreint les effets de la peine encourue pour la transgression d'une loi prohibitive , dans les limites de ses rapports avec l'intérêt spécial en faveur duquel la prohibition a été décrétée ?

La défense faite à la femme, par l'art. 228, ne crée pas un empêchement dirimant ; ce n'est qu'un empêchement temporaire , une mesure de précaution et de police, qui tend à prévenir les inconvénients possibles de la précipitation des secondes noces : propter lurbalionem safiguinis et confusio?icm parlas.

Or, quand une veuve n'a pas attendu le terme des dix mois pour se remarier, loin que l'annulation du nouveau mariage puisse obvier à la confusion de part, ce serait commencer par jeter, à tout hasard, un remède fatal et actuel sur les risques d'un événement incertain auquel il n'y aurait point de remède. La rigueur de la prohibition ne peut humainement atteindre que l'officier de l'état civil.

Les anciens disaient que les règles générales devaient céder a la faveur des mariages ; le même esprit se révèle dans la législation de

(1) Voyez ci-dessus, pag. 279.

Aki. nos jours. Voyez l'article 193 du code civil, qui inflige des amendes pour certaines contraventions , lors même que ces contraventions ne seraient pas jugées suffisantes pour faire prononcer la nullité du mariage.

Il faut, en tout, remonter au principe des choses pour redescendre à l'application de leurs conséquences ; il faut savoir particulariser ses ide'es et les isoler des aperçus généraux , suivant l'exigence des cas; enfin , il faut raisonner toujours pro subjectâ maleriâ. Irez-vous dire que la peine de nullité ne doit jamais être suppléée dans une disposition prohibitive , parce qu'il y a des actes que la loi défend de faire, et qu'il n'est pas en son pouvoir de les annuler quand ils sont faits ?

Ainsi , l'article 592 du code civil porte que l'usufruitier ne peut toucher aux arbres de haute futaie, à moins qu'ils n'aient été mis en coupe réglée : mais qu'adviendra-t-il , s'il y touche ? Les coups de cognée seront-ils déclarés nuls , et la justice opérera-t-elle le miracle de remettre les arbres dans l'état où ils étaient avant qu'ils fussent abattus ?

Ainsi encore, l'article 189 du code de procédure veut que les pièces déposées au greffe, pour les communications entre avoués, ne

puisse?it être déplacées , si ce n'est qu'il en Arexiste minute , ou que la partie y consente : mais voici que les pièces ont été illégalement déplacées ; sera-t-il possible de faire qu'elles ne l'aient point été? Toute puissance se réduit alors à punir l'un, et à indemniser l'autre,

La conclusion qui se déduit de cet exposé , c'est que les exceptions confirment la règle, comme a dit Rodier sur le titre 1er de l'ordonnance de 1 667 : a II est vrai qu'on trouve dans plusieurs articles la peine de nullité spécialement insérée, et non dans les autres : faut-il en tirer la conséquence que cette peine n'a lieu que pour les articles où elle est insérée? Non; mais il est encore moins douteux d'appliquer à ceux-ci la peine de nullité , car autrement la disposition de l'article 8 de ce titre porterait à faux , et ne serait pas exacte. Tout ce qu'on peut dire , c'est que dans les articles où il y a une peine particulière prononcée , comme de dommages-intérêts, amende, ou autre, cette peine particulière est une exception à la peine générale , et qu'en ce cas la peine de nullité cesse. »

Le système de M, Toullier a porté quelque

Art. trouble clans la jurisprudence (1). Toutefois on pense ge'néralement que de toutes les erreurs auxquelles l'autorité d'un nom célèbre a pu donner cours, celle-ci devait obtenir le moins de crédit.

(d) La nullité de l'exploit signifié un jour férié , sans permission du juge , et au mépris des termes de l'article 1037 , est toujours controversée. Je me suis déjà prononcé pour l'annulation dans mon second volume , p. 244, mais par des raisons autres que celles tirées de la disposition prohibitive. Je voulais prouver que, même en admettant que la nullité ne dût pas y être suppléée, il existait d'autres règles et d'autres considérations qui devaient faire mettre l'exploit à néant. C'est ainsi qu'il faut entendre les quelques mots, trop vagues peut-être, que j'ai dits alors touchant les dispositions prohibitives. Je ne m'y suis point arrêté , et j'ai renvoyé au présent chapitre pour le véritable examen de la question sous ce rapport. Un arrêt rendu par la cour de Pau , le 22 juin 1833, l'a résolue dans le sens de la nullité. C'est un résumé parfait des principes sur la matière; il se termine par ce motif : « Que la loi serait en contradiction avec elle-même, si elle avait entendu maintenir les actes qu'elle défend de faire sans l'autorisation du président, qui est le seul juge de l'urgence, de qui seul l'huissier doit tenir le pouvoir que la loi lui retire pour les jours fériés ; en sorte que l'acte fait ces jourslà , sans la permission du magistrat , doit être consi-

Il n'y a point de sujet qui se prête mieux Art. aux mouvements de style et à la popularité des idées, que cette petite guerre contre les nullités. Pour moi, j'adopte, en toute humilité, l'opinion naïve de nos devanciers : c'est au législateur, disaient-ils, à déterminer la forme des procédures et des jugements. Pourquoi les officiers ministériels ne voudraient-ils pas s'y soumettre ? Si Ton se relâche sur ce point , il n'y aura plus rien de fixe, et, de l'un à l'autre, on tombera dans une incertitude et un désordre également funestes. On accueille quelquefois des nullités que l'on a méprisées en d'autres cas , ce qui fait qu'on ne sait à quoi s'en tenir. Il en sera de la jurisprudence comme d'un chemin que tantôt on quitte et tantôt on reprend, et qui, dans Pentre-temps, se couvre d'épines.

Les nullités d'un exploit ou d'un acte de procédure sont couvertes par tout ce qui peut lfi. faire présumer la renonciation de celui qui aurait eu le droit de s'en prévaloir : comme s'il a mis un garant en cause, ou demandé un

déré comme non avenu. » {Journal des avoues , t. 46 , p. 160. )

AnT. délai afin de l'appeler; comme s'il a requis la communication des titres sur lesquels l'action est base'e. Le premier pas fait pour entrer dans le fond de la cause ne lui permet plus de revenir en arrière, et de se reprendre à quelque vice de forme. « Autrement, disait M. de Lamoignon , ce serait pour les parties une grande vexation , qu'après plusieurs procédures et jugements , la validité d'un exploit pût être révoquée en doute , et que les parties fussent réduites à l'incertitude continuelle de l'état d'un procès (1). »

Remarquez cependant que tous les préliminaires qui ne sont point en un désaccord absolu avec l'intention de proposer une nullité, ne peuvent pas faire supposer qu'on y ait renoncé.

Exemples : Requérir que l'original d'un exploit soit communiqué , ce n'est point donner à entendre que l'on se démet de la faculté de le faire annuler, s'il y a lieu ; car cette communication peut révéler le moyen d'y parvenir.

Faire mettre l'affaire au rôle, poursuivre

(1) Procès-verbal des Conférences pour l'ordonnance de 1667, p. 6.

l'audience, ou demander une remise de la Art. cause , ce n'est point annoncer que l'on veut plaider sur le fond, et s'abstenir de conclure à la nullité : car il faut bien que la cause soit inscrite , et l'audience fixée , pour que la nullité puisse être discutée; de même qu'il faut un délai pour se préparer, si l'on n'est pas prêt.

Laisser rendre préalablement une sentence qui joint le profil du défaut, lorsque quelqu'un des autres défendeurs assignés ne comparaît pas, ce n'est point se soumettre à faire grâce des nullités déjà commises; car la jonction et la réassignation ne tendent qu'à mettre en présence toutes les parties , afin que chacune d'elles puisse faire valoir ses exceptions ou ses défenses , suivant qu'elle l'avisera.

Il n'est pas besoin d'ajouter que la constitution d'un avoué ne couvre rien , puisque , sans l'assistance d'un avoué , on ne peut rien proposer, rien écrire , rien plaider en justice.

Mais on va dire : Constituer un avoué, poursuivre l'audience, réclamer une remise, etc. , c'est fort ostensiblement faire acte de comparution. Or, l'ajournement a été donné pour que l'ajourné vînt se défendre. Le voici venir :

Art. il a donc exactement reçu le cartel judiciaire ; il a donc reconnu la voix qui l'appelait; il s'est donc applique' lui-même les énonciations servant à désigner celui qui était appelé; il n'a donc point été induit en erreur, ni en doute, sur le lieu , sur le jour où il devait se présenter. N'est-ce pas tout ce que voulait la loi? Et n'est-il pas déraisonnable qu'une personne assignée puisse se présenter devant les juges , l'exploit à la main , pour conclure à ce qu'il soit déclaré nul ?

Il est vrai que la doctrine de nos vieux maîtres ne le tolérait point. Consultez Imbert (1), Mazuer et Fontanon (2); ils vous répondront « que l'effet de l'ajournement est la comparition de la partie ajournée ; que l'ajournement étant nul, pour quelque défectuosité, si la partie compare en vertu d'icelui , il est parvenu à l'effet et cause finale qui lui est propre; conséquemment la nullité est couverte et l'acte valable , non ratione citationis , sed ratione prœsentiœ. » C'était une pratique générale; \ oet l'enseignait à Leyde (3), Mynsinger à Fri-

(1) Liv. 4, ebap. 18, n° 7.

('2) Pag. 6 et 7.

(3) Ad Pandecf. til. de in- j in vocando, n° 14.

bourg (4) , André Gail (2) et Sébastien Van (3) Art. à Cologne.

Toutefois, l'ordonnance de 1667 a voulu que les nullités d'exploit fussent cotées dès l'entrée de la cause, comme un préalable, et qu'autrement elles demeurassent couvertes par les défenses et règlements de la contestation (4). L'article 1 73 du code de procédure y est conforme : et comment serait-il possible depréala^ blement coter ou proposer une nullité , si l'on n'a pas commencé par comparaître? C'est l'observation que tout le monde s'accorde à faire aujourd'hui (5).

Avant d'examiner ce point , il faut distinguer , et ne pas rattacher à la question générale, toutes les espèces de défectuosités qui peuvent vicier un ajournement.

t\) Centur. 2, obserf. n. 3, p. 57.

(2) Pracl. observ. liv. 1, observ. 48, n. 4, et observ. 58, p. 74 et 88.

(3) Tract, denullitatibus processuum, lit. Quibus modis sententia nulla dejendi potesl.

(4) Tit. 5 , art. 5. Voyez le Procès-verbal des conférences, p. 6 et 7.

(5) Voyez entre autres M. Merlin , Ouest, de droit , va Assignation, § 5 et C.

Art. Sans peine on comprendra qu'il n'y a rien de contraire à l'ordre naturel des ide'es , quand je viens à l'audience demander la nullité d'un ajournement qui ne contient ni l'objet de la demande, ni l'exposé sommaire des moyens : car ce n'est pas là seulement le mépris d'une forme servant à constater le fait de l'assignation, c'est la suppression du droit de défense et de ses garanties les plus sacrées; c'est m'appeler au tribunal et requérir que j'y sois condamné, sans que je sache à quoi, pourquoi et sur quoi. L'ajournement est bien parvenu à sa cause finale , quant à ma comparution, mais non en ce qui touche la préparation et la sauveté de ma défense. Lorsque j'apporte une plainte contre une tentative de guet-apens, il serait trop absurde de supposer que je l'approuve.

Relativement aux autres nullités que peut faire éclore le défaut d'énonciation suffisante des noms, du domicile , du parlant à, etc. , il faut tâcher d'expliquer cette disposition, contre laquelle les arguments se heurtent et se brisent, qui permet à l'ajourné de venir dire à la barre qu'il a fort exactement reçu l'ajournement , mais que ce doit être comme s'il ne l'avait pas reçu, parce que toutes les

règles prescrites pour lui en assurer la remise Art. n'ont pas été strictement observées.

Dans les commentaires , dans les arrêts, je n'ai point trouvé de réponse à tous les griefs que peut étaler là-dessus la logique de l'équité, sinon que c'est une vaine lutte contre la lettre de la loi.

J'avoue que cette lettre de la loi m'a tenu longtemps en échec , tandis que , fidèle à mon plan , je voulais percer l'épaisse enveloppe qui doit recouvrir un motif.

Voici ce qui m'est apparu :

Si le législateur n'eût pas neutralisé l'entraînement de cette conséquence qui fait couvrir, par la comparution, les nullités relatives à la remise de l'assignation et aux doutes que produisent des indications imparfaites , le défendeur mal assigné se serait bien gardé de comparaître, et n'aurait manqué jamais de se laisser condamner par défaut. Puis il aurait toujours attendu que le jugement eût été expédié , signifié et exécuté , car on a jusqu'à l'exécution pour se montrer et s'opposer ; alors seulement il aurait formé son opposition fondée sur la nullité de l'assignation , disant qu'il ne l'avait point reçue ; et toutes ces procédures de défaut, d'expédition, de signi-

Art. lication , d'exécution, et de second jugement qui rétracte le premier, seraient tombées à la charge du demandeur , avec une perte de frais et de temps dix fois plus lourde qu'il n'échoit, depuis que l'on raisonne avec moins de rigidité, et que l'on admet le défendeur à venir de prime saut dire : L'assignation est nulle.

Ce système^ tel que je l'entrevois, est moins positif que celui des temps qui précédèrent l'ordonnance; toutefois il est conçu d'une manière plus humaine et plus secourable. Cela ressemble peut-être a un paradoxe ; mais, loin qu'on doive trop logiquement chicaner un plaideur qui présente son ajournement pour le faire déclarer nul, je crois qu'il faut lui aplanir cette voie plus franche, et l'enhardir à attaquer de front , afin qu'il ne s'avise point de tourner la fin de nonrecevoir , et de s'embusquer dans les détours ruineux de la vieille route.

M. Carré refuse aux juges le pouvoir de prononcer d'office la nullité de l'ajournement, dans le cas où le défendeur fait défaut (\).

(i) Lois de la proccd., t. I , p. 463.

Cette opinion, adoptée par M. Favard (I), ne Art. doit pas être suivie.

C'est quand le défendeur se présente, et qu'il ne propose pas la nullité, qu'elle est couverte par son silence; mais non lorsqu'il ne comparait point.

Ne se rappel le-t-on pas que la demande ne doit jamais être adjugée par défaut, avant qu'elle ait été bien vérifiée. Or, cette vérification a plus d'importance encore pour la forme que pour le fond ; car l'assignation étant défectueuse, c'est comme si le défendeur n'avait point été appelé , et nul ne peut être condamné, s'il n'a pu se défendre.

Il est des praticiens qui ne rédigent ni conclusions, ni requêtes, sans y ajouter des protestations contre ce qu'ils n'entendent pas faire, lesquelles se terminent notamment par des réserves de faire valoir tous moyens de nullité ainsi qu ils aviseront.

Ces précautions ou cautèles , comme on disait autrefois , n'ont pas la moindre vertu. Si vous commencez par discuter le fond de la cause , vous couvrirez les nullités de l'ajournement ,

(i) Rêpert.jt. 2, p. 462 et 463.

oO-4 CHAPITRE XIII.

Art# en dépit des plus énergiques réserves. Il en sera de même pour les autres actes de procédure dans le cours de l'instruction. Qui proleslatur nihil agit : cette maxime s'applique à tous les cas où celui qui proteste avait la liberté d'agir autrement qu'il n'a fait.

(Liv. 2 , lit. 9 , art. lT-i-187 du code de pioc.)

L'ajournement a résisté aux épreuves des AR1, exceptions d'incompétence et de nullité : mais il se peut faire que l'on ne touche pas encore au moment où la cause doit être débattue.

C'est un héritier que vous avez traduit en justice, afin qu'il fût condamné à payer une dette de son auteur : il lui importe fort, avant de s'expliquer sur votre action, de connaître les forces de la succession , et de pouvoir, à bon escient, calculer les chances d'une acceptation ou d'une renonciation.

C'est une veuve , une femme séparée de biens, qui n'a pas un moindre intérêt à constater la valeur de la communauté dont on veut lui imposer les charges, et à demander trêve et sûreté , pour qu'il lui soit loisible

Art. d'aviser prudemment au choix de la qualité qu'elle devra prendre.

C'est toute autre personne ajournée, qui prétend avoir droit d'exercer une garantie, et qui réclame le temps de faire venir son garant, pour rejeter sur lui les soins et les périls de la défense. La mise en cause exigera que le demandeur originaire attende et ne poursuive pas , jusqu'au jour où le garant , attiré par la juridiction de l'action principale , y devra comparaître et répondre. Cette perte de temps sera rachetée par un double avantage : le premier, de fondre deux procès dans la même instruction et dans le même jugement; le second, d'ôter tout prétexte de dire que celui qui recourt en garantie a commencé par se défendre seul , et s'est mal défendu.

Les délais que peuvent réclamer l'héritier, la veuve, ou la femme séparée de biens, s'appellent délais pour faire inventaire et délibérer; ceux de la demande en garantie s'appellent délais 'pour appeler garant. Ils forment autant & exceptions dilatoires. Le Code n'en donne pas d'autres exemples. Cependant il est permis de regarder encore comme une exception dilatoire le privilège de la caution qui , sur les pre-

mières poursuites dirigées contre elle par le Art, créancier, exige que celui-ci discute préalablement, c'est-à-dire qu'il fasse vendre les biens du débiteur principal , afin de savoir si le prix ne suffira point à l'acquittement de la dette (1). Il en est qui attribuent le même caractère au bénéfice de division : je crois que c'est à tort. Lorsque l'une des cautions obligées à toute la dette d'un même débiteur demande que le créancier divise son action entre elles, ce n'est point un simple délai , une surséance qu'elle veut obtenir; c'est une défense, un moven actuellement décisif qu'elle emploie, pour ne pas être tenue au delà de sa part (2).

Nos idées touchant les exceptions étaient fort confusément arrêtées autrefois. On affectait la prétention de les rattacher au droit romain, où l'on ne trouvait guère que leur nom , parce que nos moeurs judiciaires n'a\aient rien qui ressemblât aux procédures et aux jugements de l'ancienne Rome. De cette inconsistante hétérogénéité sortirent de capricieuses définitions,

(1) Code civil, ait. 2022, 2023 et 2024.

(2) Code civil, art. 2023. 202G et 2027.

o08 CHAWTRE \1V.

- ■ des distinctions arbitraires , et même, suivant quelques-uns , des exceptions anomales (1).

Vainement les rédacteurs du code se sont appliqués à tracer une ligne très-marquée entre les défenses ou les fins de non-recevoir qui détruisent l'action , et les exceptions ou les lins de non-procéder qui tendent seulement , soit à l'écarter, soit à la suspendre. "Vainement on a gradué , selon leur nature et leur but , Tordre dans lequel elles doivent être proposées. Les vieilles allures de la pratique ont fait résistance; elles ont bouleversé un terrain tout neuf, pour y chercher des racines séculaires; et beaucoup de livres n'admettent encore, en l'honneur du droit romain , que deux genres d'exceptions, à savoir : les exceptions dilatoires et les exceptions pèremptoires ; puis chacun les subdivise à son gré.

Si vous suivez cette doctrine , vous verrez les exceptions dilatoires embrasser indistinctement tout ce qui peut renvoyer une affaire, ou retarder sa marche. A ce compte , l'exception

(1) Bornier , sur l'art. 1 du titre 9 de l'ordonnance de 1667.

de la caution judicatum solvi, l'exception décli- Art natoire elle-même , tous les incidents qui jettent quelques ambages dans les poursuites d'un procès, viendront se ranger parmi les exceptions dilatoires. C'est bien, en effet , la franche expression du système que je signale (1).

Ce système est une erreur. Il n'y a d'exceptions dilatoires que celles dont l'intention directe et avoue'e est de solliciter légalement un délai. Alors l'instance reste au tribunal où elle est pendante; mais, avant qu'elle prenne son cours , on pourvoit à ce que la position du défendeur et la qualité dans laquelle il procédera soient fixées ; il faut lui donner assez de jours pour qu'il puisse répondre , sans compromettre les sûretés que la loi lui permet de requérir. Vraiment, celui qui demande caution à l'étranger, celui qui propose et fait admettre une incompétence, gagne toujours du temps; tous les incidents , et , si l'on veut , toutes les chicanes qui ralentissent ou déplacent l'exercice d'une action , fournissent aussi quelque répit ; c'est le résultat nécessaire de la force

(1) Voyez notamment M. Berriat-Saint-Prix, tom. î, pag. 523 et suiv.

Asr, Jes choses, mais ce n'est pas le but direct et avoue' de la conduite du plaideur. Je ne doute point qu'il n'y ait des gens qui se prennent à un déclinatoire dans l'unique vue d'ajourner autant que possible une condamnation imminente ; toutefois ils ne disent pas tout haut, comme celui qui présente une exception dilatoire , qu'ils ne veulent obtenir qu'un délai.

Quant aux exceptions péremptoires importées des Institutes et du Digeste , j'ai déjà eu occasion de faire remarquer que le code de procédure n'avait point de place pour elles (1). « Il ne peut en être question ici, disait M. Faure dans son rapport sur le titre des Exceptions; elles appartiennent au code civil : ce sont celles qui tendent à détruire ou éteindre l'action du demandeur, comme la prescription , la compensation , ou le payement (2). » On ne l'entendait pas autrement à Rome : Perpetuœ et peremptoriœ sunt quœ semper agentibus obstant, et

; I) Voyez mon premier volume , chap 5 , pag. 81 et suiv.

(2) Législation civile , etc. , de M. Locré , tom. 1\ , paft. 5S5.

semper rem de quâ agitur perimunt : qualis est Art. eocceplio doli mali , et quod metûs causa factura est, et pacti convenu, cùm ità convenerit, ne omninô pecunia peteretur (1 ).

A ces caractères vous reconnaissez les défenses dont parle le code de procédure, et que Ion peut faire surgir en tout état de cause : peremptorias exceptiones omissas in inùio , antequam sententia feratur , opponi posse perpeluum edictum déclarât (2) ; tandis que nos véritables exceptions doivent se présenter dès l'abord du procès , et suivant l'ordre indiqué par leur nature et par la loi.

Cependant nos commentateurs tiennent infiniment à cette qualification d'exception péremptoire. Pour faciliter son intrusion, ils ont imaginé de la dédoubler et d'en faire deux

(t) Inslit., lib. 4, lit. 13.

(2) L. a , Cad. senlenliam rescindi non posse. Dans les premiers temps, il fallait une autorisation spéciale du préteur pour proposer des exceptions , in judiciis siiicti juris. Cela se rattachait au système des formules qui disparurent dans le Bas-Empire. Les exceptions devinrent alors toujours propôsables de plein droit contre toutes espèces d'actions. Voyez mon premier volume, chap. 5, p. 88 et 89.

Art. espèces. A l'une appartiennent les exceptions pêremptoires du fond : il est convenu que c'est toujours la même chose que nos défenses ou fins de non-recevoir. L'autre comprend ce que M. Berriat-Saint-Prix appelle exceptions péremptoires de forme (1), ce que M. Carré appelle exceptions pêremptoires de linstance (2), ce que M. Pigeau appelle exceptions pêremptoires relatives à l exercice de l action (3). Tout quoi représente identiquement ce que le code de procédure appelle l'exception de nullité d exploit ou d'acte de procédure. Il serait assez difficile de dire le profit que ce changement de texte peut apporter à la science.

Mais on me demandera, en vue de justifier les termes substitués , s'il n'est pas vrai que le défaut de certaines formalités prescrites pour la contexture d'un exploit , fait périr l'instance?

Je répondrai d'abord que , par le même motif, on aurait dû donner le même nom à l'exception d'incompétence , l'agréger à la

(1) Tom. 4,pag. 219.

(2) Lois de procéd., t. 1, p. 425.

(.">) Comment., 1. 1, p. 418.

catégorie des péremptoires , au lieu de l'appe- Art. 1er déclinatoire et de la classer parmi les dilatoires , comme font quelques-uns. En effet, l'instance périt tout aussi complètement par l'incompétence du juge que par la nullité de l'exploit (1). Dans l'un et dans l'autre cas, un nouvel exploit est indispensable pour introduire une nouvelle instance. Sous ce premier rapport, l'argument ne prouve et ne justifie rien.

Ne me serait-il pas permis d'ajouter que les exceptions de nullité, lorsqu'il s'agit d'un acte de procédure, ne font pas toujours périr l'instance? Une signification , une sommation peuvent avoir une médiocre importance , et perdre leurs effets, sans que l'exercice de l'action en reçoive une atteinte fatale : Utile per inutile non vitiatur. Par exemple : la

(1) Il y a pourtant cette différence , que l'assignation donnée devant un juge incompétent interrompt la prescription , et que l'assignation nulle ne l'interrompt pas. Cela tient aux principes particuliers touchant la prescription. Le défendeur qui est assigné devant un autre juge que le sien n'en reçoit pas moins l'assignation , et ne peut plus ignorer ce qu'on lui demande; mais celui qui reçoit une assignation nulle est censé n'avoir rien ■reçu , et n'avoir été mis en aucune demeure.

Art. déposition d'un témoin est nulle parce qu'il n'a pas déclaré son âge , sa demeure , ou parce qu'il n'a pas fait le serment de dire la vérité; toutefois le reste de l'enquête subsiste, et la preuve qu'elle contient peut n'être pas moins complète. Ce sera comme la déposition de celui contre lequel un reproche a été admis, elle ne sera pas lue. Quelqu'un s'est-il jamais avisé de prétendre que la proposition d'un reproche était une exception péremptoire ? Il y a plus : une déposition déclarée nulle peut être recommencée dans le cours de la même instance, si la nullité provient de la faute du juge enquêteur. Il n'y a rien de périmé.

Enfin , on se prévaut des termes de l'article 5 du titre 5 de l'ordonnance de 1667, pour imposer ce nom a exceptions péremptoires, soit aux nullités d'exploit qui se peuvent couvrir, soit aux fins de non-recevoir qui ne se couvrent point.

L'objection aurait quelque gravité, si l'ordonnance n'était pas formellement abrogée. Il m'a fallu dire assez souvent que les exceptions avaient pris, sous le code, un aspect tout nouveau , qu'elles y étaient mieux dé-

finies et mieux e'chelonne'es, pour que je doive Arr. me dispenser de le répéter encore.

Ce n'est pas qu'il n'y ait aujourd'hui, comme au temps de l'ordonnance, certains moyens qui, se détachant du fond de l'affaire, viennent de prime saut résumer la défense dans un seul mot , et frapper l'action d'irrecevabilité y sans qu'il soit besoin d'en rechercher la justice ou l'équité. Par exemple : quand il s'agit de prescription, de défaut d'intérêt ou de qualité, de l'autorité de la chose jugée, etc. , telles fins de non-recevoir seront opposées sur le seuil du procès, si l'on veut procéder logiquement., et couper court à des débats quelles rendent oiseux. Cependant il sera permis encore d'y recourir en tout état de cause , car il est toujours temps de prétendre qu'on est libéré par l'accomplissement d'un fait, ou par une disposition de la loi.

Remarquez bien encore cette différence : les fins de non-recevoir libèrent , et les exceptions ne libèrent pas.

L'ordonnance a constamment été appliquée dans ce sens. Comme le disait Rodier : « Elle entendait moins astreindre les parties à proposer d'abord leurs fins de non-recevoir, que les juges à y faire droit, par préalable , lorsqu'elles étaient propo-

Art. sées (1). jb Car c'est le devoir d'un bon juge doter au buisson le plus d'épines que faire se peut, de réduire un procès à ses ve'ritables expédients , et de ne pas laisser indifféremment se perdre le temps et l'argent des plaideurs en des preuves et des discussions inutiles.

Le code de procédure ne donne point de règles à cet égard; il décrit les phases diverses que peut présenter l'instruction d'une affaire, laissant aux magistrats le soin de donner la priorité à telle question , selon sa nature et son influence préjudicielles.

J ai cru devoir placer ici les observations qui précèdent sur le démenti que donnent au code de procédure ce rappel des exceptions péremptoires , et cette autre vision qui fait de ï exception dilatoire le principe générateur du reste des exceptions. Il ne faut pas étouffer les progrès de la législation dans un réseau de vieux souvenirs. Démolir ce n'est pas commenter.

Je reviens aux détails de ce chapitre.

J'ai déjà parlé des délais pour faire inventaire et délibérer.

(1) Pag. 76.

Si l'on ne consultait que le droit naturel, Art, il semblerait juste que l'héritier ne fût tenu de payer les dettes de la succession a laquelle il est appelé, que jusqu'à concurrence de l'émolument qu'il en retire. Mais ce serait une trop large porte ouverte à la fraude , et les audiences des tribunaux ne pourraient suffire aux procès qui s'élèveraient chaque jour sur la consistance et la valeur des successions.

La fameuse loi Scimus , au code de Jure deliberandi , contient l'analyse historique des dispositions que le droit civil inventa et perfectionna pour protéger les intérêts des héritiers , et pour garantir les droits des créanciers. Une ancienne constitution de l'empereur Gordien avait dispensé les militaires de toutes les précautions établies par la loi générale contre les dangers d'une téméraire adition d'hérédité; leurs biens personnels ne pouvaient jamais s'y confondre. Anna elenim magis quàm leges milites scire sacratissimus legislalor exislimaverat. Justinien confirma ce privilège, et permit aux autres citoyens de réclamer un temps plus ou moins long , pendant lequel ils pourraient vérifier l'état d'une succession qui leur serait dévolue ,

318 CHAPITlUt XIV.

Aax, délibérer sur les résultats, et demeurer à l'abri des poursuites qui les viendraient harceler.

Il y avait bien longtemps que les principes de la loi Scimus , moins la faveur accordée aux gens de guerre, étaient naturalisés en France, dans les pays de coutume comme dans ceux de droit écrit, lorsqu'ils ont été consacrés par nos codes.

L'héritier a trois mois pour faire inventaire, c'est-à-dire pour rechercher et faire constater solennellement la valeur du mobilier , les dettes actives et passives , pour examiner les titres, les papiers, et connaître les immeubles de la succession. Il a de plus un délai de quarante jours, afin d'aviser au parti qu'il 174. devra choisir.

Le délai pour faire inventaire court à compter du jour où la succession s'est ouverte , celui pour délibérer commence à l'ex- '74- piration du premier, et même à la clôture de l'inventaire, s il a été parachevé avant les trois mois.

Dans cet intervalle , aucune condamnation ne peut être obtenue contre l'héritier; autrement on lui attribuerait une qualité encore incertaine. Toutefois il n'est pas interdit aux

DES EXCEPTIONS DILA.Ï01RE>. Si D

créanciers de faire les actes qu'exige la con- Art. servation de leurs droits, car le cours de la prescription n'est pas suspendu.

De même, celui qui est habile à succéder, comme dit la loi (1) , qui ne fait que des actes conservatoires, de surveillance et d'administration provisoire , en même temps qu'il procède à l'inventaire, n'accepte point l'hérédité, et ne se rend point héritier, pourvu qu'il n'en prenne pas le titre ou la qualité (2).

Il est possible que des circonstances extraordinaires et l'éloignement des lieux où sont situés les Liens, rendent insuffisant le délai de trois mois et quarante jours; alors on demande une prorogation que le tribunal octroie ou refuse, suivant qu'il le trouve juste et convenable.

Eniin , après l'expiration du temps accordé par les codes ou prorogé par les juges, il y a encore faculté d'accepter sous bénéfice d'inventaire, si l'on ne s'est pas porté héritier pur et simple, ou si l'on n'a pas été déclaré tel par un jugement inattaquable. Cela mérite

(-1) La loi dit aussi V héritier dans les mêmes articles et pour les mêmes cas. Cod. civ., art. 796. (2) JbuL, ait. 77'J.

o'20 CHAPITRE XIV.

Art. une plus ample explication; j'y reviendrai dans un instant.

Évidemment , l'héritier qui néglige toutes ces facilités que la loi lui ménage pour dissiper les doutes qu'il peut avoir, et qui s'expose aveuglément aux périls d'une simple acceptation , ou aux regrets d'une renonciation , ne doit accuser que l'excès de son imprudence.

Autrefois on ne donnait à la veuve aucun délai pour délibérer sur l'acceptation de la communauté qui avait existé entre elle et son mari. On disait que cette communauté étant une véritable société, la femme, comme le mari , devait en supporter les pertes , puisqu'elle participait aux bénéfices; et l'on ajoutait que c'était une position fort différente de celle d'un héritier , lequel n'a d'ordinaire aucune connaissance des forces et des charges de la succession qui lui échoit , tandis qu'une veuve , ayant vécu avec son mari , a pu acquérir des notions exactes touchant l'état de la communauté.

On ne pouvait ni plus mal comparer, ni plus mal raisonner.

La communauté entre conjoints n'est qu'une sorte de société irrégulière , qui s'écarte en

plusieurs points de la société proprement Art. dite.

La femme, durant la communauté, n'est propriétaire d'aucune portion des choses communes; elle n'a que la perspective d'y prendre une part , quand son union sera brisée. Ces choses sont toutes réputées appartenir au mari, qui peut en disposer seul, comme seigneur et maître. La femme n'a pas la faculté de se retirer de la communauté; il faut qu'elle y reste attachée jusqu'à ce que la mort vienne dissoudre le mariage , à moins qu il ne survienne des causes assez puissantes pour lui faire obtenir une séparation de biens , ou une séparation de corps qui entraîne toujours celle de biens.

Il n'est pas généralement vrai qu'il soit permis à une femme de pénétrer le mystère dont un mauvais administrateur s'enveloppe , et qu'elle puisse savoir le nombre et le montant des dettes que son mari contracte.

Au temps des Croisades , les barons empruntèrent de grandes sommes pour leurs expéditions et pour leur séjour en Orient. Ce fut alors que s'introduisit le droit de renonciation à la communauté : les femmes nobles, veuves de ceux qui mouraient au voyage d'outre-mer , m 21

Art. eurent seules, d'abord , le privilège de l'exercer ; il fut étendu depuis aux femmes roturières (I). On en fit l'article 237 de la nouvelle coutume de Paris : « Il est loisible à toute femme noble , ou non noble , de renoncer , si bon lui semble , après le trépas de son mari , à la communauté de biens d'entre elle et sondit mari, la chose étant entière , et , en ce faisant, demeurer quitte des dettes mobilières dues par sondit mari au jour de son trépas , en faisant bon et loyal inventaire. »

Les premiers âges des législations se reconnaissent toujours à leur goût pour les symboles et représentations. La chronique de Monstrelet nous apprend que Marguerite, veuve de Philippe, duc de Bourgogne, vint mettre sa ceinture avec sa bourse et ses clefs sur la fosse du défunt, en démons irance de sa renonciation à la communauté , ainsi qu'il était d'usage, et qu'elle en requit acte d'un notaire qui était là présent. Plusieurs coutumes prescrivaient expressément cette formalité; mais il y a longtemps qu'elle ne s'observait plus.

Ce qu'on appelait alors une grâce n'était

(1) Loisel, Iust. coût., titie du Mariage, noa 10 et 11.

encore qu'une justice incomplète, car on pla- Art. çait la veuve clans une fort étroite alternative ; elle n'avait guère de temps pour délibérer , quand la renonciation se devait faire sur la fosse du mari.

De cette condition préalable dun bon et loyal inventaire, que la coutume de Paris vint attacher à l'exercice du droit de renoncer, dut naître la nécessité d'un délai; et la jurisprudence des divers pays s'accorda pour y ajouter plus ou moins de jours, qui servirent à calculer la chance de l'un des partis qu'il fallait prendre.

Les choses étaient dans cet état , lorsqu'on se mit à discuter les articles proposés pour la composition de l'ordonnance de 1GG7. Le projet ne faisait aucune mention des veuves , en ce qui était relatif aux délais pour délibérer. ?»ï. Pussort n estimait pas qu il fût bon de leur en donner, à moins qu'il n'y eût lieu, selon les circonstances , à leur accorder quelque briève remise après l'inventaire. M. de Lamoianen lit observer que la faculté de renoncer a la communauté serait une vraie dérision , si une femme n'avait pas le temps d'en examiner les charges et les forces; et il obtint qu'on insérât au titre 7 un article spécial , portait que

Art, la veuve aurait , comme l'héritier , trois mois pour faire inventaire , et quarante jours pour délibérer.

Le code civil dit qu'après la dissolution de la communauté, la femme a la faculté de l'accepter, ou d'y renoncer; et le code de procédure ajoute que cette disposition s'applique à la femme séparée de biens assignée comme commune, tout aussi bien qu'à la veuve. Celle qui invoque le remède de la séparation contre l'imminence de la ruine vers laquelle tournent les dérèglements d'un mari , n'est pas obligée d'attendre que la communauté soit entièrement dissipée pour conjurer les périls de sa dot (1). Il est possible qu'il lui soit encore moins dommageable de partager que de renoncer ; par conséquent elle a besoin de délibérer.

Le bon et loyal inventaire que la nouvelle coutume de Paris avait imposé aux veuves , en retour de la faculté de renoncer, se retrouve exigé par l'article 1456 du code civil. Mais cette faculté de renoncer n'est plus, comme au temps de la réformation , une gracieuse allé—

(1) Voyez le Répert. de M. Merlin, v° Séparation de biens, sect. 2, § 5.

geance; c'est une disposition d'ordre public qui A?Texclut toute convention contraire au droit que la loi consacre , et dont elle s'est réserve' seulement de régler l'exercice (4)'.

L'inaction de la veuve qui ne fait pas inventaire dans les délais de la loi forme contre elle une présomption d'acceptation ; elle a perdu le droit de renoncer. C'est que l'acceptation peut être tacite, et que la renonciation ne peut être qu'expresse (2\

Il est cependant un cas où ce principe est renversé. L'article 1 463 du code civil porte que la femme divorcée ou séparée de corps est censée avoir renoncé, lorsqu'elle n'a pas déclaré son acceptation dans les trois mois et quarante jours après la prononciation définitive du divorce ou de la séparation.

On a diversement essayé d'expliquer ce contraste.

M. Toullier se contente de dire que c'est une

1) Code civil, art. 1453.

(2) La renonciation se fait au greffe du tribunal de première instance dans l'arrondissement duquel le mari avait son domicile ; elle est inscrite sur le registre établi pour recevoir les renonciations à succession.

An*, exception motivée, sans doute, sur les causes qui ont amené la dissolution de la communauté (I). M. Delvincourt, tout au contraire, plaçait dans l'article i463 la règle géne'rale , la vraie présomption de la loi , c'est-à-dire la présomption d'une renonciation ; et il faisait de toutes les autres dispositions relatives aux veuves, un groupe d'exceptions. C'était à peu près dans ce sens que Lebrun entendait la maxime : N'est héritier qui ne veut; il enseignait que pour n'être point héritier, il suffisait de n'avoir pas accepté (2). Le système du code civil est tout opposé; l'héritier présomptif est regardé comme héritier , tant qu'il n'a pas renoncé (3).

Je crois que la question se peut résoudre plus simplement par la différence des positions : la veuve restée en possession de la communauté n'a rien à déclarer, rien à demander, si elle veut accepter ; elle n'a besoin de prendre des précautions et de faire des manifestations, que pour conserver la faculté de renoncer. La

(1) Tom. 13, p. 202.

(2) Traité des Successions, liv. 3, cli. 1, n° 57.

(3) Voyez le rapport de M. Chabot au Tribunat , sur le titre dès Successions.

présomption d'acceptation résulte donc natu- Art. relieraient de son silence. Mais la femme qui a plaide' pour obtenir le divorce ou la séparation de corps , est toujours hors de la maison conjugale; c'est le mari qui possède les effets communs; elle n'y peut rien prétendre qu'en acceptant, et l'on présume qu'elle renonce quand elle laisse expirer le délai sans dire qu'elle accepte.

On est d'accord que la femme qui n'est que séparée de biens doit être également réputée renonçante a défaut d'acceptation , quoique la loi n'en parle point.

Comme l'héritier qui n'a pu achever son inventaire dans les trois mois, la veuve obtient, suivant les circonstances, une prorogation de délai (1).

Comme celui qui a fait acte d'héritier, la veuve qui a fait acte de commune est déchue du droit de renoncer (2).

Comme l'héritier infidèle, la veuve qui a

(1) La prorogation est prononcée contradicloireinent avec les héritiers du mari, on eux dûment appelés. Art. 1458 du code civil.

(2) Art. 1454 et 4455 du code civil.

Aat. détourne ou recelé quelques effets appartenant à la communauté, n'est plus admise à renoncer; elle est tenue de toutes les dettes, même au delà de son émolument, car il n'y a plus bon et loyal inventaire.

La veuve qui ne s'est point immiscée, et gui a fait inventaire , conserve encore la faculté de renoncer , après l'expiration des délais qui lui avaient été donnés pour délibérer. Mais elle s'expose à être poursuivie comme commune, tant qu'elle n'a pas renoncé , et à payer les frais qu'elle a laissé faire contre elle avant de manifester son intention. Veut-elle accepter? Grâces à son inventaire qui sert de garantie à tous les intéressés , elle ne sera tenue des dettes que jusqu'à concurrence de son émolument, à la charge de rendre compte , tant de ce qu'elle a fait décrire et constater , que de la part qui lui en reviendra (I).

La femme qui a vu sa communauté se dissoudre, mais qui cesse de vivre avant l'entier accomplissement des conditions ci-dessus indiquées , transmet à ses héritiers ce qui lui reste de délai pour achever l'inventaire, pour délibérer , et pour assurer son option. Si c'est

(1) Art. 1483 du code civil.

par sa mort que finit la communauté, ses Art. droits et ses obligations passent directement à ceux qui la représentent ; ils lui sont assimilés en tout(1).

En ce qui concerne l'héritier, l'obligation d'un inventaire préalable ne lui est pas aussi étroitement imposée; il n'y a pas de terme fatal qui le rende héritier pur et simple, si luimême ne s'est pas fait tel , ou si l'autorité de la chose jugée ne lui en a pas imprimé la qualité. Sauf cet accident irréparable , il est toujours à temps de faire inventaire , et de se déclarer héritier bénéficiaire.

Le bénéfice d'inventaire se définit par ses effets : il confère à l'héritier le privilège de n'être point obligé aux dettes de la succession ultra vires , d'en être même entièrement déchargé , en abandonnant aux créanciers et aux légataires tous les biens qui la composent , de ne pas confondre avec ces biens sa fortune personnelle , et de conserver contre la succession le droit de réclamer le payement de ses créances (2).

L'héritier bénéficiaire n'est pas moins un

(1) Code civil, art. 1461 et 1466.

(2) Art. 802 du code civil.

Art. véritable héritier; il est saisi des biens du défunt; c'est contre lui que doivent être dirigées les actions des créanciers et des légataires; c'est à lui qu'il appartient de former les demandes et de les soutenir.

Sous un autre rapport,, c'est un administrateur; il est obligé de rendre fidèle compte du produit de tous les biens. Toutefois ses pouvoirs sont plus étendus que ceux d'un administrateur ordinaire qui gère seulement le bien d'autrui; il administre pro sno , car il doit profiter de ce qui restera après l'acquittement des dettes et des charges.

Mais je ne dois point oublier que dans les chapitres qui correspondront aux titres 4 et 5 du livre 2, partie 2 du code de procédure, j'aurai à m'occuper particulièrement de Yinven taire, de ses formes , des contradicteurs qu'il y faut appeler, des difficultés qui peuvent y surgir, et à développer le système du bénéfice d'inventaire avec tout ce qu'il confère et tout ce qu'il impose , avec toutes ses spécialités et tous ses rapports.

Je bornerais donc ici mes explications miparties de droit et de procédure , touchant l'exception dilatoire pour faire inventaire et délibérer, si je n'avais pas à parler encore d'une

question que l'on a transportée du code civil au Art. code judiciaire, dans un état de flagrante controverse.

Je suis oblige', pour e'noncer cette question , de répéter que l'habile à succéder est toujours à temps de faire inventaire et de se déclarer héritier bénéficiaire, pourvu qu'il n'ait point fait acte d'héritier pur et simple, ou qu'il n'existe point de jugement passé en force de chose jugée qui le condamne en cette qualité (1 ).

Faire acte d'héritier, c'est accepter une succession , expressément ou tacitement. L'acceptation est expresse lorsqu'on prend le titre et la qualité d'héritier dans un acte soit authentique, soit privé; elle est tacite lorsqu'on fait ce qui ne pouvait être fait que par un héritier : Quod citra nomen et jus hœredis facere non poterat (2).

a Qui prend des biens de la succession jusques à la valeur de cinq sous , disait Loisel dans ses ïnstitutes, fait acte d'héritier. » M. de La-

(1) Ce sont les termes de l'ait. 800 du code civil, reproduits par l'art. 174 du code de procédure.

(2) L. 20, § Ajff. de adquir. vcl omitt. hœred.

Art. moignon a dit dans ses Arrêtés : Jusquà la valeur d'un écu.

Toutefois il y a beaucoup de nuances à discerner dans l'intention des personnes , dans leur position, et dans la nature des choses, pour juger si tel acte suppose ou ne suppose pas nécessairement la volonté d'accepter : Pro hcerede autem gerere potiùs est animi quàm facli, nom hoc animo esse débet ut velu esse hœres. La loi 20 , ff. de adquirendâ vel omittendâ hœredùate, qui me fournit cette règle , contient un grand nombre d'exemples qui servent à leur application. Ainsi, le fils qui rend les derniers devoirs à son père n'est pas réputé , par cela seul , faire un acte d'héritier : Utputà patrem sepelivit vel jus ta ei fecit, si pietalis causa hoc fecit , non videtur pro hœrede gessisse. La coutume de Nivernais se distinguait par une disposition contraire : « Qui paye les dettes et frais funéraux du défunt, il est tenu et réputé héritier (1). » Dumoulin a dit, sur un article de cette coutume, stidta consuetudo! Comment n'a-t-il pas écrit en marge de celui-là , impia consuetudo ?

(1) Cbap. 34, ait. 26.

Les auteurs ont paraphrase' la loi romaine , Art, et chacun a voulu y ajouter le tribut de son hypothèse particulière. D'Argentré s'est demandé si le successible qui chasse avec les chiens du défunt fait acte d'héritier, et il a répondu négativement, parce que c'est l'exercice d'un droit de familiarité : Canes venaticos defuncti abdiixisse, pro hcerede gessisse non est , quia familiaritatis potiùs ista fiunt (1).

En définitive , tous s'accordent à répéter, aujourd'hui comme autrefois , que l'appréciation des faits et des circonstances concernant l'adition d'hérédité est abandonnée à la sagesse et à la prudence des magistrats.

On convient également que le successible qui a pris dans quelque acte, ou qui s'est donné par quelque fait , la qualité d'héritier, en demeure revêtu à l'égard de tous les intéressés, et qu'il ne peut plus prétendre au bénéfice d'inventaii^e.

Mais ce principe d'indivisibilité est-il applicable au cas d'un jugement qui a condamné l'héritier comme héritier pur et simple? En d'autres termes : l'héritier ainsi condamné ne

(1) Ad ail. 514 veter. consuct. Drltan. glos. "2, n. 3.

Art. doit-il être réputé héritier pur et simple qu'à l'égard du créancier qui a obtenu le jugement, ou bien sa qualité reste-t-elle généralement constatée , de telle sorte que ce jugement profite même à ceux qui n'y étaient pas parties.' Voilà la difficulté.

Les docteurs en donnaient autrefois des solutions diverses. Quand est venu le moment de faire le code civil, il a fallu choisir entre les systèmes; chacun tenait aux sympathies avec lesquelles il avait vieilli, et Je choix , en définitive , a été peut-être trop timidement déclaré dans la loi nouvelle. Il fallait une expression assez haute pour dominer les dissidences, assez lumineuse pour les éclairer, assez puissante pour les faire cesser.

Le projet du code civil , présenté par MM. Portalis, Tronchet, Bigot de Préameueu et Malleville, portait au chapitre de V Ai- ceptalion et de la Répudiation des successions , un article conçu en ces termes :

« Celui contre lequel un créancier de la succession a obtenu jugement contradictoire, passé en force de chose jugée, qui le condamne comme héritier, est réputé avoir accepté la succession.

» Si le jugement passé en force de chose jn-

i)ES EXCEPTIONS D1LATOIKLS. '6'àÔ

gée n'a été rendu que par défaut, la condam- Art. nation obtenue par un créancier seul ne profite point aux autres (1). »

Cette distinction était alors prudente et sage; on n'avait pris encore aucun parti pour extirper les vieux abus dont était hérissée la matière des jugements par défaut et des oppositions. C'est ce qui faisait dire à M. Emmery, dans la séance du conseil d'État que je vais rapporter tout à l'heure : « Les jugements par défaut sont souvent obtenus à l'insu de ceux qu'ils frappent. On objectera qu'ils sont susceptibles d'opposition : mais les déboutés d'opposition s'obtiennent d'une manière aussi cachée que les jugements par défaut; et quand on considère eue la né^li^ence d'un avoué ou d'un domestique peut compromettre ta fortune d'un citoyen , on est disposé a donner moins d'importance à ces sortes de condamnations. »

La section de législation 2) à laquelle le

(!) Cet article était le 87" du titre 1 du liv. 3. il y

avait dans le projet uns série particulière de numéros pour chaque titrr.

(2, Elle était composée de MM. Ticilhard, Bu lier, Real, Faute et Albisson.

33t» CHAPITRE XIV.

Art. projet avait été renvoyé , suivant la marche accoutumée, tourna l'article dans un sens tout contraire, et, le 9 nivôse an xi, elle proposa au conseil assemblé la rédaction suivante :

a Celui contre lequel un créancier de la succession a obtenu un jugement , même contradictoire , passé en force de chose jugée , qui le condamne comme héritier, n'est réputé héritier, en vertu de ce jugement , qu'à l'égard seulement du créancier qui l'a obtenu. »

Les opinions se partagèrent. Beaucoup de nos livres contiennent des fragments de la discussion qui fut engagée; toutefois je demande la permission de la reproduire ici, parce quelle a été fort diversement nuancée dans les résumés qu'on en a faits , et dans les conséquences qu'on en a déduites.

M. Treilhard, président de la section de législation, dut soutenir son ouvrage :

« En principe général, dit-il, les jugements contradictoires, ou par défaut, ne profitent qu'à ceux qui les obtiennent. Il est d'ailleurs possible que le condamné ait été mal défendu , ou trahi par ses défenseurs, ou qu'on n'ait point allégué tous ses moyens. »

DES EXCEPTIONS DILATOIRLS. 33T

M. Defermon observa qu'il était également ^RTt possible que le condamné s'avisât de traiter avec sa partie adverse , de retirer ses pièces , et de les supprimer.

M. Treilhard, qui venait de supposer qu'un client pouvait bien être trahi par ses défenseurs , répondit qu'aucune loi ne saurait être bonne, si l'on s'arrêtait à la possibilité des prévarications.

Après quelques mots jetés par MM. Boulay et Muraire contre ce système de cisaillement qui vous fait héritier à l'égard de l'un , sans que vous ayez cette qualité à l'égard d'un autre , M. Malleville dit « que si le successibie qui a fait acte d'héritier est par cela seul réputé, à l'égard de tous , avoir accepté la succession , à plus forte raison doit-il en être ainsi de celui dont la qualité a été jugée d'après une plaidoirie contradictoire. Pour faire adopter une opinion contraire , on objecte qu'un jugement n'a de force qu'à l'égard de celui contre lequel il est rendu , et qu'il est étranger à tous les autres; mais on pourrait faire la même observation vis-à-vis du successibie qui a payé volontairement un seul des créanciers de la succession 3 ou qui revendique quelques fonds de cette succession ; cependant , en ce ut. 22

33b CHAPITRE XIV.

Art. cas, on convient que le successihle a fait irrévocablement un acte d'héritier, et qu'il est tenu comme tel vis-à-vis de tout le monde. On invoque la règle res inter alios acta ; mais pourquoi, dans la même matière, cette règle aurait-elle plus d'effet contre un jugement solennel qui déclare positivement que tel est l'héritier de tel? »

M. Treilhard remarqua « qu'il y avait entre les deux cas cette différence, que , dans le premier, l'appelé a manifesté la volonté d'être héritier; que, dans le second, au contraire, il a désavoué cette qualité. »

M. Bigot de Préameneu insista sur ce qu'il serait bizarre d'obliger chaque créancier à faire juger de nouveau la qualité de l'héritier. A la vérité, les jugements n'ont d'effet que pour le même fait, entre les mêmes personnes; mais ce n'est que lorsqu'il s'agit du règlement de droits particuliers. « S'agit-il d'une qualité universelle, le jugeaient qui la déclare profite, en toute occasion , à celui à qui elle est donnée, comme elle profite contre lui a tous les intéressés. »

Je passe quelques légères observations présentées par MM. Regnauît de Saint-Jeand'Angély et Jollivet, au soutien de l'un et de

l'autre système, et j'arrive à l'opinion de Ari M. Tronchet : « L'intérêt de la société repousse une disposition qui multiplierait les procès , en forçant une foule de créanciers à faire juger de nouveau un fait déjà jugé. Quelquefois même , à l'époque où les créanciers formeraient leur action , les preuves auraient disparu; et la succession dilapidée dans l'intervalle n'offrirait plus de prise à leurs droits.

» Une qualité universelle déclarée par les tribunaux doit être certaine à l'égard de tous ceux qui ont intérêt à la faire valoir. »

M. Berlier reprit avec un plus long développement les raisons déjà données par M, Treilhard , pour démontrer qu'un successible condamné comme héritier sur la poursuite d'un créancier du défunt, ne conserve pas vis-à-vis de tous les autres l'empreinte de cette qualité. « Ce serait trop circonscrire le ministère des juges, ressusciter la jurisprudence des arrêts , et lui donner plus d'intensité qu'elle n'en eut jamais. »

Toutefois, M. Berlier réduisit la question a de très-minces dimensions, car il reconnut que dans le cas où, d'aventure ^ un individu, déjà déclaré héritier par jugement, voudrait, dans un autre procès , se débattre contre ce

Art. préjugé, la lutte serait fort difficile et fort rarement heureuse. Il termina en disant que l'article en discussion pourrait être supprimé comme inutile , si , par la suite , le conseil adoptait la disposition du projet (1) qui définit l'autorité de la chose jugée.

M. Real ajouta un dernier mot : « L'individu déclaré héritier par un jugement peut être ensuite exclu par le véritable héritier; sa qualité n'est donc pas irrévocablement certaine, et dès lors elle peut être soumise au jugement de plusieurs tribunaux. »

Rien n'était plus vrai ; mais il fallait observer aussi que l héritier exclu est héritier à l'égard de tous , tant qu'il est héritier apparent ; de même que le véritable héritier devient héritier à l'égard de tous, dès qu'il est reconnu. C'était une tout autre question.

Le procès-verbal n'offre pas d'autre résultat que celui-ci : « L'article est retranché. »

Ce retranchement fut-il voté dans le sens de M. Berlier?

Il est permis de croire que la discussion n'alla pas se perdre dans une telle indétermination.

(1) C'est l'article '1351 du code civil.

Au vrai : ni la disposition primitive, ni Art. celle que Ion y avait substituée , ne furent admises.

Mais il existait dans le projet de la commission un autre texte qui rendait identiquement la pensée de son article 87. Ce dut être en vue de cet autre texte , devenu l'article 800 du code civil , que le conseil d'État supprima les deux propositions qui lui avaient été respectivement soumises.

Si l'on objecte que les procès-verbaux n'offrent aucune trace apparente de cette intention , je puis citer beaucoup de séances ou l'on a discuté , dépiécé , retranché des articles qui se sont reproduits tout entiers dans la rédaction définitive , sans que l'on y trouve ce qui les a fait maintenir , ce qui a empêché de les remanier, et ce qui a fait modifier et transformer des dispositions que personne n'avait attaquées.

Le texte dont je viens de parler , cet article 800 du code, qui formait, dans le projet, l'article 104 du titre des Successions , s'exprimait ainsi : « Quoique les délais soient expirés, l'héritier conserve encore la faculté de faire inventaire et de se porter héritier bénéficiaire, pourvu qu'il n'ait pas fait acte d'héritier , ou

Art. qu'il ne soit pas intervenu de jugement contradictoire, et passé en ibrce de chose jugée, qui le condamne en qualité d'héritier pur et simple. »

jN'oubliez pas que cette disposition avait été tracée par la main qui déjà avait écrit celleci : « L'héritier contre lequel un créancier de la succession a obtenu jugement contradictoire passé en force de chose jugée , qui le condamne comme héritier , est réputé avoir accepté la succession. »

On s'est donc généralement trompé quand on a dit que , dans le cours des discussions, l'article 800 du code civil avait été substitué à l'article 87 des premiers rédacteurs (1)? Non; tous deux existaient dans le projet ; tous deux appartenaient au même système; ils sortaient de la même source , et la même pensée respirait dans les mots dont ils se composaient.

En définitive : l'article 800 seul est resté, parce que seul il suffisait ; et, si j'ai le bonheur de me faire comprendre , je m'assure qu'il n'est plus possible de méconnaître sa véritable entente.

(1) Cette erreur a été commise , notamment par M. Toullier, t. 4, p. 357, à la note.

L'habile à succéder a laissé passer les délais Art. que la loi lui accorde, et ceux que le juge y avait ajoutés, pour connaître les forces de la succession et délibérer; il n'en a eu aucun souci. Néanmoins il conserve encore la faculté de faire inventaireet de se porter héritier bénéficiaire. C est un retour vers ce principe d'équité naturelle qui semble répugner a ce que l'héritier soit obligé d'acquitter les dettes d'autrui , en pavant plus qu'il ne retire de la succession.

Mais la loi exige que les choses soient restées entières. Ici l'imprudence se confond avec la fraude; elles sont punies de la même peine quand l'intégrité de ces choses est entamée, parce que, d'une manière ou d'une autre, la garantie du droit des tiers se trouve compromise.

De là cette condition sans laquelle il n'est plus permis à l'héritier de prétendre au bénéfice d'inventaire; il faut qu'il n'ait pas fait acte d'héritier , on qu'il n'existe pas de jugement passé en force de chose jugée , qui le condamne en qualité d héritier pur et simple.

A ous le voyez : l'acte d'héritier qui le rend incontestablement héritier à l'égard de tous , et le jugement qui décide qu'un acte d héritier

Art. a été fait , sont juxtaposés ; ce sont deux causes semblables qui produisent le même effet. Pourvu qu'il n'existe pas de jugement, dit la loi; cela signifie : Pourvu quil n'existe aucun jugement. Donc, si un jugement existe , celui que ce jugement déclare héritier, est aussi héritier à l'égard de tous. Les mots ne peuvent pas avoir une autre portée. Eh ! comment hésiter encore , quand ces mots ont été placés là par les rédacteurs de cette disposition surabondante qui précédait : a Celui contre lequel un créancier de la succession a obtenu jugement contradictoire, passé en force de chose jugée, qui le condamne comme héritier, est réputé avoir accepté la succession. »

Autre remarque fort importante : la première rédaction de l'article 800 n'assimilait à l'acte d'héritier que la condamnation contradictoirement prononcée ; mais la rédaction définitive parle , en termes généraux , d'un jugement passé en force de chose jugée.

Il y eut donc , à ce sujet , une discussion qui ne se trouve pas dans le recueil des procèsverbaux du conseil. Certes, si la majorité des voix ne se fût point ultérieurement prononcée en faveur du système de M. Tronchet et de la commission , MM. Treilhard et Berlier n'au-

raient pas laissé passer l'article 800 , tel que Art. leurs adversaires l'avaient fait , avec ses expressions si absolues qui ge'ne'ralisent , en les assimilant , les effets de l'acte d'héritier et ceux de la sentence qui le constate.

Enfin , je le demande , est-il sérieusement possible d'accuser des hommes graves et expérimentés , d'une niaiserie telle, qu'ils auraient cru nécessaire de mettre deux lignes à la fin de cet article 800, dans la seule intention d'apprendre aux gens que la chose irrévocablement jugée entre un débiteur et son créancier est irrévocable, et que le premier, condamné comme héritier pur et simple sur la poursuite du second , ne pourrait plus être admis à lui dire : Je ne veux être encore qu'un héritier bénéficiaire ?

Tout en convenant de l'inutilité d'une pareille disposition , les auteurs qui veulent toujours l'entendre dans le sens restrictif , et ne donner droit de se prévaloir du jugement qu'au créancier qui l'a obtenu , répondent qu'il y a bien d'autres surérogations à relever dans le code; et ils saisissent pour exemple ces autres mots de notre article 800 : S'il n'a pas fait acte d'héritier. Ne savait-on pas de reste, ajou-

Art. tent-ils, que celui qui a fait acte d'héritier s'est rendu irrecevable à invoquer le bénéfice d'inventaire (I) ?

Je réponds à mon tour que ce principe n'était point reçu et observé par toute la France, et qu'il était indispensable de s'en expliquer.

Avant comme après l'ordonnance de 16G~, le parlement de Bordeaux admettait l'héritier qui avait fait inventaire à prendre la qualité d'héritier bénéficiaire ., quoique d'abord il ne l'eût pas prise , et quoiqu'il eût fait acte d héritier pur et simple. C'était un usage constant dans le ressort (2). De même , en ligne directe, celui qui n'avait point fait d'inventaire, et qui avait fait acte ou pris qualité d'héritier , pouvait, durant trente années, répudier la succession , en rapportant une simple description ou état sommaire du mobilier , sur la sincérité duquel il était cru jusqu'à preuve contraire (3).

(1) Voyez la Jurisprud. gén. de M. Dalloz, tom. 12 , pag. 374.

(2) Voyez Lapeirère et son annotateur , lettre H , n° 6. Voyez aussi les attestations rapportées par Salviat, t. 2, p. 28, édit. de 1824.

(3) Salviat, ibid.t p. 16.

On dira peut-être que c'était un écart bi- Abt. zarre, un attentat à l'autorité du droit romain, une révolte contre l'ordonnance de 1667. Mais les lois romaines n'étaient obligatoires en pays de droit écrit , qu'autant qu'elles n'y avaient point été abrogées ou modifiées par l'usage. Pour ce qui se peut rapporter à l'ordonnance , il serait difficile d'y trouver un texte que la jurisprudence bordelaise eût formellement violé : il s'ensuit que , jusqu'à la promulgation du code civil, cette jurisprudence n'a pas dû cesser de régir le ressort où elle était née(1).

Ma remarque subsiste donc. Oui , s'il fallait donner aux mots qui terminent l'article 800 l'interprétation que je combats, cette disposition qui viendrait proclamer là , au profit du créancier , X irrèvocabilité de la chose qu'il a fait irrévocablement juger contre son débiteur, serait ridicule , tant elle serait inutile. Il n'est point permis de faire au législateur une injure que nul exemple et nulle considération ne pourraient excuser.

Je m'arrête pour faire observer que jus- Ci) M. Merlin, Quest . de Droit, v' Héritier, § 2.

Art. qu'ici je me suis uniquement attaché à rechercher ce que le code a voulu , et non ce qu'il a dû dire. Deux systèmes e'taient en présence; il fallait choisir. C'est ce choix que j'ai essayé de constater. Je n'ai point eu la prétention de refaire la loi à l'image de telle ou telle doctrine; je l'ai exposée , ou , si l'on veut , je l'ai racontée comme j'ai cru qu'elle avait été faite. Mais, au fond, est-il vrai que cette loi, animée du souffle de MM. Tronchet, Portalis, Bigot de Préameneu, Boulay , Malleville, Muraire , etc. , déroge aux anciens principes du droit et aux traditions de la jurisprudence? Nos vieux auteurs n'en conviendraient pas. Voyez l'article 326 de la coutume de Bourbonnais ; voyez Coquille sur l'article 27 du titre 34 de la coutume de Nivernais , et Lalande sur l'article 337 de la coutume d'Orléans. Notre Boucheul , qui les cite sur l'article 278 de la coutume de Poitou, admet avec eux , comme règle de droit commun , « que quand la sentence qui déclare le proche parent héritier est contradictoire, elle profite à tous les autres qui y ont intérêt , par la raison de la loi 1 2 fF. de rébus auctoritate judicis possidendis (1);

(1) Càm nnus ex creditoribus postulat in bona débitons

DES EXCEPTIONS DILATOIRES. o<4i}

mais que quand elle a été portée par défaut , Art. elle ne le rend héritier qu'à l'égard de celui qui l'a obtenue , et que même l'héritier condamné est reçu à revenir contre, en refondant les dépens (1). » C'était alors une défiance trèslégitime que cette distinction entre les effets des sentences contradictoires et ceux des sentences par défaut , car on sait que celles-ci n'arrivaient souvent à l'état de chose jugée, que par des voies obscures et déloyales.

Ne lisait-on pas dans le code du président Favre : Res judicata contra hœredem facit jus , quoad omnes qui jus aliquod habent in hœreditatem aut bona defuncti, si modo hœres coîitradixerit, nec fuerit per contumaciam aut collusionem condemnatus (2).

se mitli , quœritur utràm solus is qui petit possiderc potest? An cùm unus petit , et prtetor permisil , omnibus creditoribus adilus sit? Et commodius dicilur , cùm prœtor permiserit , non tant personœ solius petenlis , quant creditoribus , et in rem permissum videri , quod et Labeo putat....

(1) Sur la réfusion des dépens, voyez ci-dessus, p. 129.

(2) L. 6, lit. 11, defin. 6, not. 6i.

Art. » Quelques-uns, disait Ferrière (I) , mettent de la différence entre l'acceptation de la qualité' d'héritier en une cause ou contrat, et la qualité d'hériter fondée sur des actes d'héritier, en ce que par des actes d'héritier, celui qui les a faits est obligé envers tous les créanciers, mais qu'au premier cas la qualité d'héritier n'oblige qu'envers la partie avec laquelle on a pris cette qualité, et non envers les autres créanciers. Ils se fondent sur la loi dernière if. de interrogat. in jure faciend. , où le jurisconsulte Scévola dit : Procuralore Cœsaris ob debitum fiscale inlerroganle , unus ex fitiis qui nec bonorum possessionem acceperaty nec hceres erat , respondit se hœredtm esse; an quasi interrogatoriâ (actione) creditoribus cœteris tenealur? Respondit ab his , qui in jure non inlerrogassent , ex responso suo conveniri non posse.

» Je n'estime pas que cette opinion soit soutenable, d'autant qu'il est absurde que cette qualité se puisse diviser, et qu'une même personne soit en partie héritier, ou envers quelques créanciers, et ne le soit pas en par-

(1) Corps et compilation <le tous Içs commentateurs sur ta coutume de Paris, t. 3, p. o6i), édition de 1685.

&L» exceptions Dilatoires. 351

tie , ou à l'égard d'autres créanciers. Cette Art. qualité entraine la confusion des patrimoines du défunt et de l'héritier, fait que l'héritier représente la personne du défunt, et est obligé, par ce moyen, à tous les créanciers de la succession. Or, une pareille fiction ne peut point avoir lieu pour une personne seulement, si ce n'est en un cas, savoir, lorsque l'héritier présomptif a répudié la succession , et que néanmoins il a pris la qualité d'héritier dans un procès qu'il avait contre un particulier; cette qualité ayant empêché ce particulier, créancier du défunt, de poursuivre ses droits contre d'autres que contre celui qui aurait pris cette qualité , pour lors je n'estimerais pas que les autres créanciers pussent prétendre que ce présomptif héritier fût héritier pur et simple. Et peut-être que c est dans cette espèce que la loi dernière, ff. de interrogea, in jure faciend. , a été faite, suivant ces termes , nec hœres eral ; le jurisconsulte supposant que celui qui avait dit être héritier dans les interrogatoires qu'il avait subis à la requête du procureur du prince, n'était réellement pas héritier (I). »

(1) L'auteur indique fort bien ici le sens de la loi dernière,^, deinlerrogai. in jure Jac; mais 31. Mer-

Art. Je sais que Pothier a dit dans son Traité des Successions : « L'héritier condamné en cette qualité envers un créancier, par jugement souverain ou en dernier ressort, est bien obligé, à cause de l'autorité de la chose jugée, à payer les sommes auxquelles il a été condamné ; mais il ne devient pas héritier pour cela, car il ne peut être héritier sans avoir voulu l'être, selon notre règle de droit coutumier : // riest héritier qui ne veut. »

Cette raison n'est pas très-concluante : la règle il ri est héritier qui ne veut, dont le style a été rajeuni par l'article 775 du code civil , signifie seulement que nous n'avons point,

lin, dans ses Questions de droit, v° Héritier, § 8, prouve jusqu'à la dernière évidence que cette loi ne s'applique qu'au cas où celui qui se déclare héritier n'était cependant pas habile à prendre cette qualité. En effet , la loi 12, eod. lit. , dit , en termes exprès , que l'héritier sien qui délibère , et ne s'est point encore immiscé dans la succession de son père , fait acte d'héritier en répondant qu'il est héritier : Si responderit se hœredem esse , tenebitur ; nam ità respondendo pro hœrede gessisse videlur. Et il n'est pas besoin de démontrer que celui qui pro hœrede ges si l est obligé envers tous les créanciers de la succession.

comme chez les Romains , des héritiers siens Art. et nécessaires (1).

S'il ne fallait que dire : Je neveux être héritier, chacun pourrait, se retranchant dans ce qu'il appellerait la candeur de son intention , neutraliser trop commodément les conséquences de ses actes, ou jouir trop impunément de sa fraude.

L'erreur de droit n'est pas même un motif qui puisse venir en aide au majeur, pour le relever des suites d'une imprudente immixtion ; on lui dirait : Cùm ignorantiâ juris facile excusari non possis , sera prece subveniri tibi desideras (2).

Le successible qui se trompe et se rend héritier, croyant qu'il s'abstient , est un héritier qui ne veut l'être, et qui n'en reste pas moins , en dépit de sa volonté contraire , soumis à toutes les charges de l'hérédité. La règle invoquée par Pothier est donc ici sans application.

(1) Necessarii veto dicuntur qui omnino , sii>e velint , sivenolinl, tàm ab intestato quàm ex testamento , ex lege Duodecim Tabularum,hœrede>fiunt. Voyez le lit. 19 des Institutes, liv. 2, De kœredum qualitaie et differentiâ.

(2) Voyez l'article 783 du code civil.