III

Art. Cependant, ne serai-je point accusé de méconnaître, a mon tour, cette autre règle du droit civil, qui veut que la chose demandée soit la même, et que la demande soit entre les mêmes •parties , pour que l'on puisse dire : Il y a autorité de chose jugée (1)?

Oui, il est écrit dans la loi que les jugements n'ont d'effet qu'à l'égard des personnes entre lesquelles ils ont été rendus; mais vous y lisez également que les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes (2).

Or l'héritier présomptif qui traite avec un créancier de la succession ne fait-il pas acte d'héritier, et cet acte ne le rend-il pas héritier pur et simple à l'égard de tous? L'affirmative est incontestée ; il n'y a pas une ombre de dissidence sur ce point.

L'article 800 du code civil fait donc exception à l'article 11 G5.

Pourquoi la règle générale de l'article 1351 ne céderait-elle pas de même à cette exigence spéciale de la nature des choses ?

Je sais qu'on insistera. La différence est grande, dira-t-on , entre le successible qui se

(1) Code civil, ait. 1351.

(2) Code civil, ait. 1165.

DES EXCEPTIONS DILVTOIRES. 355

reconnaît volontairement héritier par l'effet Art. d'une convention, et celui qui ne reçoit celte qualité que par l'effet d'une condamnation. Je répondrai , avec M. Merlin (I) , qu'il est toujours permis d'argumenter des conventions aux jugements , et qu'un jugement suppose une convention tacite entre le demandeur et le défendeur, par laquelle ils se sont soumis d'avance à ses dispositions , s'ils ne peuvent réussir a le faire réformer par les voies de droit. Ut in stipulalione contrahitur. ilà judiciïs contrahilur (2).

Serait-ce trop de subtilité que d'en tirer la conséquence qu il faut assimiler au successible qui a volontairement acquitté une dette de l'hérédité , celui qui s'est vu contraint de la payer par la puissance d un arrêt , et après l'entier épuisement de tous les moyens de recours? On conviendra du moins, ajouterai-je avec M. Merlin , que l'assimilation deviendra parfaite en se plaçant dans l'hypothèse d'un jugement contre lequel il n'y a ni opposition , s'il était par défaut , ni appel, ni requête civile,

(A) Répertoire, v> Efjct rétroactif, sect. 3, § 0 , et Ouest, de droit, v* Héritier, § S.

(2) /.. ô, § \\.£, dcpeculio.

o5<> CHAPITRE XIV.

Ain. ni pourvoi en cassation, s'il était contradictoire. Alors la condamnation n'aura pris force délinitive et irrévocable que par le libre acquiescement de l'héritier qui a bien voulu la subir et céder au premier choc. La position sera la même que celle du successible qui a payé sans se laiser traduire , parce que , en résultat, ne vouloir point résister, ou ne vouloir plus résister, quand on n'est pas désarmé, c'est chose toute pareille : c'est toujours acquiescer; c'est toujours, de gré, et non de force , faire acte d'héritier.

Cela étant hors de doute , et en raisonnant, si Ton veut, dans le sens restrictif que donnent à l'article 800 les continuateurs du système de Pothier , il faudrait donc en venir à le modifier, et à confesser qu'il y aurait lieu de l'appliquer seulement au cas où la défense du successible condamné comme héritier pur et simple a été poussée jusqu'aux dernières limites des voies de recours.

Mais la loi permettrait-elle cette sorte d'accommodement ? Non , sa disposition est absolue ; elle a été reproduite avec toute sa généralité dans le code de procédure; elle embrasse

le cas d'une condamnation à laquelle l'hé- A m ritier a volontairement acquiesce' , comme le cas où il a fait tout ce qui dépendait de lui pour la faire réformer; dans l'un et l'antre, elle le rend héritier pur et simple envers tous les créanciers.

M. Toullier combattait cette doctrine par l'absurdité des conséquences qu'il lui imputait. La réciprocité sera forcée, a dit le vénérable et très-regrettable professeur: ainsi, le premier jugement qui , sur la poursuite de l'un des créanciers , aura déclaré que le successible n'a point fait acte d'héritier, pourra également être opposé à tous les autres ! Ce sera donc, pour tous, la chose généralement jugée, quoiqu'ils n'aient été ni entendus ni appelés, et lors même qu'ils viendront alléguer des moyens et des faits nouveaux, inconnus à celui qui le premier a plaidé et succombé !

Je suis de l'avis de M. Toullier : « Ce serait d'une absurdité sensible. » Mais cette conséquence qu'il a déduite pour la qualifier ainsi n'était qu'une illusion de critique.

Le successible qui prend le titre d'héritier se rend héritier à l'égard de tous : voudriezvous en conclure que celui qui se dit n'être pas héritier ne l'est a l'égard de personne ?

Art. Le successible qui traite sur quelque dette de la succession s'oblige envers tous : voudriez-vous en conclure que celui qui se fait reconnaître par l'un comme pur de toute immixtion , ne peut plus être recherché par les autres? Ce serait une large porte ouverte aux collusions.

Et de ce qu'un jugement rend héritier envers tous le successible qu'il condamne en cette qualité, je demande quelle spéciale et rigoureuse nécessité il y a d'inférer que sa relaxance devra lui donner gain de cause à toujours, et s'étendre comme l'autorité prédominante d'une chose universellement jugée , sur toutes les réclamations , faits et moyens nouveaux des créanciers qui n'ont encore été ni appelés ni entendus ?

Le jugement qui constate l'acte d'héritier produit les mêmes effets que le contrat où se manifeste l'acte d'héritier; et ces effets sont acquis à tous , parce qu'ils se rattachent à une qualité indivisible , parce qu'ils sont , s'il est permis d'ainsi parler, les rayonnements d'un fait posùifqui luit pour tout le monde. Mais ce qui est négatif ne peut avoir qu'un effet actuel et individuel, car ce n'est que la chute d'une action dont la preuve a failli.

Celui qui est une fois héritier j est héritier Art. pour toujours. Celui qui ne l'est pas a présent, peut le devenir.

Ces deux mots répondraient seuls à l'argument de réciprocité déduit par M. Toullier contre le sens que j'ai cru devoir adopter pour l'application des articles 800 du code civil et 174 du code de procédure.

Je dois un dernier mot à une dernière objection.

La voici : Il est admis en jurisprudence que les contestations incidemment élevées dans les tribunaux inférieurs sur la qualité des parties doivent être jugées sans appel , lorsque la valeur de la demande principale n'excède pas les limites du dernier ressort. Et s'il était vrai que nos codes eussent voulu rendre commun à tous le bénéfice d'un jugement qui , sur la poursuite d'un seul , a condamné le successible en qualité d'héritier pur et simple, il s'ensuivrait que des juges de première instance , et même un juge de paix, pourraient, statuant à la fois sur le principal et sur 1 incident, conférer irrévocablement cette universelle qualité d'héritier, devenue l'accessoire de la plus mince condamnation.

Toutefois on distingue deux cas : celui oit

Art. la qualité d'héritier forme l'objet principal et direct de la demande , et celui où le débat sur ce point ne sort qu'incidemment du système de la défense.

Au premier cas, on veut bien permettre l'appel, parce que la qualité d'héritier, avec ses incommensurables effets, n'offre point une valeur fixe et certaine.

Au second cas , on prétend que la question de qualité vient s'absorber dans la juridiction du principal , sequitar sortem principalis , et qu'elle ne met aucun poids dans la balance du premier ou du dernier ressort. Ce serait le rejet d'un moyen , et non l'attribution d'une qualité en dehors de la cause.

Je réponds que vainement on chercherait , dans tous les âges de notre législation, un texte sur lequel se puissent appuyer cette jurisprudence abstractive et ses imperceptibles distinctions. Jamais la qualité d'héritier ne put avoir en soi , principalement ou accessoirement , une valeur fixe et certaine ; jamais ce qui est indéfini ne put légalement être resserré dans le calcul d'une compétence déterminée.

Au temps où les baillis et les sénéchaux ne

jugèrent plus qu'à la charge d'appel , les Art. moindres affaires parcouraient de nombreux degrés avant d'arriver aux parlements qu'elles venaient surcharger. C'est ce qui porta Henri II à créer un dernier ressort intermédiaire , afin d'arrêter les involutions des plaideurs qui ne craignaient d'appeler jusque dans les cours pour quelque petite matière que ce fût (1).

Les présidiaux furent établis au mois de janvier 1551 , avec pouvoir de prononcer sans appel sur toutes les matières civiles qui n'excéderaient pas 250 livres en capital , ou dix livres de revenu.

Il y eut toujours dans les créations nouvelles un germe d'envahissement. La présidialité voulut élargir le cercle de sa compétence souveraine , et y faire entrer la qualité des personnes , comme l'accessoire &un principal de dernier ressort, toutes les fois que cette qualité serait l'objet d'une contestation incidente. Ses efforts étaient trop ambitieux. Evidemment , lorsque vous ajournez quelqu'un pour payer une dette du défunt , vous l'ajournez en qualité d'héritier; i\ ne devra rien s'il n'est

(1) Voyez mon premier volume, t. 1, ch. 7, p. 11G,

Art. pas héritier; la question préjudicielle, devenue la question dominante, est donc celle de savoir s'il est héritier. Tout le reste en dépend : Per minorent causant majori cognitioni prœjudicium fieri non oportel; major enint quœstio [minorent ad se trahit (1). C'est l'intérêt que les parties apportent dans le débat , c'est l'enjeu de chacun , si j'ose ainsi parler, qui forme la mesure de la compétence. Est-ce que la valeur d'une demande reconventionnelle , qui n'est autre chose qu'un incident, n'entre pas en ligne de compte pour fixer le taux de l'instance (2) ? Ce sont des vérités que l'on ramasse à fleur de terre.

a Les présidiaux ne peuvent juger par jugement dernier ou présidial , disait Filleau (3) , quand il est question de répudier ou appréhender une hérédité , et que la qualité d'héritier est révoquée en doute. Il fut ainsi décidé par arrêt des Grands Jours de Clermont , le 28 septembre 1 582 , entre Jean et Thomas

(-I) Ce principe, consacré par la jurisprudence, a été modifié depuis par l'art. 2 de la loi du M avril 18o8i

(2) /.. 54,ff. de Juchais.

(3 j Recueil d'éclits, règlements et arrêts notables, part. 1 , tit. f», chap. 1, n. ?■>.

DES EXCEPTIONS DILATOIRES. ôbri

Berthereau , appelants, de Saint -Pierre-le- Art. Moustier, de ce qu'ils avaient été condamne's par jugement dernier, comme héritiers de leur défunt père, à payer les arrérages d'une rente foncière à Louis Dubois , intimé , combien qu'ils eussent soutenu n'être héritiers et avoir répudié; et furent faites défenses auxdits présidiaux de plus juger telles causes présidialement. »

En Tannée 1 579 , la cour ne traita si doucement le présidial de Lyon , contre lequel elle rendit un décret d'ajournement personnel , pour avoir passé par-dessus l'appel d'un défendeur ainsi réputé héritier. Il y a arrêt semblable du 9 août 1 583 ^ et le parlement de Rennes avait prononcé dans le même sens , le 10 septembre 1575 (1).

On alléguera peut - être que ces décisions étaient cassables , parce qu'une déclaration du 27 décembre 1574 refusait aux parlements le droit de recevoir l'appel des jugements présidiaux, sous prétexte de vérifier leur compétence , sauf le pourvoi en règlement de juges devant le grand conseil. Mais à supposer que cette déclaration, qui fut révoquée depuis,

(1) Dictionnaire de Brillon, v° PrésidiéHi, n. 29.

',]lci/t CHAPITRE XIV.

^RT* ait jamais obtenu quelque effet, il est certain que les arrêts cités n'avaient point été cassés.

Je pourrais invoquer encore une ordonnance du 13 août 4 669 qui exceptait des causes dévolues à la Tournelle civile du parlement de Paris (1), celles concernant les qualités d'héritier; et ledit de janvier 4685, donné pour Je Chàtelet, qui défendait de porter au présidial les affaires où il s'agissait de l'état des personnes et des qualités d'héritier , de femme commune ou séparée de biens. On ne manquerait pas de me répondre que c'étaient des exceptions, des spécialités, des règles particulières à la Tournelle et au Chàtelet ; qu'on ne doit pas argumenter d'un cas à un autre, et dépayser les principes. Jousse, conseiller au présidial d'Orléans , en son Traité des Présidiaux (2), n'a pu trouver que ces lieux communs d'une argumentation malheureuse , pour étayer les prétentions présidiales.

(J) La Tournelle civile était une chambre du parlement établie pour l'expédition de certaines causes de valeur et de nature déterminées. Voyez les Déclarations du 18 avril 1667 et du 11 août 1669.

(2) Pag. 479 et suiv.

L'opinion de Jousse ne devait point peser sur l'avenir , car un nouvel e'dit survint au mois d'août 1777, comme pour lui donner le plus éclatant démenti. 11 était dit dans le préambule : a Nous nous proposons de pourvoir aux difficultés relatives à l'exercice de la juridiction des présidiaux, en déterminant les objets de sa compétence d'une manière précise, qui ne permette presque plus aucune incertitude. » Et l'article 10 portait : « N'entendons que lesdits juges présidiaux puissent connaître en dernier ressort de demandes à l'occasion desquelles il s'élèvera contestation sur l'état et qualité des personnes, sur celles d'héritier, de femme commune ou séparée, d'associés , de gardien noble ou bourgeois , de tuteur ou curateur , ni des oppositions ou des levées de scellés, inventaires ou partages. »

C'était le dernier état de la législation, lorsque les temps s'accomplirent , et que les bailliages, les présidiaux et les parlements disparurent dans les révolutions de Tordre judiciaire. Mais le fond du droit , en ce qui touche notre question, n'a point été changé; car, pour l'effacer de nos vieilles tables et pour lui substituer un principe contraire, il

Aux.

Art. eût fallu une disposition expresse , et quelque chose de grave dans les codes qui nous régissent aujourd'hui.

La doctrine de lotisse, quoique condamnée , et, peut-être, parce qu'elle avait été condamnée, réunissait encore quelques partisans. Des arrêts de l'an IX, de l'an XI , de Tan XII et de 180G , la remirent en lumière ; et la cour de cassation , dans son projet d'un titre préliminaire pour le code de procédure , présenta un article ainsi conçu : « Tous les incidents , même ceux ?xlatifs à la compétence , se jugent en premier ou dernier ressort, suivant la nature de l'action principale. »

Si le principe eût du être admis, c'était raisonner fort juste que d'en étendre l'application aux matières de compétence.

En effet, vous voulez que, dans un cas de dernier ressort , le tribunal prononce à la fois et sans appel, soit sur le fond de la demande, soit sur une qualité que le défendeur répudiait et que son adversaire lui avait nécessairement supposée; pourquoi ne voudriez-vous pas que dans les mêmes circonstances , et mettant une question de domicile à la place de tout autre

DEn LiCLl'IlO.NS DILATOIRES, 367

incident, cette question puisse être souveraine- Art. ment jugée?

Toutefois ni le principe ni ses conséquences ne furent accueillis. Les articles 425 et 454 du code portent expressément que les dispositions sur la compétence peuvent toujours être attaquées par la voie de l'appel, encore que le jugement ait été qualifié en dernier ressort. Certes, on ne trouvera aucun autre texte qui permette d'inférer qu'il en doive être autrement, lorsque l'intérêt qui s'attache à la qualité d'héritier devient incidemment la question préjudicielle et véritablement principale de la contestation.

Répéterez-vous que la qualité n'a été jugée en dernier ressort que comme un accessoire de l'objet qui était en litige; quelle peut être remise en question et décidée en sens contraire, dans une cause; que l'on peut bien être déclaré héritier a l'égard de celui-ci, et ne l'être pas à l'égard de celui-là? Je redirai que toutes ces raisons s'appliqueraient tout aussi justement à l'exception d incompétence personnelle, et quil n'en est pas moins vrai que cet incident ne se comprime jamais dans les limites du dernier ressort, si petitement que soit déterminée la valeur du litige.

Art. Je ne inoccupé point de l'incertitude et des déviations de cette jurisprudence, qui s'est faite le présent du passé. La loi doit prévaloir sur les subtilités de la vieille ligue présidiale. Tel qui cite aujourd'hui le Traité des présidiaux ne s'est guère mis en souci de connaître les tracasseries du temps où ce livre fut écrit, et ce qui dut amener, pour y couper court, ledit de 1777 , alors que les parlements étaient rentrés en grâce.

Cette question de compétence , avec son intérêt particulier , se présentait tout naturellement pour être rattachée à ma discussion sur l'article 800 du code civil : en définitive , elle vient s'y confondre.

La cour supérieure de justice de Bruxelles a très-clairement fait voir leur affinité dans un arrêt du 9 décembre 1815. Il s'agissait d'une somme au-dessous de 1,000 fr. , pour laquelle un particulier était assigné comme héritier de son père. Le défendeur répondait qu'il n'avait point accepté la succession. Il y eut jugement qui admit la preuve de certains faits de recèlement imputés au prétendu héritier. Celui-ci se rendit appelant ; ses adversaires soutinrent qu'il était non recevable dans son appel, parce

DES EXCEPTIONS DILATOIRES. oO'J

que leur demande n'exce'dait pas le taux du Art. dernier ressort. La cour rejeta la fin de nonrecevoir par les motifs qui suivent :

« Attendu que , d'après le contenu de l'article 800 du code civil, celui qui veut se porter he'ritier sous bénéfice d'inventaire est recevante à le faire même après les délais expirés, à moins, entre autres, qu'il n'existe contre lui un jugement passé en force de chose jugée qui le condamne en qualité d'héritier pur et simple; d'où résulte que , quel que soit le montant de la demande principale , il y a à décider préalablement si l'appelant doit être tenu pour héritier pur et simple , ou non ;

» Attendu que le jugement à intervenir ne doit pas seulement avoir son effet contre les parties, mais qu'il peut encore avoir cet effet même vis-à-vis des tiers qui ne sont point en cause ; par conséquent ce n'est pas tant la demande d'une somme quelconque, mais bien la qualité d'héritier qui est à considérer principalement dans la cause. »

Une décision conforme fut rendue par la cour royale de Douai , le 29 juillet 1816.

M. Merlin rapporte ces deux arrêts dans m. 24

3?0 U1.VIMTUE \1\ .

Art. ses (Questions de Droit (1). Il avait d'abord adopté et fait adopter la doctrine de Jousse ; mais, plus tard, il n'a point épargné les regrets à son erreur, a Comment, a-t-il dit, ai-je pu soutenir dans mon réquisitoire du 28 janvier 180(3 (2), que le jugement du 12 messidor an XII, que j'y ai rappelé, était valablement rendu en dernier ressort? et comment la cour de cassation elle-même a-t-elle pu le considérer? C'est que ni la cour de cassation ni moi n'avons alors fait attention au changement que l'article 800 du code civil avait apporté, en cette matière, au prétendu principe qui avait déterminé les précédents arrêts des 8 frimaire an XI et 18 nivôse an XII (3). »

Je ne le dissimule point : l'opinion que je défends n'est pas celle que l'on suit le plus

(I ) Y" héritier, § S .

(2) Répertoire, v" dernier rcs.<ort, § 12.

(5) Ibiiî. M. Merlin dirait aussi , dans une noie du texte dont une partie vient d'être citée : « .J'ai adopté trop légèrement l'opinion de Jousse, elle m'a entraîné par le grand nombre d autoiités dont je l'ai vue alors environnée; mais j'aurais dû mieux apprécier les autorités qui la combattent , et surtout mieux peser les jalons qui la détruisent, »

aujourd'hui dans les tribunaux. Je ne sais si ^RT la jurisprudence restera dans cette direction, mais, en attendant, et après y avoir beaucoup réfléchi, j'ai cru devoir maintenir mon vent m tamen.

Le cours d'un procès serait comme une ligne tirée à l'infini, s'il était permis aux plaideurs , après l'épuisement des exceptions de nullité et d'incompétence , d'y glisser encore , les unes après les autres , une foule d'exceptions dilatoires. Dilationum materia est restringenda, disait Mazuer en sa Pratique (I).

« Les exceptions dilatoires doivent être proposées conjointement et avant toutes défenses au fond. »

C'est la règle générale pour toutes les exceptions de procédure. Mais il faut ici quelle se soumette à tant de modifications, qu'on ne peut guère la considérer que comme un conseil donné, une recommandation faite aux juges, pour les cas possibles.

Par exemple : on donne à l'héritier et à la veuve attaqués par les créanciers de la suc-

(1) De dilaiionibuSf n« 25.

Art. cession ou de la communauté , un délai pour l'aire inventaire et délibérer sur le parti qu'il leur faudra prendre : ne serait-ce pas d'une absurde inconséquence que de les obliger à présenter, durant ce temps de recherches et de réflexion , d'autres exceptions qui supposent un parti pris, une qualité déterminée et la résolution d'accepter le débat , comme celles qui tendent à la mise d'un garant en cause, à la discussion préalable d'un débiteur principal, etc. ?

Souvent aussi peut-il arriver que le motif d'une exception dilatoire ne surgisse qu'à la suite de l'engagement des parties sur le fond de la cause. Telle serait la demande en communication d'un titre que l'une d'elles aurait invoqué , pour la première fois , à une époque avancée de la discussion. Alors l'exception est justifiée par la nécessité de la défense, et rien n'autorise à soupçonner qu'elle ait été présentée en vue d'un injuste retardement.

La conclusion est facile : la loi s'en rapporte à la prudence des magistrats pour accommoder la règle de l'article 186 à la nature et à l'exigence des affaires, aux accidents divers de la discussion, à l'opportunité du temps,

et surtout à la bonne foi de ceux qui deman- Art. dent à dilayer.

Toutes les exceptions dilatoires ne pouvaient être ni signalées ni prévues dans le code. S'il n'y est expressément parlé que de celles relatives aux délais pour faire inventaire et délibérer, à la mise en cause des garants , et à la communication des pièces , c'est qu'elles devaient être régies par quelques dispositions spéciales.

Je pense qu'il est inutile de définir la garantie, le garant et le garanti. Ce sont de ces mots primitifs , comme dit Pascal , qui sont plus clairs que les mots qui servent à les définir.

En procédure , on distingue deux espèces de garantie, la garantie formelle et la garantie simple. C'est cette distinction qui a besoin d'être expliquée, à cause des effets différents qui en dérivent.

La garantie est formelle quand elle se rapporte à une action réelle ou hypothécaire. Ainsi Pierre a vendu une maison à Paul; quelque temps après , un tiers assigne l'acquéreur pour le faire condamner à délaisser cette maison. Alors Paul appelle à sa garantie Pierre,

Art. lequel sera un garant formel, parce que, suivant la matière du contrat, le vendeur doit à l'acquéreur la possession paisible de la chose vendue (1). Il en serait de même si le tiers , au lieu de revendiquer la maison , prétendait qu'elle lui est affectée par un droit d'hypothèque. Le vendeur qui n'aurait pas déclaré ce droit , serait formellement tenu de venir répondre à l'action du tiers, et de le faire taire, sous peine de restitution, dommagesintérêts , etc.

Chez les Romains , le garant formel était appelé aitclor, et, dans la loi des Douze Tables, mtctoritas se prenait \>owv jus domhiii; ce mot a signifié depuis l'action pro evictione (2). Laudare auctorem , c'était sommer le garant formel, le vendeur, de venir en cause (3).

Nos vieux auteurs disaient en latin garandia, garandus (4) , et en français, gariment, garandisserre , garandisseur (5).

(1) Code civil, art. 1625.

(2) L. ult. ff. de evict.

(3) L. 6, § fS,ff. de acl. empli et vcnditi , et 1. 7, Cod. de etùct.

(4) Mazuer, De dilalionibus.

(5) Beaumanoir, chap. 34 des Coutumes de Beau-

La garantie est simple, lorsqu'il s'agit d'une Art. action personnelle; comme si, étant caution solidaire d'un prêt fait à Jean, et me voyant traduire en justice pour le payement de la somme, je l'appelle dans l'instance, afin qu'il soit tenu de me garantir de la demande, ou de m'indemniser des condamnations qui pourraient être directement prononcées contre moi.

Il y a donc, en toute garantie, un demandeur et un défendeur originaires ; le défendeur devient à son tour et secondairement demandeur en garantie , et le garant qu'il fait venir en cause prend le nom de défendeur en garantie. Les arrière-garants , s'il eu est amené, augmentent successivement le nombre des défen- 176. deurs , et la série des délais donnés pour les assigner.

Cet agencement est le plus ordinaire, et c'est ce que suppose le code de procédure , pour l'application de ses règles. Cependant il n'est point impossible que le demandeur originaire se fasse en même temps demandeur en garantie. A ous êtes cessionnaire d'une créance, et vous avez traduit en justice le débiteur qui nie ou qui conteste la dette; sur ce, vous formez une demande en garantie contre votre

Art. cédant , pour qu'il fasse valoir la cession , ou qu'il soit condamné à telles restitutions et indemnités que de droit. Vous êtes à la fois demandeur originaire et demandeur en garantie.

Le garant formel peut toujours prendre le fait et cause du garanti.

Prendre le fait et cause , c'est venir se poser devant le demandeur originaire, accepter la lutte pour son propre compte , couvrir le Garanti , et lui laisser la faculté de se retirer de l'instance, ou d'y rester comme spectateur.

En garantie simple , la prise de fait et cause ne s'admet pas.

Les auteurs ont , en général , cru trouver la source et le motif de cette différence dans l'acception légale du mot formel, indiquant une obligation plus intime, plus expresse, plus absolue. On peut tirer, ce me semble, une meilleure explication de la nature des actions.

La garantie formelle se distingue de la garantie simple, comme l'action [réelle immobilière et l'action personnelle diffèrent entre elles.

Or, la garantie formelle est l'accession à une

DES EXCEPTIONS DILATOIRE?. ,jU

action réelle , et vous savez que cette action est Abt. la revendication dune chose, ou d'un droit réel sur une chose , contre toute personne qui la tient , et en quelque main qu'elle se trouve. La chose est l'unique objet de l'action , car les possesseurs peuvent changer, sans que l'action se détache de la chose ; le possesseur actuel n est cité que pour servir de contradicteur (1). Il a suffi de repasser sur ce principe, et vous voyez clairement ici la conséquence qui s'y vient engrener d'elle-même. Que m'importe , quand je revendique un champ, de le disputer contre Pierre plutôt que contre Paul, si Pierre vient prendre le fait et cause de Paul? Le champ n'est-il pas toujours là ? Le représentant qu'on lui donne , l'organe qu'on lui prête, ne fait rien à l'affaire : res non persoria convenitur.

Il est loisible au garanti de requérir sa mise hors de cause , dès que le garant veut bien le remplacer dans la cause : Tune fit novatio in judicio , mutatâ personâ rei. Mais cette réquisition doit être faite avant qu'un premier jugement préparatoire ou interlocutoire soit inter- 182.

(1) Voy. l'Introduction, t. 1. chap. 5.

Art. venu; car, en y prenant part, le garanti fait cause commune avec son garant; il s'associe à l'instance, il en partage les chances , et ne peut plus en sortir que par l'issue commune, celle du jugement définitif, avec ou sans dépens , selon l'événement.

Cependant la loi dit que le garanti , quoique mis hors de cause, sera le maître d'y assister pour la conservation de ses droits, et, d'un autre côté, qu'il pourra être forcé d'y rester pour la conservation des droits du demandeur originaire. N'êtes-vous pas porté d'abord à croire que tout cela implique contradiction, et ressemble à un choc de textes qui se heurtent les uns contre les autres ? Cette première vue ne serait qu'une erreur. Le code , comme l'ordonnance de 1 667 (1 ) , a dû prévoir qu'en se retirant tout à fait du procès, le garanti pourrait courir le risque de devenir la dupe d'un concert frauduleux , d'une insouciance coupable, d'une défense faible ou mal entendue, u Et combien que le défendeur qui a appelé en gariment, disait Imbert, puisse sortir du procez , néantmoins, s'il doute que celui qui a prins le gariment soit pour colluder avec le

(<1) Tit. S, art. 10.

demandeur, il sera pour le mieux qu'il de- Art. meure assistant au procez (1). » Assister aux débats , ce n'est point y conserver une part active, ce n'est point rester en cause , c'est se réserver seulement la faculté d'entendre , de surveiller, de suggérer des moyens; sauf à se faire rouvrir la barrière s'il en était besoin , à rentrer dans la lice , et à reprendre la double qualité de défendeur originaire et de demandeur en garantie.

Il n'est pas plus difficile de comprendre l'intérêt que le demandeur principal peut avoir , et par conséquent le droit qu'il peut invoquer , pour s'opposer à la retraite du garanti, lorsque celui-ci se trouve personnellement débiteur de fruits qu'il a perçus, ou de détériorations qu'il a commises.

L'ordonnance de 1667 n'en avait pas, comme le code, une disposition expresse; mais on y suppléait par justice et par raison (2).

L'insolvabilité du garant formel pourraitelle être un motif légitime de retenir le garanti

(1) Practique civile, etc., chap. 20, n. 6.

(2) Rodier sur fort. 0 du tit. 8, quest. 4.

Art. dans l'instance? Non. Il est fâcheux sans doute pour le demandeur originaire de rester seul aux prises avec ce champion qu'on lui oppose , et qui n'a pas de quoi payer les frais de la lutte ; toutefois , n'est-ce pas celui-là même contre lequel il aurait fallu directement procéder, s'il n'eût pas cessé de détenir l'objet litigieux ?

L'action personnelle se nomme ainsi , parce qu'elle est intentée contre une personne obligée à donner, à faire , ou à ne pas faire quelque chose : détachée de cette personne , elle ne se concevrait pas; elle suit le corps, ossibus hœret. On sait cela. Ici le défendeur n'est point libre de sortir du procès où le lien de son obligation l'attache, et de se substituer un garant derrière lequel il se pourrait dérober. Le garant , s'il y a lieu à garantie , n'est dans ce cas qu'un autre défendeur qui intervient : Persona adjungitur tantùm personœ , non eximitur , nec qualilales mutantur luis (1).

En cette garantie simple , il ne peut donc y avoir prise de fait et cause. Ce serait une mer-

(1) Theveneau, Comment, sur les ordonn., liy. 3, tit. 6, art. 2.

veilleuse commodité pour votre débiteur , que Art. de mettre 11 sa place et de livrer à vos rigueurs une figure de répondant à qui vous n'auriez pas voulu prêter une obole !

Les principes étant posés , je vais exposer les règles de procédure qui servent à leur application.

La demande en garantie suspend le cours de l'action principale jusqu'à l'expiration du délai que le garant doit avoir pour comparaître. Les deux instances , rendues à ce point de contact, se joignent pour être instruites et jugées l'une avec l'autre. La législation a dû favoriser cette unité des causes qui rallie la procédure, allège la défense, épargne des frais, et rassure contre la diversité des jugements.

M. Regnault de Saint-Jean-d'Angély disait au conseil d'État : « Une partie pourrait donc, en vue de différer le jugement , faire assigner en garantie un individu domicilié à la Guadeloupe ; et , dans cette hypothèse , on serait donc forcé d'attendre l'échéance de l'assignation ? »

Le grand juge répondit : « Si cette partie avait le droit de faire appeler l'individu qu'elle a assigné, on ne pourrait pas passer outre. S'il

Art. était jugé qu'elle ri avait pas ce droit, son assignation en garantie n'arrêterait pas la marche de la procédure (1 ). »

C'est le système de la loi dans toute sa simplicité.

Maintenant il faut voir comment le droit est protégé contre les atteintes de l'abus.

Qui veut amener garant, disaient nos vieux livres , n'est point obligé de se pourvoir d'un mandement préalable de la justice; mais il n'est pas libre de choisir et de prendre le temps qui lui convient. Cela est toujours vrai. Le défendeur doit assigner son garant dans la huitaine du jour où il a été lui-même assigné à la requête du demandeur , et il est tenu d'en aviser celui-ci par acte d'avoué à avoué.

Cette fixation de délai est rigoureusement absolue, en ce sens qu'elle ne cède à aucun privilège, soit par rapport a la qualité des personnes, soit par rapport à la nature des affaires. Elle reçoit seulement une augmentation en raison des distances, afin que, d'une part, l'assignation puisse parvenir au garant, et que, de l'autre, l'original de l'exploit puisse revenir au garanti. Il ne faut pas con-

(1) Séance du H floréal au X1I1.

OES LXCEPTIO.NS MLA.TOIABS. 383

fondre le délai donné au défendeur pour Art. exercer son recours,, avec le délai ordinaire des ajournements donné au garant pour comparaître. A l'un le temps d'assigner, à l'autre le temps d arriver.

Quand ces préliminaires ont été régulièrement observés, on peut mettre sus l'exception dilatoire , el 1 instance reste stationnaire tant que le second, appelé par le défendeur , n'est pas en demeure de prendre part aux débats.

Mais ce temps d'arrêt apporte souvent un notable préjudice aux intérêts de la partie qui a introduit l'action, et quelquefois c'est une ressource a laquelle la fraude, l'opiniâtreté., ou le désir de retarder la sentence , essayent de s'attacher. Il est trop juste alors d'accorder au demandeur principal le droit de soutenir qu il n'y a pas lieu a surseoir. «

Il n'v a pas lieu, si le garant a été appelé trop tard, sauf au garanti à procéder séparément contre lui. Car l'action en garantie n est pas éteinte, parce qu'elle n'a pas été exercée dans le délai de l'article 175; mais elle perd son iniîuence sur l'action principale, elle ne l'arrête point, elle ne s'y joint pas (1).

(J; La garantie contient de us dioits ou deux actions

ob4 CHAPITRE XIV.

Art. Il n'y a pas lieu, s'il est e'vident par les circonstances du fait, ou par d'autres preuves , que l'exception de garantie n'est que tricherie pour gaigner du temps , comme disait Beaumanoir. Il eût été bon de conserver dans le code la disposition de l'ordonnance qui astreignait le défendeur à communiquer les pièces justificatives à l'appui de sa déclaration de recours en garantie ; par là on serait mieux en état de connaître si ce recours a quelque fondement (1).

On a vu des gens attaqués en justice faire tricheries plus déloyales encore , annoncer hardiment , dès l'abord de la cause , qu'ils avaient appelé un garant, et requérir, pour sa comparution , un délai toujours fort long , en raison de l'éloignement. Puis il se trouvait , à la lin , que nul garant n'avait été assigné , et que cette allégation de recours n'était qu'un mensonge. Le code prévoit ce cas; il le punit par une condamnation à des dom-

distinctes : l'action d'assistance en cause , et l'action pour être relevé et indemnisé en cas d'éviction. C'est cette dernière action de pleine garantie qu'on peut poursuivre séparément , après le jugement de la demande principale. Yedel sur Catelan, liv. 5, chap. Aô. (1) Rodicr, sur l'art. 6 du tit. 8, quest. 1.

DES EXCEPTIONS DILATOIRES. ôbo

mages-intérêts. Je Touclrais que l'avoué qui a Art, signifié la fausse déclaration en supportât la solidarité. Heureusement cette fraude se commet rarement.

Je passe à d'autres hypothèses. Toutes les conditions, toutes les formes , tous les délais ont été scrupuleusement observés , et l'action en garantie a été loyalement formée ; cependant les deux instances ne sont pas également en état d'être jugées. L'instruction de l'affaire principale a été simple et prompte , mais la garantie a été contestée; elle s'est compliquée d'incidents , de vérifications , d'enquêtes , mullis ambagibus innodata. Le demandeur originaire ne peut être enchaîné par ces retards; la loi lui permet de faire disjoindre les instances, si la jonction avait été prononcée , et de réclamer un jugement à part. Il n'est point tenu, comme le voulait l'ordonnance (1), de donner préalablement avis que sa cause est prête; les parties doivent le savoir, et les juges doivent le voir (2).

(1) Tit. 8, art. 13.

(2) Je ne puis croire, avec M. Berriat-St-Prix, que la disjonction doive être prononcée d'ofïïce , lorsque le demandeur n'use pas de la faculté qui lui est donnée. Il faudrait donc dire aussi que l'exception de garantie