III

380 UIA1MTHK XIV.

Art- Des auteurs pensent que la disjonction est impossible quand il s'agit d'une garantie formelle; ils disent que les deux instances sont comme si elles avaient été introduites uno contexlu; que leurs sources sont mêlées et confondues, et que le garant substitué au garanti qui s'elface sous son abri , est devenu l'unique et l'incommutable défendeur de tout le procès (1).

Rien de plus raisonnable que cette opinion , pour le cas où le garanti a été mis hors de cause. Mais c'est tout le contraire que la loi suppose , en disant que le demandeur

184. originaire •pourra faire juger sa demande séparément , si la demande en garantie ?iesi pas en état d'étrx jugée en même temps. Certes il serait difficile de concilier cette disposition avec l'idée d'une fusion complète des deux instances, puisque lune a marché plus vite que l'autre. Et si la question de garantie se discute encore, il est évident que le défendeur

doit être rejetée d'office , si le garant n'a pas été assigné dans le délai prescrit par la loi. Je ne vois dans cela rien qui tienne à l'ordre public.

[\) Voir MÎ, Dcmiau , Eléments de droit, cl de /tmtiijucy pag, MU.

qui aspire à se faire garantir ne s'est point Art. retiré du procès.

Les distinctions arbitraires déplacent et énervent les principes; elles y projettent une sorte d'ombre tremblante qui ne permet pas de saisir un point fixe. Le code ne parle spécialement de la garantie formelle que dans les articles 1 82 et 1 85 ,, et de la garantie simple que dans l'article 183. Le reste du titre s'applique indistinctement à la garantie en général. La cour de cassation a jugé, le 17 novembre 1 835 , « qu'en garantie formelle , lors même que le garant a pris fait et cause pour le garanti, si celui-ci ne demande pas d'être mis hors de cause , il n'est pas représenté dans le procès par le garant (1). »

Quelquefois le délai de l'ajournement donné au défendeur , et celui de son assignation en garantie , viennent échoir ensemble. Voici un exemple : Vous demeurez à Paris ; on intente contre vous devant le tribunal de Poitiers une action réelle ou mixte , ou même personnelle si vous vous êtes soumis à sa juridiction (2) : vous avez un garant à mettre en

(1) Sirey, 35-1-25 I.

(2) Code civil, art. \\\.

Art. cause : assurément vous trouverez dans le nombre de jours que donnent les myriamètres de Paris a Poitiers , plus de temps qu'il n'en faudra pour faire concorder l'échéance de votre assignation en garantie avec le terme auquel vous devrez vous-même comparaître. En ce cas , il n'y aura point d'exception dilatoire à proposer, point de motifs pour suspendre , puisque les parties citées de première et de seconde main se présentent simultanément à l'audience.

Cette matière de garantie mérite une attention particulière. Peut-être ne se rend-on pas généralement un compte assez éclairé de la nature de l'action récursoire , de son influence sur l'action primitive , des conditions qui les unissent , et des accidents qui les désassemblent.

Voici une question qui a été agitée devant plusieurs cours : il s'agissait de savoir si l'article 1 53 du code de procédure peut être invoqué lorsque le garant assigné par le défendeur originaire ne comparaît pas; en termes plus explicites, s'il y a lieu de joindre à l'instance principale le profit du défaut prononcé contre le garant , et de le réassigner.

Dès l'année 1812 on avait jugé à Rennes que

l'article 153 n'était applicable qu'aux dé- Art. fondeurs originaires ; que la morosité d'un garant ne pouvait retarder la décision de la demande principale, et que c'était à celui qui l'avait assigné à poursuivre son recours par action séparée (I).

Le tribunal de Montdidier avait également considéré, en 1S25, que l'article 4 53 se rapportait uniquement au cas où , de plusieurs défendeurs assignés par le même demandeur et pour la même instance, les uns se présentaient, les autres ne se présentaient pas; et que la pratique du défaut-joint ne pouvait s'adapter à la non-comparution d'un tiers ultérieurement appelé par le défendeur. Mais il existait dans la cause des circonstances particulières : c'était au milieu d'une procédure d'ordre , et longtemps après l'expiration des délais, que l'exception de garantie avait été proposée ; et les juges avaient dû préjudiciellement la déclarer irrecevable.

Il y eut appel. On rapporte que l'appelant , l'homme à la garantie , qui voulait ajouter

(1) M. Carré , Lois de la procéd. , 1. 1 , p. 370 , aux notes, et 479.

Art. les délais d'une jonction de défaut et dune réassignation à ceux qu'il avait déjà obtenus , produisait à l'appui de ses prétentions une consultation de M. le professeur Demiau-Crouzillac (4).

Quoi qu'il en soit, la cour d'Amiens se contenta de dire que les juges de première instance ayant , à bon droit , déclaré non recevable la demande en garantie formée après le temps fixé par la loi, ri avaient pu prononcer un défaut profit-joint. Des termes douteux de cet arrêt ne serait-il pas permis d'inférer que le défaut profit-joint aurait pu être prononcé", si la demande en garantie n'eût pas été tardivement intentée?

La même difficulté, en admettant que ce soit une difficulté , s'est présentée le 28 juin 1 835 à la cour de Poitiers ; mais elle y a été franchement abordée, et nettement tranchée.

« Attendu que M. ( le demandeur originaire) n'a dû assigner et n'a assigné en effet que G. seul (le défendeur) ; que si, dans le cours de l'instance , ledit G. , de son côté , a cru devoir assigner en garantie la dame G., son épouse, cette demande n'ayant pu constituer

(4) Journal des avoués, t. 33, p. 162.

la dame G. défenderesse à l'action de M. , qui ^RTn'avait pas de conclusions à prendre contre elle, il n'a pu re'sulter de ce qu'elle a fait défaut , qu'il fût obligé de procéder à son égard suivant ce qui est prescrit par l'article 153 du code de procédure. »

Vient ensuite la considération à fortiori tirée de ce que le recours en garantie n'ayant été exercé que dans un temps où l'instance principale était en état d'être jugée, on ne pouvait pas empêcher qu'elle ne le fût séparément.

Mais quelques années auparavant, en 1828, la cour de Poitiers avait adopté une doctrine entièrement opposée; elle donnait au défaut profil-joint une prédominance tellement étendue, qu'elle obligeait le demandeur originaire à réassigner des garants qu'il n'avait point assignés.

L'espèce était autrement nuancée que celles qui viennent d'être rapportées.

La dame de Langrenière avait formé contre la veuve Frogier et les époux Mon nier une demande en délaissement d'immeubles.

Ces derniers appelèrent à leur garantie plusieurs personnes ; le recours fut exercé dans les formes et dans les délais du code de pro-

Art. cédure. Au jour de la comparution , quelquesuns seulement des appelés se présentèrent , les autres ne constituèrent point d'avoué. Le tribunal , statuant sur les conclusions respectives des parties, accueillit la demande principale de la dame de Langrenière contre la veuve Frogier et les époux Monnier, puis condamna les garants , les uns contradictoirement, et les autres par défaut.

La veuve Frogier et les époux Monnier interjetèrent appel , et conclurent a la nullité du jugement, pour violation de l'article 153, auquel on n'avait pas songé en première instance.

Et la cour : « Considérant que les dispositions de l'article 153 du code de procédure sont d'ordre public , puisqu'elles ont pour objet de prévenir les contrariétés des jugements et d'activer la décision du procès;

» Que cet article conçu en termes généraux s'applique à tous ceux qui figurent dans une même cause, en quelque qualité que ce soit ; qu'en effet le défaut-joint a pour but de rendre le jugement contradictoire contre toutes les parties , et d'empêcher que les uns plaident par opposition au premier degré de juridiction ; et les autres par appel au dernier degré ;

DES EXCEPTIONS DLATOIRES. 393

» Que la clame de Langrenière s'est con- Art. tente'e d'appeler devant le tribunal de Bressuire la veuve Frogier et les époux Monnier, contre lesquels elle avait dirigé une action ; que ces derniers, ayant formé demande en garantie contre plusieurs parties , ont dénoncé ces diverses demandes par des actes judiciaires à la dame de Langrenière , qui , en sa qualité de poursuivante, était chargée de mettre la procédure en état , et d'assigner non-seulement les défendeurs principaux, mais aussi les parties assignées en garantie qui avaient à se défendre des demandes formées contre elles ;

» Considérant qu'à l'époque à laquelle a été rendu le jugement dont est appel, toutes les parties assignées ne comparaissaient pas; que quelques-unes d'elles n'avaient pas constitué avoué ; que le tribunal de Bressuire , au lieu de se conformer à l'article 153 précité, a adjugé de suite le profit du défaut qu'il prononçait la première fois contre les défaillants ;

)> Qu'il suit de là que le jugement attaqué a violé les dispositions de l'article 153 du code de procédure, et qu'il y a lieu de prononcer la nullité de ce jugement ;

A"T* » Déclare nul, etc. »

A mon avis , le tribunal de Bressuire avait juge' très-régulièrement.

Les auteurs du code n'ont créé les dispositions de l'article 1 53 que pour le cas où plusieurs personnes auraient été assignées aux mêmes fins et par le même demandeur. Or , ce n'est pas le demandeur principal qui assigne les garants du défendeur ; c'est le défendeur lui-même.

De son chef, le demandeur n'a point d'action à former contre ces garants. Il y a connexité , si l'on veut, mais point identité entre les deux instances. Quand bien même elles auraient été jomtes , dans l'espoir de les terminer ensemble par un seul jugement, elles peuvent toujours être disjointes, dès qu'il est justifié que la première se trouve plus tôt que la seconde en état d'être jugée.

La simultanéité des jugements tient si peu à l'ordre public , que l'on voit tous les jours l'action en garantie n'éclore qu'après la décision du procès principal. Alors elle se fait action principale elle-même , elle passe par les préliminaires de l'essai de conciliation , et elle est portée devant le tribunal du domicile du garant, suivant la règle générale.

N'est-ce pas assez que d'obliger le deman- Art. deur originaire à suspendre sa marche, et de lui imposer un certain nombre de jours d'attente , jusqu'au moment où devront comparaître les garants appele's par son adversaire ? Faut-il encore que cette période d'inaction se prolonge , parce que l'un d'eux ne re'pond point à l'appel ? Faut-il , de plus , que le demandeur originaire soit tenu de laisser joindre à sa cause le profit du défaut encouru par des tiers, de lever,, de signifier le jugement de jonction , de les re'assigner, et de mettre dehors beaucoup d'argent pour agencer une procédure qui ne lui appartient pas? Je prie qu'on me dise quelles conclusions il aura à formuler contre des gens avec lesquels il n'a point contracté , desquels il n'a rien à réclamer , et qui ne comparaîtront peut-être, en définitive, que pour contester la garantie. Il n'aurait eu aucun droit , aucun titre, aucune qualité pour les assigner , et l'on veut qu'il les réassigne !

C'est donner à l'exception de garantie une trop exorbitante faveur ; c'est une exagération qui s'ôte à elle-même tout crédit.

Je conçois que le défendeur , qui s'est constitué demandeur en garantie, fasse joindre à

Art. son action récursoire le profit du défaut prononcé contre ceux de ses garants qui ne se présentent pas, et qu'il les réassigne. C'est dans l'ordre naturel des idées et des choses; c'est le cas d'appliquer l'article 153.

Mais la loi n'a point astreint le demandeur primitif à s'enchevêtrer dans ces évolutions. Que doit-il donc en advenir ? La réassignation donnée aux garants ayant mis la demande en garantie hors d'état d'être jugée conjointement avec la demande principale , celle-ci sera jugée séparément, sauf à faire droit après sur la garantie , s'il y échet. C'est ce que dit l'article 184.

Voici que l'on va m'objecter l'inconvénient d'une contrariété possible entre le jugement de la demande principale et le jugement de la demande en garantie. Je conviens de la possibilité ; mais je n'ai qu'un mot à répondre : Lisez l'article 1 84.

Certes , ce n'est pas que les auteurs du code aient méconnu les avantages qui peuvent résulter de l'unité et de la conformité des jugements : leurs meilleures innovations tendent vers ce but , dans toutes les combinaisons de

procédure où la disposition des affaires permet Àm. d'y arriver sans blesser trop grièvement les droits des plaideurs.

Mais ne croyez pas que ce soit un principe iixe , absolu, dominant. L'économie entière de la loi offre une foule de conjonctures qui portent en elles toutes les chances d'une contrariété de jugements.

Les exemples ne manquent point.

Deux personnes ont été assignées pour le même objet; la valeur du litige est au-dessous de 1 ,500 fr. : toutes deux ont comparu d'abord ; puis l'une d'elles n'a pas conclu. Or, vous savez qu'il n'y a lieu ni à jonction, ni à réassignation, quand toutes parties ont constitué avoué. Le jugement sera contradictoire à l'égard de celle qui s'est défendue , et par défaut faute de défendre contre celle qui n'a pas conclu. La première , condamnée en dernier ressort , n'aura aucune des voies ordinaires de recours; la seconde pourra se pourvoir par opposition, et faire rétracter le jugement pour ce qui la concerne. Et si vous voulez supposer que le jugement n'a été rendu qu'à la charge d'appel, l'une pourra plaider par appel,

Art. au dernier degré de juridiction, tandis que l'autre plaidera par opposition , au premier desré.

De deux parties condamnées ensemble , l'une interjette appel et gagne son procès devant la cour; l'autre n'appelle point et reste sous le poids de la condamnation.

Dans toutes les causes où il y a communauté, mais non indivisibilité d'intérêts, une nullité, une déchéance peuvent faire perdre à l'un les avantages que l'autre obtient.

Enfin , et pour revenir à ma thèse , toutes les fois que le législateur dit que deux causes seront disjointes et jugées séparément, il consacre la possibilité d'un discord entre les jugements. Les choses humaines ont des nécessités invincibles.

Suivant le droit romain, le garant appelé dans la cause principale devait procéder devant la juridiction où cette cause était pendante. C'était pour lui enlever tout prétexte de dire ultérieurement que la défense originaire , abandonnée à elle seule , avait été mal conçue et mal présentée. Vendilor ab emplore denunliaUis ut eum evictionis nomine defendcrct , dicil

se privilegium habere sut judicis; quœritur an ^ possit lilem ab eo judice, apud qnem res inter petiiorem et emptorem cœpta est , ad suum judicem revocare ? Paulus respondel vendilorem emploris judicium sequi solere (1 ).

L'ancienne jurisprudence française ne s'était point entièrement soumise à l'autorité' de cette réponse. On distinguait : lorsque celui qui avait été assigné en garantie déniait être garant, il fallait le traduire devant le juge de son domicile pour y faire vider ce débat. Théveneau, qui atteste cet usage, cite un arrêt conforme rendu au parlement de Paris le 1 5 décembre 1572 (2). S'il avouait la garantie, le garant amené ne pouvait plus décliner et demander son renvoi : Quùd si vocatus in garandia?n susceperit defensioncm causœ, id est , s'il prend la garantie, non potes l excipere de foro , quia qui venu alium dcfeiideridum ?wn ])Otest allegare privilegium sui judicis Q$). Cependant llebuffe tenait pour la loi romaine ,

(1) L. fà,ff. de judiciis et ubi quisque, etc.

(2 Comment, sur les ord. , liv. 3 , lit. 5 , art. 1, pag. 697. Voyez aussi Bacquet, Des droits de justice, cliap. 8, n. 44, t. 1, p. 41, et les notes de Gucnois sur ImbeiT , cltap. 30, p. 139.

(3) Mazuer, De dilationibus* n, 17,

4(jO CHAPITRE XIV.

Art. dans tous les cas : Eliam si conventus recusaret sumere causam , adhuc tenetur coram judice primo causas dicere ob quas récusât (1). Cette dernière opinion fut admise par les rédacteurs de l'ordonnance de 1 667 ; elle a été transcrite très-fidèlement dans le code de procédure : « Ceux qui seront assignés en garantie seront tenus de procéder devant le tribunal où la demande originaire sera pendante , encore quils dénient être garants. » Il faut qu'ils viennent, ut hoc ipsum sciatur (2).

Au temps de l'ordonnance, le cours de la justice était journellement détourné par les privilèges du grand ou du petit sceau, qui commettaient à diverses juridictions les causes d'une foule de plaideurs. J'ai donné dans mon Introduction (3) quelques détails sur ces privilèges, ou lettres de committimus , que Loiseau appelait l'oriflamme de la pratique , et que Henri IV voulait supprimer. Voici un exemple qui va me servir ici : Des bourgeois de plusieurs villes jouissaient de la

(1) Tract, de dilalionibus, art. 4, n. \0.

(2) L. ^yff. si quis in jus vocalus, etc.

(3) Tom. 1, chap. 7.

prérogative de ne pouvoir être tirés hors des Art. murs et clôtures de leurs cités, ni tenus de plaider ailleurs, en défendant, pour quelque cause que ce fût, s il ne leur plaisait. Or, si, remontant à ces jours où il ne restait presque plus de droit commun , vous vous représentez un bourgeois de la capitale appelé en garantie dans une instance originairement introduite devant quelque sénéchal du Midi , vous le voyez , par la vertu de son privilège , entraîner au Chàtelet de Paris le demandeur , le défendeur , et de plus le premier garant amené, si, d'aventure, il n'était lui-même qu'un arrière-garant.

Il est a remarquer cependant que le garant privilégié ne pouvait pas requérir son renvoi , lorsque le juge du privilège était inférieur à celui devant lequel Faction principale avait été portée. Il fallait que les deux juridictions fussent d'un ordre égal, pour que le droit de commiltimus put être utilement invoqué. Ainsi jugé par arrêt du conseil, le 26 août 16G(J, en faveur des religieuses de Port-Royal.

Il n'y a d'autre privilège, aujourd'hui , que

cette prorogation légale de juridiction, qui

couvre l'incompétence personnelle, et qui attire

au siège de l'instance principale les demandes

402 CHÀl'ilKE XIV.

a < en «arantie formées avec les conditions pies-

ART- t>

cri tes.

Mais la prorogation légale s évanouit , quand la demande que l'on veut soumettre ii l'influence attractive de l'action principale n'est pas, de sa nature, dans les attributions du tribunal saisi de cette action. C'est qu'alors il y a incompétence matérielle; et celle-là ne se couvre jamais (1) : le renvoi doit être prononcé , même d'oince. Tous les auteurs rapportent pour exemple l'espèce d'une garantie exercée devant des juges de commerce, contre un huissier qui avait fait un protêt argue de nullité. La cour de cassation a jugé que la matière n'était point de celles comprises dans la compétence commerciale, et qu'elle n y pouvait être amenée par aucune voie (42). Les cas de fraude font exception à toutes les règles. J'ai déjà dit cjue l'exercice d'une garantie n'était quelquefois qu'une tricherie imaginée pour enrayer l'instance originaire , et pour éloigner le jour d'une condamnation

(1) Introduct., t. 1, P- 9&

(2) Venez les nombreux an cl:, rappelés &*»$ le Dictionnaire do M. Armand Ualloz, et dans la Table t.kfiinale de Sirey, v* gara/dic.

trop certaine; de même cette instance peut Art. être une manoeuvre concertée entre les deux acteurs principaux, dans le dessein de traduire un tiers hors de sa juridiction.

Ainsi : vous avez, la prétention d'être créancier d'un individu domicilié à Lyon, lequel ne convient pas de la dette : c'est un procès à entreprendre. Il serait beaucoup plus commode de ne point vous déranger , de plaider chez vous , à Poitiers , que d'aller attaquer et combattre dans son forum l'habitant des bords du Pihône. Mais la loi dispose autrement. Il faut donc user de ruse ; et , pour ce faire , vous paraissez avoir cédé votre créance à quelque complaisant ami , et sous son nom vous faites la dépense d une assignation à Lyon. On y répond , comme vous l'avez prévu, qu'il ne vous est rien dû. Alors votre ami veut bien vous traduire vous-même devant le tribunal de Poitiers , et y conclure à ce que vous soyez tenu de lui restituer le capital et les intérêts de la créance que vous lui aviez cédée , laquelle n'a été ni payée ni reconnue. Sur quoi vous appelez à votre garantie le débiteur dont la mauvaise volonté vous expose à ces poursuites et à ces restitutions. Il devra se rendre 181,

Art. à votre appel, encore qu'il dénie être garant; mais les juges de Poitiers le renverront à Lyon , parce qu'ils ne manqueront pas de voir que la demande originaire n'avait été formée que pour le distraire de ses juges naturels.

Ces principes s'appliquent tous les jours ; à présent il n'y a plus de tribunal de commerce qui hésite a décider que celui qui n'a ni créèi ni endossé , ni accepté une lettre de change, ne peut, sous le prétexte qu'il en doit le montant au tireur, être assigné en garantie du payement, devant le juge du domicile de ce dernier. On avait autrefois laissé prendre à l'abus la consistance et l'autorité de l'usage ,* il a fallu plus d'un arrêt pour le démouvoir et pour l'extirper.

En d'autres circonstances , la fraude peut se trahir par une contre-lettre , une correspondance, ou se manifester par l'évidence du fait; c'est aux magistrats que le législateur abandonne le soin de la saisir dans ses détours et dans ses déguisements.

Ceci se résume en deux mots : 11 faut trouver dans une loi , dans une convention , ou dans une reconnaissance, un principe de responsabilité et quelque germe de garantie à exercer contre un tiers, pour qu'il soit permis de

l'appeler et de le retenir devant un tribunal Arj dont il n'est pas justiciable (1).

Considérée dans ses rapports avec l'instance primitive, la demande en garantie est une exception dilatoire , comme dit la loi ; ce n'est qu'un incident, une sorte d'épisode. Mais entre celui qui la forme et celui contre lequel elle est formée, c'est le premier pas de la poursuite, c'est véritablement une action principale, qui doit subir, à ce titre , les deux degrés de juridiction. Le garant ne pourrait donc être amené de prime saut dans une cause d'appel.

Toutefois on agite encore la question de savoir si cette doctrine ne doit pas fléchir dans le cas particulier où la garantie est exercée , devant une cour royale , contre un huissier, à raison de la nullité d'un exploit d'appel qu'il aurait signifié.

La difficulté est grave : elle a été plus souvent tranchée que résolue.

D'abord c'est à la cour seule qu'appartient

(1) Si le tiers assigné en garantie ne demande pas son renvoi , les juges ne sont point tenus de le prononcer d'office. Je suppose ici cjue l'incompétence n'est que personnelle.

/|0G CHVT'ITRE XIV.

Art. l'examen et le jugement de la nullité d'appel. Ce point n'est pas contestable.

Si la nullité est prononcée , les dommagesintérêts encourus par l'huissier devront être proportionnés au préjudice causé.

Il y aura ou il n'y aura pas de préjudice, suivant que l'espoir du succès enlevé à l'appelant était ou n'était pas fondé. D'où suit la nécessité de vérifier s'il avait été bien ou mal jugé par les premiers juges.

Or qu'arrivera-t-il , si l'on veut que cette demande en garantie ne puisse être affranchie de la règle des deux degrés de juridiction?

Deux hypothèses se présentent :

LJhuissier demeure dans l'arrondissement des premiers juges. — Ne serait-ce pas une insultante déraison d'aller conclure devant eux à une condamnation de dommages - intérêts , qu'ils ne peuvent accorder qu'en se blâmant eux-mêmes , et en déclarant qu'à bon droit leur sentence aurait été réformée , si l'appel interjeté ne se fût point trouvé nul?

L'huissier demeure dans le ressort d'un autre tribunal. — Serait-il moins étrange d'attribuer à ce tribunal la haute puissance de contrôler une décision rendue par des juges qui lui sont égaux en pouvoirs?

ïl paraîtrait donc plus conforme à la mar- Art. clie naturelle des idées , à la saine logique, au bon ordre de la justice et à sa dignité , de laisser aux magistrats supérieurs l'entière connaissance d'un recours en garantie , dont le germe est éclos dans la sphère élevée de leur juridiction.

Mais voici qu'à ces considérations on oppose un texte formel, spécial. C'est l'article 73 du décret du 14 juin 1813, portant règlement sur l'organisation et le service des huissiers; il est conçu en ces termes :

« Toute condamnation des huissiers à Va* mende , à la restitution et aux dommages-intérêts , pour des frais relatifs à leurs fonctions , sera prononcée par le tribunal de première instance du lieu de leur résidence , sauf le cas prévu par le troisième paragraphe de l'article 43 (1), à la poursuite des parties intéressées ou du syndic de la communauté , au nom de la chambre de discipline. Elle pourra l'être

(1) Le cas prévu par le troisième paragraphe de l'article 43 est celui d'une copie incorrecte et illisible signifiée par un huissier. L'amende encourue pour ce fait peut être infligée par la cour ou le tribunal devant lequel la copie aura été produite. C'est une exception à la règle.

Ap.t. aussi à la requête du ministère public. » Cette disposition est sage. La conduite et les fautes d'un oflicier ministe'riel seront toujours mieux apprécie'es , mieux jugées , et plus justement excusées ou punies par le tribunal auprès duquel il exerce ses fonctions. Mais il est assez e'vident que les rédacteurs du décret ne songèrent guère aux encombres que leurs articles de compétence allaient jeter sur les degrés de la juridiction.

En 1 828 , la cour royale de Bourges déclara un appel nul; l'huissier qui l'avait signifié était en cause , et il demanda la remise à une prochaine audience pour plaider sur la garantie. Au jour indiqué, l'huissier prétendit que la cour était incompétente, et qu'il devait être renvoyé devant le tribunal de première instance de Paris , où il résidait. On répondit qu'il avait renoncé au moyen d'incompétence, en sollicitant lui-même une remise -pour -plaider sur la garantie, et que ce serait une confusion inouïe d'attribuer aux juges de Paris la censure d'un jugement rendu par ceux de Châteauroux. Mais la cour de Bourges considéra que l'exception de l'huissier n'avait pu être couverte, parce qu'elle était d'ordre public,

et se fondant sur l'article 73 du décret de 1 81 3, Art. elle se déclara incompétente (1).

Celte entente trop littérale du décret, si elle était généralement adoptée, tournerait à une déviation des principes sur lesquels reposent la constitution des différents corps judiciaires et l'ordre hiérarchique de leurs pouvoirs.

La question s'est présentée depuis à la cour suprême, mais l'espèce différait un peu. C'était un appel de jugement interlocutoire que l'on avait argué de nullité. Les appelants avaient fait assigner 1 huissier instrumenleur devant la cour de Dijon , afin d'obtenir contre lui toute garantie : l'exploit d'appel fut annulé , et lhuissier condamné à les indemniser, non-seulement des frais résultant de l'exception de nullité, mais encore des suites de T exécution du jugement interlocutoire qui se trouvait inattaquable. Remarquez que l'huissier avait reconnu la compétence de la cour, en se bornant à soutenir qu'il ne devait aucune garantie.

Il y eut pourvoi , et la cour suprême le rejeta par les motifs que Ton va lire :

(1) Journal des avoués, t. 36, p. 88.

•ri10 CHAPITRE XIV.

Art. « Attendu que s'agissant d une nullité' commise dans un acte d appel , la cour royale devait statuer sur cette nullité à laquelle les intimés avaient conclu ;

» Attendu, quant au recours en garantie exercé par les appelants contre l'huissier qui avait signifié l'exploit d'appel , que cet omcier ministériel pouvait, sans doute, invoquant le principe des deux degrés de juridiction, réclamer son renvoi devant un tribunal de première instance, puisqu'une demande en garantie est une demande principale; qu'il avait le droit notamment, en vertu de l'article 73 du décret du 14 juin 1813, de demander son renvoi devant le juge de son domicile; mais qu'il n'a pas usé de cette faculté , et qu'en défendant au fond, il a consenti à être iu«é directement par la cour royale;

» Attendu que la nullité de l'appel entraînait la nullité de la procédure qui l'a suivi , et que les frais de cette procédure ont dû retomber à la charge de l'huissier qui l'avait occasionnée par sa faute ; qu'au surplus l'arrêt attaqué n'a rien préjugé sur la réparation du dommage causé; qu'en renvoyant l'huissier, ainsi que les parties, devant les premiers juges, sur les suites du jugement interlocutoire dont

Dr.? EXCEPTIONS DILATOIRES. VU

(fait appel , il a laissé à la justice l'appréciation Art. de ce dommage, s'il existe , et à l'huissier tous ses moyens de défense personnelle (1). »

On dirait, à la première vue, que cet arrêt a dénoué la difficulté, et qu'il a parfaitement coordonné les dispositions spéciales du décret , et les règles générales des attributions juridictionnelles.

Mais observez que , dans l'espèce de l'affaire, il n'était pas possible de prendre une autre direction. Il s'agissait de l'appel d'un jugement interlocutoire, c'est-à-dire d'un jugement qui, avant de faire droit au fond , avait ordonné une preuve , une vérification quelconque. L'appel étant annulé , c'était comme s'il n'eût pas été interjeté, et l'exécution du jugement appartenait aux juges de première instance qui l'avaient rendu. Or, on ne pouvait savoir que par les suites de cette exécution , ou, ce qui est la même chose, par les résultats de la vérification , si l'appelant éprouverait quelque préjudice de la nullité de son appel; car, supposez que la vérification ne lui ait pas été défavorable, vous conviendrez qu'en

'1) Journal des avoués, t. ô9, p. 192.

Art. définitive il n'aura point eu de dommages-intérêts à réclamer. L'application du décret du 1 4 juin 1 81 3 était donc forcée.

Dans le cas de l'appel d'un jugement définitif, la cour de Dijon , en annulant cet appel, eût-elle renvoyé au tribunal de première instance l'appréciation du dommage causé par la faute de l'huissier ? Les termes de son arrêt permettent d'en douter.

Et si le renvoi n'eût pas été prononcé, l'arrêt aurait-il été cassé ? Il est probable que la cour suprême n'aurait pas moins rejeté le pourvoi par ce motif, que l'huissier, en défendant au fond, avait renoncé au droit d'invoquer l'article 73 du décret du 14 juin 1813, et consenti à être jugé directement par la cour royale.

Au résidu : la jurisprudence n'offre encore à cet égard rien de précis , rien de positif. Ici l'on ne s'arrête point au décret du 1 4 juin , on n'en tient aucun compte; on semble ne connaître que l'article 1031 du code de procédure , et on l'applique à tous les degrés , comme si le texte spécial du décret n'était pas venu depuis. Là on décide que l'huissier assigné en garantie sur l'appel doit être renvoyé, même d'office , devant le tribunal de sa rési-

dence; ailleurs, l'infraction h la règle des deux Ai degrés de juridiction se re'sout simplement en une incompétence relative, qui se couvre et n'est plus écoutée dès qu'elle n'a pas été le premier mot de la cause (1).

Il faut bien que je le dise : je ne puis assouplir mon esprit à cette doctrine, qui met l'ordre des juridictions à la merci des plaideurs. Les tribunaux d'appel furent institués pour prononcer sur les appels des jugements rendus en première instance (2) ; ils ne reçurent point d'autres attributions touchant les procès civils , en prenant la dénomination de cours d'appel (3) , et plus tard celle de cours royales (4). Les appels sont la matière de leur compétence ; par conséquent il y a incompétence matérielle, absolue, toutes les fois que le magistrat supérieur retient et juge, hors les cas d'exceptions écrits dans la loi , les matières

(1) Voyez les taiales des recueils d'arrêts, t° degrés de juridiction.

(2) Loi du 27 ventôse an VIII, ait. 22 ; code de procédure, art. 809, 1023; code de commerce, 51, 52 et

(3) Sénatus-consulte organique du 23 floréal an XII , art. 136.

(4) Loi du 20 avril 1810, art. 1.

Art. du premier degré , c'est-à-dire les demandes qui doivent originairement se produire et se formuler devant le magistrat inférieur. Le silence et même l'adhésion des parties n'y peuvent apporter aucun changement.

La chambre des requêtes de la cour de cassation, dans un arrêt du 4 février 1829 (1), a considéré la règle des deux degrés de juridiction comme purement relative à V intérêt -prive, à l intérêt individuel des parties , puisque, a-lelle dit, il leur est permis, devant les juges de paix et devant les tribunanx de première instance, de consentir à être jugées en dernier ressort. A mon avis , la différence est grande : de ce que le consentement réciproque des parties peut ériger un juge inférieur en juge souverain , il ne s'ensuit pas qu'elles puissent de même faire d'un juge d'appel un juge de premier et dernier ressort. Sans doute rien ne s'oppose à ce que les plaideurs s'accordent pour reculer les bornes de la juridiction d'un tribunal inférieur, parce que ce n'est pas en conférer une nouvelle , ce n'est que développer en lui et étendre le germe préexistant de son

(1) Journal des avonés, t. 56, p. 255.

DES EXCEI'TIOA'S DILATOIRE:?. A\b

pouvoir (1). Mais vouloir se faire juger par Am. une cour royale sans passer par le premier degré, c'est lui donner une juridiction dont le germe n'existe pas encore , et qu'elle ne peut acquérir que par un appel ; ce n'est pas proroger , c'est créer.

m Les cours d'appel ont , il est vrai , la plénitude de l'autorité judiciaire , disait M. le président Henrion de Pansey; leur juridiction est universelle, mais elle n'est pas immédiate : bornées aux affaires dont la connaissance leur est dévolue par la voie de l'appel, il y aurait de leur part excès de pouvoir , si elles se permettaient de statuer sur une demande principale qui n'aurait pas subi le premier degré de juridiction (2 . »

Je demande pardon si cette discussion me rappelle les vieux appels de griefs à venir, à /ulitrograuamine, que l'on pratiquait du temps de Uouteiller (3), Les juges royaux les avaient mis en usage, comme un moyen de dépouiller les justices subalternes , et d'accoutumer les

1 "Soyez l'Introduction, cliap. G.

(2) De V autorité judiciaire , chap. 20. Voyez aussi les Questions de droit de M. Merlin , au mot appel, K 11, ait. 1.

(3) Somme rural, liv. 2, Lit. 14, p. 773.

Art. peuples à recourir aux tribunaux supérieurs. Le principe en venait d'une décision du pape Fabien : Si guis judicem advcrsum sibi senserit, voccm appellationis exhibeat (1). C'était ^ dit-on vulgairement , appeler de la mine du juge; mais au moins fallait-il l'avoir vue.

De ces prémisses trop e'tendues peut-être , je conclus : 1° que les juges d'appel sont incompétents pour statuer sur une demande en garantie portée devant eux, omisso medio, et que le silence ou l'adhésion du garant, quel qu'il soit , ne couvre point cette incompétence, parce qu'elle est matérielle, absolue, radicale ; 2° que dans le cas particulier d'un recours exercé contre un huissier , à cause de la nullité qu'il aurait commise en signifiant un acte d'appel , les condamnations ne peuvent être prononcées que par le tribunal de première instance de l'arrondissement oh il réside ; 3° que néanmoins il appartient aux juges d'appel seuls de statuer sur la nullité de l'appel , et de déclarer la chance qu'il aurait pu obtenir, s il eût été régulier.

On va se récrier, et dire qu'il y a implica-

(1) Décret If part. 2, caus. 2, quasi. 6, caus. 0.

tion dans ces conséquences, et que j'ai traversé Art; quelques vérités pour me précipiter dans l'absurde. On va me demander le moyen de mettre ces conséquences en action, sans quelles se heurtent et s'entre-détruisent.

Voici comme je l'entends :

Vous êtes appelant ; votre exploit d'appel est argué de nullité : c'est l'acte introductif d'une instance à la cour royale, et c'est là que devra être jugée la question de nullité. A cet égard le doute n'est pas permis.

L'huissier est responsable de sa faute, suivant t exigence des cas ; ce point n'est pas plus contestable.

Vous voulez être garanti du dommage qui peut vous en advenir.

Vous assignerez donc cet officier ministériel à comparaître devant la cour , non pour le faire immédiatement condamner à vous payer des dommages- intérêts, au cas où la nullité serait admise ; mais pour assister dans la cause, pour défendre la forme de son exploit , et pour qu'il ne vienne pas vous objecter , en définitive , qu'à tort vous vous étiez chargé seul de ce soin , et que vous vous en êtes mal acquitté.

Vous conclurez aussi à ce que la cour veuille ut. -27

Art. bien déclarer que le jugement dont vous aviez interjeté' appel aurait été' réformé , si cet appel eût été régulier , et vous demanderez acte de la réserve de tous vos droits et actions de garantie, à raison delà nullité, pour les exercer devant juges compétents.

Ces conclusions n'auront rien d'insolite; car les cours qui croient pouvoir, après l'annulation d'un appel , statuer sur le fond de la garantie et sur les dommages-intérêts réclamés contre l'huissier, entrent nécessairement dans l'examen du bien ou du mal juge, pour constater la vérité du préjudice et pour en apprécier les résultats.

La marche que j'indique me parait conforme à la nature des choses, à la distribution légale des pouvoirs judiciaires , à la lettre et à l'esprit du décret.

Il est temps d'arriver au dénoùment de ces doubles instances qui tantôt se rallient et tantôt se divisent, où la bonne foi se veut faire absoudre et réconforter, et où la fraude s'efforce de retarder (H de changer le cours de la justice.

Si l'action principale et faction en garantie ont été disjointes et vidées séparément , il y

a eu deux jugements qui s'exécuteront chacun Art. à part, comme ils ont été rendus.

Mais je dois supposer, ce qui d'ailleurs est le plus ordinaire, que les deux causes réunies sont parvenues jusqu'à leur terme commun , avec le demandeur ordinaire , avec le délendeur qui s est , à son tour, constitué demandeur en garantie , et le tiers qu'il a l'ait assigner pour y répondre.

Le premier perd-il son procès? les deux autres le gagnent à la fois, et il est condamné envers eux à tous les dépens ; car son action avait rendu nécessaire le recours en garantie. Cet accroissement de frais doit tomber à la charge du téméraire plaideur (1) : T ictus victoribus in lilis expensas condemnandus est.

Autre hypothèse : Le demandeur originaire obtient gain de cause, et l'action en garantie est déclarée non recevable ou mal fondée. La condamnation reste alors fixée tout entière sur le défendeur , qui succombe des deux côtés.

(1) Anét conforme de la cour de cassation du 30 juillet 1832 , Journal des Avoués , tom. i-i, pag. 18. Cet arrêt a sans doute été recueilli pour prouver que tout ce qu'il y a de plus évident peut être aujourd'hui l'objet d'un doute.

Art. Enfin un troisième cas se présente : Les juges condamnent le défendeur; mais, faisant droit de son action récursoire , ils disent que le garant sera tenu de leximer , de le décharger de tous les effets de la chose jugée au profit du demandeur , et de l'indemniser des torts qu'il en pourrait éprouver.

C'est ici que reviennent les spécialités de la matière.

Comment les dispositions du jugement seront-elles exécutées? L'exécution principale ira-t-elle immédiatement frapper le garant , ou bien l'atteindra -t- elle par le contrecoup des poursuites que lui renverra le garanti ?

Ces questions sont déjà résolues , si j'ai bien fait comprendre la différente nature de chaque espèce de garantie.

L'exception de garantie simple n'affecte un moment la cause où elle s'exerce , que sous le rapport du délai qu'elle procure au défendeur pour amener son garant; mais l'intervention de celui-ci ne change point la personnalité de l'action et de la défense. 11 s'ensuit que le jugement qui termine en même temps les deux instances doit être exécuté comme s'il y avait deux jugements, c'est-à-dire que le demandeur

prend les voies d'exécution qui lui conviennent Art, pour forcer le défendeur au payement de la condamnation , et que le défendeur peut en user de même envers son garant.

En garantie formelle, les parties s'agencent autrement. Le garant se met à la place du garanti ; et si le garanti se retire de la cause , le demandeur y reste seul avec ce nouvel adversaire qu'il est obligé d'accepter. Or, il semble au premier aspect que le jugement devrait être exécuté contre le champion qui est venu se substituer au défendeur , se soumettre aux risques du procès, et le perdre. Mais veuillez observer que le garant , ou le vendeur,, ne détient pas le fonds litigieux; qu'il a été appelé pour défendre l'acquéreur contre une demande d'éviction , et que l'on ne peut déposséder que la personne qui possède. Le jugement rendu contre le garant formel est donc toujours exécutoire contre le garanti , en ce qui concerne ï éviction , lors même qu'il aurait été mis hors de cause (1).

Il) Le jugement serait de même exécutoire contre le garanti , dans le cas où le demandeur , au lieu de revendiquer le domaine , aurait prétendu et fait juger qu'il

Art. Cette exécution directe contre le garanti n'exige point que le jugement soit , au préalable , déclare commun avec lui ; il suffit que la signification lui en soit faite. S'il refuse d'obéir et de désemparer, on peut, en définitive, le contraindre par corps, ainsi qu'on le voit à l'article 2061 du code civil.

Je viens de dire que le jugement est exécutoire contre le garanti , en ce qui concerne, l'éviction. C'est que l'action principale était réelle; c'était la propriété d'une chose que l'on revendiquait , sans considération de la personne aux mains de laquelle elle était passée. Cette personne qui n'était obligée envers le demandeur qu'à raison de la chose qu'elle détenait, et non autrement ^ qui s'était retirée de l'instance après son recours en garantie, est tout à fait libérée,, dès qu'elle a subi l'éviction. Toutes les poursuites d'exécution contre le garanti ne pouvaient aboutir qu'à le forcer de désemparer le fonds, ou de le posséder avec la charge de certains droits réels , si tel était l'objet de l'action.

Mais en autorisant le demandeur à rentrer

lui est affecté par hypothèque, ou par un autre droit réel.

dans la propriété qu'il revendiquait , les juges Art. ont dû prononcer à son profit une condamnation de dépens, de dommages-intérêts.

Contre qui cette disposition du jugement sera-t-elle exécutée? Contre le garant seul (1). ^5. A lui seul remontent les nécessités et les torts du procès, soit qu'il ait vendu ce qui ne lui appartenait pas, soit qu'il ait vendu comme exempt de charges et de droits ce qui était grevé d'hypothèques ou de serviludes (2).

L'insolvabilité du garant formel n'aurait pu fonder un motif légitime pour retenir en cause le garanti (3) ; ce ne pourrait être une meilleure raison pour faire rejaillir sur lui la condamnai ion des dépens et des dommagesintérêts. S'il n'est plus dans l'instance, c'est que le demandeur principal ne s'est point opposé à sa retraite, ou que l'opposition a été écartée : dans le premier cas on a librement reconnu , dans le second on a formellement décidé qu'il ne devait être passible d'aucune

(1) Code civil, art. -1630, n° 3.

(2) Code civil , art. 4638.

:: Voyez ci- dessus , p. .719 et 380.

424 CHAPITT.E XIV.

Art.' répétition, quia iicc contraccit, nec deliquit in judicio (I).

Mais ce fut autrefois une question fort controversée que celle de savoir si le garanti pouvait se prévaloir de cette immunité, lorsqu'il était resté 'partie au procès , et que son garant se trouvait insolvable.

Pvodier n'admettait point de distinction , parce que l'ordonnance n'en faisait point , et il pensait que., dans aucun cas, le garanti ne pouvait être passible des dépens (2). Boutarir disait bien aussi que l'insolvabilité du garant ne pouvait donner au demandeur principal le droit subsidiaire de se faire payer les dépens par le garanti ; mais il supposait la condition que ce dernier aurait été mis hors de l'instance (3). Les commentateurs de l'ordonnance de \ 539 , qui avait servi de type à celle de 1667, étaient également divisés (4).

Or, la première rédaction de l'article 185

(1) Fàber , sur la loi 1 , Cod. Ubi in rem actio exerceri debeat.

(2) Sur l'art. 11 du titre 8 de d'ordorm. de 1637, quest. 2.

(.">) Sur le même article.

(4) Voyez Imbert , !iy. 1 , chap. 20, et Theveneau , liv.3, tit. 4, art. 2.

du code de proce'dure ne contenait rien de Aet. plus que les anciens textes , et le champ restait ouvert à de nouvelles disputes. Mais le tribunat observa : n qu'il fallait distinguer les cas où le garanti avait e'té mis hors de cause, et ceux où il y était demeure'. La raison veut, ajoutait-il, qu'on soit beaucoup plus sévère à l'égard du garanti qui ne s'est pas retiré de la cause, parce qu'alors il a tout à s'imputer, au moins h l'égard du demandeur orminaire. »

Ces remarques amenèrent la seconde partie de l'article , qui , en cas d'insolvabilité du garant , veut que le garanti soit passible des dépens , à moins quil riait été mis hors de cause.

Rien n'est plus juste. Le défendeur qui, après avoir appelé un garant , ne se désarme point, combat à ses côtés, et succombe avec lui, doit, à son défaut, payer les frais du procès. Et pourquoi déciderait-on autrement pour les dommages -intérêts, s'il a été auteur ou complice du fait qui peut y donner lieu?

Pour finir ce qui concerne cette matière, je ferai remarquer ici que le droit de garantie ne s'éteint point, quoique l'acquéreur se soit laissé condamner sans appeler son vendeur

Art. dans l'instance , à moins que celui-ci ne prouve qiiil existait des moyens suffisants pour faire rejeter la demande (1).

Or, cette demande était purement réelle; à ce titre, elle avait été' portée et jugée au tribunal de la situation de l'objet litigieux, forum rei sitœ.

Mais l'éviction ayant été souverainement prononcée, le recours tardif de l'acquéreur qui s'est défendu seul ne peut plus tendre qu'à obtenir, s'il y a lieu , des restitutions de deniers, des indemnités; et son action, devenue toute personnelle alors, ira se formuler devant les juges du domicile du vendeur.

Le garant , en général , a droit de faire valoir toutes les exceptions et toutes les défenses que le garanti n'a pas présentées , et de prendre toutes les voies qu'il a négligées. Cette proposition , si simple et si naturelle , n'est pourtant point exempte de difficultés : elles se rattachent plus particulièrement aux théories de l'appel. J'en dirai quelques mots en parlant des personnes qui peuvent appeler.

(1) Code civil, ait. 1640,

.1 ai déjà ébauché mes explications sur la Art. communication des pièces, dans le chapitre des délibérés et instructions par écrit. Il reste des distinctions à faire.

Ce serait une déloyale inégalité dans la condition des plaideurs, que d'accorder à l'un la licence d'employer contre l'autre des pièces qui n'auraient pas été préalablement signifiées ou communiquées. Autant vaudrait abroger ce précepte d'éternelle sagesse , qui veut que nul ne puisse être condamné s'il n'a pu se défendre. L'instruction d'un procès se doit faire à ciel découvert , ut nihil ex insichis agatur (1).

C'était à bon droit qu'un vieux magistrat du xve siècle se plaignait de ce que « aucuns voulussent faire de la justice, comme des saints et sacrés mystères qui ne se communiquent qu'aux prêtres 2). »

On pourrait reprocher aux rédacteurs du code de procédure de n'avoir pas sanctionné

(1) Rebuffe , Tract, de partium produclionibus , art. ni t.

(2) Pierre Ayrault , lieutenant criminel d'Angers , De l'ordre, formalité et instruction judiciaires , etc. , liv. 3 , art. 3.

428 CHA.PTTRE XIV.

Art. par une disposition formelle le voeu de plusieurs cours , et de n'avoir pas expressément défendu aux parties de faire usage d'une pièce qui n'aurait pas e'té communiquée quelques jours avant ï audience.

Toutefois, il faut convenir que le principe se trouve implicitement dans la loi, puisqu'elle reconnaît aux parties le droit respectif de demander, par un simple acte, la communication des pièces employées contre elles, dans les trois jours où ces pièces auront été signifiées ou employées. Le droit de demander donne ici le doit d'obtenir, et nous devons penser que le législateur n'a point entendu qu'il serait permis de différer l'exhibition d'un titre jusqu'au milieu des débats de l'audience.

C'est le devoir des tribunaux surtout de veiller au maintien de nos traditions d'honneur et de délicatesse sur ce point , afin que chacun sache à quoi s'en tenir quand est venu le moment de la discussion , et que les plaidoiries ne soient pas hachées par ces aigres incriminations de surprise , et par ces petits incidents de remise. Comme les anciens juges du camp dans les tournois , ils doivent, avant d'ouvrir la barrière aux combattants , leur partager le

soleil, inspecter leurs armes, et s'assurer qu'ils Abt. ne cachent rien qui puisse servir aux tromperies ou male'fices.

Il y a des époques clifFe'rentes et des modes divers pour la signification et la communication des pièces.

Avant 1667, on attendait que l'instance fût lie'e. Mais l'ordonnance astreignit les demandeurs à faire donner , avec l'exploit d'ajournement , et sur la même feuille ou le même cahier , copie des pièces, ou de la partie des pièces sur lesquelles l'action était fondée (1).

C'est humanité et justice que de faire mettre sous les yeux du défendeur, en même temps qu'on l'assigne, les titres de son adversaire, pour l'éclairer sur les chances du procès, et peut-être sur le danger d'une résistance in- ^ utile. Cette disposition est reproduite dans le code (2).

La notification des pièces se fait donc par le demandeur , avec le premier acte de la cause.

Quand le seuil du palais est franchi , le 'mo-

(l)Tit. 2, art. 6.

(2) Voyez le tom. 2

, pag. 152 et 133.

430 CHAPITRE Xl\ .

Art. ment vient de signifier les moyens de la défense. Or, la défense oppose ses titres aux titres de l'action, et cette juste réciprocité, qui nivelle les droits et les devoirs des plaideurs , 77* exige que le demandeur reçoive à son tour la communication des pièces employées pour lui répondre (1).

Mais en plaidant le droit accroît, et de nouvelles communications peuvent être demandées , parce que de nouvelles pièces peuvent être invoquées, dans le cours de l'instance.

Ce n'est pas toujours s'acquitter définitivement du devoir de communiquer , que de se borner a donner une copie ou un extrait des pièces.

Une copie , même entière , est quelquefois infidèle. La vieille écriture d un titre a pu pire mai déchiffrée, des mots ont pu être omis, des fautes ou des fraudes ont pu changer le vrai sens d'une clause. « Les copies collationnées ne laissent pas d'être suspectes d'altération ou de déguisement, disait M. de Lamoignon; il s'est trouvé des parties assez artificieuses pour couvrir d encre les mots qui faisaient contre elles.

(I) Voyez letoni. 2, pa^f. 275.

DES EXCEPTIONS DILATOIRES. 'l*M

Enfin, ce qui vient d'une main ennemie est Art. suspect. »

Les suspicions de M. le premier président étaient peut-être trop ge'nérales, mais il n'en fallait pas tant pour rétablir le droit et la nécessité de réclamer la communication d'une pièce en original , quoique la copie en ait été signifiée.

Ce droit et cette nécessité se font encore mieux sentir, lorsque la copie n'a été donnée que par extrait. Edcre non videtur qui stipidationem tolam non edit (I). Ce n'est pas à dire qu'il soit toujours indispensable de signifier en entier des actes très-longs et dans lesquels il y a des clauses qui ne se rapportent, sous aucune face , aux questions du procès. Les actes contiennent souvent des traités différents sur des points détachés et divers. Par exemple , une demande formée pour le payement d'un legs particulier n'a pas besoin d être accompagnée de rentière copie du testament; il suffit d'y joindre copie de la clause où se trouve le legs , et de celle qui institue la personne qui doit 1 acquitter. Mais on conçoit que jamais on n'a pu laisser à la discrétion d'une partie le choix

(I) L.1, §4, il. deedendo.

Anr. des clauses quelle jugerait à propos d'extraire , et la faculté de mettre à l'écart ce qui contrarierait , ce qui détruirait son système d'attaque ou de défense. La représentation des titres originaux peut donc être toujours exigée. Je ne crois pas qu'il soit encore venu de controverse sur ce point.

On a sérieusement agité la question de savoir s'il y a lieu d'ordonner , en cause d'appel , la communication d'une pièce qui aurait été communiquée en première instance. Le doute serait raisonnable , si le même avoué suivait au deuxième degré de juridiction la partie qu'il représentait devant les premiers juges, ou s'il suffisait de défendre un appelant pour avoir le don de seconde vue.

La communication consiste ordinairement , entre les avoués, dans un simple échange des pièces contre un récépissé (1). Toutefois, celui qui doit communiquer a la faculté de le faire en déposant les pièces au greffe , d'où elles ne peuvent être déplacées sans qu'il y consente , à moins qu'il n'y en ait minute. C'est à lui qu'appartient le choix de l'un ou de l'autre de ces modes.

(1) Voyez le loin. 2, pag. 338.

La demande en communication est souvent Art. une nécessite du procès; quelquefois elle n'est qu'un prétexte qui tend à gagner du temps. Il fallait donner à l'exercice du droit des limites assez resserrées , pour que labus ne put en tirer que le plus mince profit.

La communication doit être requise dans les trois jours de la signification ou de l'emploi des 188% pièces.

Lorsque la communication est faite avec déplacement , c'est par le jugement qui l'a ordonnée , si pour l'obtenir il a fallu recourir au juge, ou par le récépissé qui la constate , si les avoués se sont amiablement entendus , que la durée de la communication est fixée. Le jugement et le récépissé sont-ils muets à cet égard ? les pièces ne peuvent être retenues plus de trois jours. 190-

Toutefois, ces délais ne sont pas mesurés avec une rigueur telle, qu'ils n'admettent aucune prorogation. La loi s'est contentée de manifester son esprit aux magistrats , et rien ne s'oppose à ce que , prenant en considération certaines circonstances , ils déclarent excusable un retard qui n'arrête pas trop la marche de l'affaire.

Vous avez vu , au chapitre des Délibérés et »i. 28

Art. instructions par écrit (I), comment on procède pour contraindre un avoue' à rétablir au greffe les productions qu'il a prises en communication , et qu'il retient après l'expiration du temps prescrit. Il n'était pas moins indispensable d'assurer la remise des titres communiqués dans le cours des procès ordinaires. Le code reproduit ici les dispositions de son article 1 07 j si ce n'est que les dix francs de