BIBLIOTHEQUE DE DROIT

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Art. C'était le défaut faute de comparoir (1). Le défendeur avait-il comparu? il devait fournir ses défenses dans un délai égal à celui qu'il avait eu pour se présenter; et, s'il ne les fournissait pas , le demandeur n'avait autre chose à faire que d'obtenir jugement. C'était le défaut faute de défendre (2).

Cette distinction subsiste toujours. Mais nous ne connaissons plus l'insignifiante formalité des présentations , et la levée préalable des défauts au greffe. Le système du code est plus simple et plus positif (3). Le fisc seul y a perdu.

« Si le défendeur ne constitue pas avoué , ou si l'avoué constitué ne se présente pas au

l^' jour indiqué pour l'audience, il sera donné défaut. »

ce Le défaut sera prononcé à l'audience sur

lj°" l'appel de la cause , et les conclusions de la partie qui le requiert seront adjugées, si elles

(1) Ordonnance de 1667, lit. 3, art, 5, et tit. 11, art. 3.

(2) Ib'ul. , tit. 5, art. \ , 3 et A ; tit. 11 , art. 2, A et 5.

(3) Voyez le çhap. 3 du tom. 2, pn^. 264 et suiv.

se trouvent justes et bien 'vérifiées : pourront Art. néanmoins les juges faire mettre les pièces sur le bureau , pour prononcer le jugement à l'audience suivante. »

Tel est le défaut proprement dit, le de'faut contre le défendeur.

Les articles que je viens de rapporter ne permettent pas de condamner sans examen les gens que l'on ne voit ni comparaître, ni se défendre. Il en résulte évidemment que le ministère public doit être entendu , lorsque la nature de la cause exige qu'elle lui soit communiquée.

Cependant , à Genève , en revisant le code de procédure, on a supprimé la disposition qui prescrit aux juges de n'adjuger par défaut les conclusions du demandeur , qu'autant qu'elles se trouvent justes et bien vérifiées. Je crois que c'est à tort.

L'expérience aurait prouvé , suivant le rapport de M. Bellot, que cette vérification est inexécutable. C'est inexécutée qu'il fallait dire ; mais inexécutable t on ne le conçoit pas.

D'un autre côté, ajoute-t-il, deux présomptions s'élèvent en faveur des conclusions : la première tirée de ce que la non-comparution

Art. et le silence du défendeur annoncent assez que le droit est contre lui, et qu'il n'a rien à répondre ; la seconde , de ce que , en thèse générale , la probabilité est plus pour le demandeur que pour le défendeur (1).

Il y a dans ce système quelque chose de trop brusque et de trop impatient. Pourquoi la témérité de l'attaque serait-elle moins présumable que l'impossibilité de la défense ? Si le tribunal devant lequel je suis assigné est incompétent à raison de la matière , ne doit-il pas d'office se dessaisir du procès ? Les règles des juridictions dépendent-elles de mon silence ou de mon défaut de comparution? Si je suis traduit en jugement pour une dette de jeu , ou pour le payement d'un pari , la loi ne repousset-elle pas l'action , sans que je sois obligé de venir à l'audience citer l'article 1 965 du code civil ? et le juge doit-il me punir de cette honorable confiance dans ses lumières, qui seule, peut-être , m'a fait croire à l'inutilité de ma comparution ? Comment voulez-vous donc que les magistrats veillent au maintien de l'ordre

(1) Exposé des motifs de la loi sur la procédure civile, pour le canton de Genève, pag. 99.

EX OI'l'OslTlO.Nà. \'o

et des bonnes mœurs, si vous n exigez pas que Art. les causes de la demande soient mises à découvert, et que les conclusions soient exactement vérifiées?

Le défaut emporte contestation , disaient nos anciens : Nom qui tacet non utique faletor(l).... Qui tacet habeturpro invito et contradicente (2). Or toute contestation en justice emporte jugement, et tout jugement emporte vérification.

«Auparavant que donner aucunes sentences contre les défaillants, contumax et non comparants, le demandeur sera tenu de faire apparoir du contenu en sa demande (3). »

L'absence du défendeur ne peut jamais être un motif suffisant pour le condamner, parce que seule elle ne peut donner à son adversaire un droit qu'il n'avait point. Si ce principe ne se trouvait pas déjà sur les tables de nos lois , il faudrait l'y graver. En l'effaçant dans le code de Genève , on a mis à sa place le vieux brocard qui donne toujours tort aux absents. Cela peut convenir aux intrigues du monde ,

(1 L. 142, ff. de reg.juris.

(2) Wissemback, ad régulas juns, p. 167.

(3) Ordonnance de 1539, ait. 27.

'14 CHAP. IX. DES JIjGEiMENTS PAR DEFAUT

A,l> mais la justice des magistrats découle d'une autre source : Litigatoris absentia Dei prœsentid repleatur (1).

Quand c'est le demandeur qui ne se présente pas pour soutenir son action, le défaut n'a plus le même caractère ; il ressemble à un désistement : Suspicari licet eiun probe minus litem auspicatum , ac de vietoriœ spe jam clejectum esse (2). Vous retrouvez là Yeremodicium des Romains, et le non suit de nos voisins d'outre-mer , qui ont pris dans toutes les langues les termes de leurs formules judiciaires. Alors le défendeur n'a point besoin de se défendre ; les juges le congédient , puisque celui qui l'avait provoqué ne se montre pas dans la lice.

« Le défendeur qui aura constitué avoué

pourra , sans avoir fourni de défenses , suivre

ï54. l'audience par un seul acte, et prendre défaut

contre le demandeur qui ne comparaîtrait

pas. »

Tel est le défaut-congé, ou le défaut contre le demandeur.

(1) L. 13, § 4, Cod. de judiciis.

(2) Inibeit, Inslii, forens., Ub, 1, cap. 15.

Ici la loi ne prescrit aucun examen aux juges. ^rl Celte différence s'explique assez d'elle-même ; clic naît de la nature des choses et d'une sorte dintervertissement dans la position des parties (1).

Toutefois on pourrait être entraîné à croire que les conclusions doivent être vérifiées , dans le cas où le défaut est requis par le défendeur, comme dans celui où il est accordé au demandeur , si l'on s'en rapportait à l'exposé que fit M. Faure, en présentant au corps législatif le vœu du tribunat sur les deux premiers livres du code. Il s'exprima ainsi : «Le défendeur a la faculté de suivre l'audience par un seul acte aussitôt qu'il a constitué un avoué ; il peut se dispenser de fournir des défenses , car il est possible qu'il les regarde comme superflues, et quil lui 'paraisse suffisant d'attendre la vérification que fera le tribunal. Il est d'autant plus juste de donner cette faculté au défendeur, qu'il ne doit jamais dépendre de celui qui a fait donner l'assignation, d'éloigner, suivant son intérêt ou son caprice, le jugement de l'affaire. »

(1) Voyez les Questions de droit de M. Merlin, v° défaut , § 1er bis , et les arrêts qu'il cite. Yoyez aussi l'article 434 du code de procédure.

Ait. La confusion est évidente. C'est une de ces fautes qui se glissent inaperçues dans la rédaction d'un travail de longue haleine , et qui ne tirent pas à conséquence. Le tribunat n'avait rien énoncé de semblable dans sa discussion sur l'article '154, de laquelle le rapport de M. Faure dut être un résumé fidèle (1). Le plus simple retour d'attention suffit pour qu'on se dise qu'il est impossible de vérifier une demande, alors que celui qui l'avait formée ne paraît pas, et n'offre à l'examen des juges ni pièces, ni preuves , ni moyens.

Mais une question plus sérieuse vient se rattacher à ces explications.

J'ai dit que le défaut du demandeur pouvait être considéré comme une sorte de désistement de l'instance.

L'office des juges se doit donc réduire , en ce cas , à donner acte du désistement que le défendeur est censé accepter , en requérant le défaut.

Suivez la trace de l'analogie , et vous arriverez à cette conséquence, que tout le profit

(1) Voyez la Législation civile, etc. , de M. Loué , t. 31, p. 428.

du défaut consiste à replacer les parties dans Aur. l'état où elles étaient avant la demande, c'està-dire que ce sera comme s'il n'y eût pas eu d'ajournement.

Autre conséquence : le jugement qui constate uniquement que le demandeur n'a pas comparu, n'est point, à vrai dire, un jugement de condamnation , c'est une simple déclaration donnée sur un fait patent , et sans que le fond du droit subisse le plus léger examen. Il ne sera donc pas besoin de recourir contre ce jugement , soit par opposition , soit par appel , pour reproduire l'action (1). Ce serait un contre-sens , car celui qui ne s'est pas présenté alin de soutenir sa demande , ne peut pas se plaindre de ce qu'on a déclaré qu'il ne se présentait pas. Sa position est tout autre que celle du défendeur qui a manqué de répondre à l'assignation. Celui-là doit être condamné toutes les fois que les conclusions prises contre lui sont trouvées justes, parce qu'il serait trop facile de se mettre à l'abri d'une condamnation, s'il ne fallait, pour se procurer cette pré-

(1) Sauf la prescription qui peut s'accomplir dans cet entre-temps.

Art. cieuse immunité, que se dispenser de comparaître.

C'est bien ainsi que l'entendaient nos maîtres.

On sait déjà qu'à Rome il fallait, pour constituer le défendeur en défaut, l'ajourner préalablement deux ou trois fois , en vertu de ledit péremptoire décerné par le préteur (1), et que, nonobstant son absence , il ne devait pas moins gagner sa cause , si elle était bonne : Sive responderit, sive non responderit , agetur causa et ■pronunliabitur ; non utique secundiim prœsenlem, sed inlerdùm vel absens , si bonam caisam

HABUIT, VINCET (2).

L'hypothèse contraire était prévue. C'était le demandeur qui avait fait défaut au jour de l'audience : alors le juge ne devait point s'occuper du mérite de la cause et décider eu faveur de l'autre partie , pour la récompenser d'être venue ; il se bornait à rayer l'édit péremptoire : Quod si is qui ediclum percmplorium impelravil , absil die cognilionis , is veto adversùs quem impelratum est adsit , lune circumducendum erit ediclum peremptorium ;

(1) Voyez ci-dessus, pag. 6.

(2) L. 73, J)\ do judiciiS) elt.

AEQLE CAUSA COGNOSCETT R , >'EC SECU.NDIM VWX- &$£ SENTEM PROXUNTIABITUR (1).

A la renaissance des études du droit, quand se rouvrirent les sources de la science , ceux qui nous donnèrent des traites sur le fait de la justice n'adoptèrent point d'autres idées sur la nature et les effets du défaut encouru par le demandeur.

Bouieiller, en sa Somme Rural, que Cujas appelait optimus liber } fit un titre sur les défauts et contumaces. \ enant au défaut pris par l'ajourne' : « Si le demandeur fault, disait-il, le défendeur aura congé de cour, et c'est le prolit du défaut en tel cas , puisque litiscontestée ne seroit la demande , et pourvoit le demandeur réinlenter une autre fois sa demande, par nouvel adjournement. Mais après litiscontestation , non ; car il seroit descheu de sa demande , et n'y pourroit plus retourner (2). »

{l)Ead. (eg.^1.

(2) C'est qu'alois il y aurait eu plaidoiries et jugement contradictoires. Lis con'csta'n videlur, cum judcx per narrationem ncgolii causam audire ccepit. L. urdc. Cod. de Ulis contes t.

Voyez la Pratique de Lange, lre piit., liv. 4, chap. 27, et Rodier, sur les art. 1 et 13 du tit 1 i de l'ord. de

~0 CIIA1». IX. Dlib JUGEMENTS PAR DEFAUT

Aiu. Un peu plus tard, Imbert (I) et Despeisses (2) professaient la même doctrine. On en avait fait des axiomes: Actor caclit ab instanlià , no)i iamen à causa — ex integro licel aclori posîea actionem movere.

Mais M. Merlin , qui s'est aussi occupé de celte question , ne veut pas que , pour la résoudre, on remonte plus haut que l'ordonnance de 4667. Il y voit une dérogation formelle a tout ce que l'on avait pu penser et écrire jusque-là , et voici comme il raisonne : « En disant, titre 14, article 4, que pour le profit du conçé ou défaut obtenu contre le demandeur , le défendeur serait renvoyé absous, l'ordonnance n'a-t-elle pas décidé que le demandeur ne pourrait plus reproduire sa demande en justice tant qu'il n'aurait pas fait réformer par les voies de droit le jugement qui, d'après le défaut prononcé contre lui , avait absous le défendeur ? »

Cette induction suppose que les mots : le défendeur sera renvoyé absous , équivalaient

(1) Inslit. /biens.) lib. i, 13.

(2) Traité de l'ordre judiciaire , lit. 2 , des Défauts^ n" 13.

f,t opposmoxs. 21

h ceux-ci : le demandeur sera déclaré mal fondé Art. dans sa demande. C'est ce qu'a dit Piodier (1), et M 4 Merlin , qui le cite , adopte son interprétation.

J'incline à penser que Piodier s'est trompe'.

Le style de l'ordonnance de 1 667 e'tait beaucoup plus vieux qu'elle. On crut devoir y conserver les termes des anciens e'dits, et les formules surannées transmises par la pratique. Dans les siècles reculés , on était plus près de la racine des mots. Absous , du latin solutns ab 3 s'employait en matière civile comme en matière criminelle ; mais on y ajoutait l'indication relative d'un régime , afin d'en déterminer le sens. On disait absous d'un ajournement , d'une demande (2) , et absous d'une accusation , d'un crime.

J'expose de suite mes preuves, et je les prends clans leur application spéciale à l'objet de cette discussion.

Le Parfait Praticien de Tagereau, qui parut dans les premières années du seizième siècle, proposait cette question : a Quel profit emporte

(1) Sur les art. 1 et 2 du tit. 5 de l'Ord. de -1667.

(2) Absoh'ere, id est dore licentiam , facullalem discedcndi. Ducange.

Art. le défaut-congé? » et il répondait : « Envoyé

absous de l'instance et de l'assignation (1). »

Voet a dit : Quod si actor , slaluto lemporei

sui copiam non facial, rem petit se ab instantia

VBSOLVI.

Certes, ce ne fut point avec une autre acception que l'usage lit passer le mot absous dans l'article 4 du titre 14 de l'ordonnance de 1667.

Il v a plus : la première rédaction de cet article portait, qu'en cas de défaut du demandeur , le défendeur serait renvoyé sur-le-champ absous des conclusions contre lui prises. Cette nouvelle disposition était remarquable , mais elle fut retranchée du projet ; absous resta seul avec sa sous-entente primitive.

Vous voyez donc qu'avant 1 667 , le profit du congé renvoyait simplement le défendeur absous de l'assignation ou de l'instance , et que, pour faire dire autre chose à l'ordonnance, il a fallu y ajouter ce qui avait été rayé par ceux qui la rédigèrent.

(1) Le Parfait Praticien de Tagereau , par demandes et par réponses, a été réimprimé en 1663 par Desmaison<\ avec des notes et observations,

Comment cette autre chose a-t-elle pu s'ac- Art. créditer? C est qu'on n'a pas mis clans l'étude de la procédure assez de recherche et d'examen. On a dédaigné d'en faire une science.

Toutefois Bornier , l'un des commentateurs de l'ordonnance, maintenait que la différence était grande entre les effets du profit du défaut contre le demandeur, et ceux du profit du défaut contre le défendeur : « car le défendeur qui a obtenu congé n'est pas pour cela absous de l'action, mais seulement congédié de l'instance, ab observalione judicii (I). »

Rodier convenait aussi qu'au parlement de Toulouse, le défaut-congé n'emportait que le relaxe de l'assignation.

Le code de procédure nous a été donné. L'article 154, que j'ai déjà rapporté, dispose que si le demandeur ne comparait pas , le défendeur n'a point à s'expliquer sur l'action , et qu'il n'a qu'à prendre défaut. Point d'autre avantage n'est attaché à ce défaut, que la liberté de s'en aller; l'ajournement est comme non avenu.

(1) Conf^r. des ord., t. 1, p. 38 et 39.

Art. Il semble que cette tradition, qui avait tourmenté contre nature le sens de l'ordonnance , ne pouvait plus trouver d'échos ; il semble que l'on devait généralement reconnaître que le demandeur défaillant n'avait besoin que d'un nouvel ajournement pour relever son action , et que ce n'était pas la peine de former opposition à un simple jugement de congé.

Mais les doutes se sont ranimés à l'aide de l'article 434 . qui se trouve au titre de la procédure devant les tribunaux de commerce. On y lit : « Si le demandeur ne se présente pas , le tribunal donnera défaut , et renverra le défendeur de la demande. »

Cela veut-il dire que le tribunal déclarera la demande mal fondée, sans vérification aucune ? Alors ce ne serait qu'une exception en faveur du commerce , exception qui pourrait être justifiée par le danger qu'il y aurait souvent à laisser trop longtemps incertaine la décision de la cause.

S'il en est ainsi , l'exception confirmerait la rècle.

Ou bien n'est-ce, en d'autres termes, que la répétition de l'article 1 54 ? Pvenvoyer de la

demande, n'est-ce pas comme si l'on avait dit : Art. renvoyer de l 'exploit de demande , ou congédier le défendeur?

Les procès-verbaux du conseil d'Etat, les discours des orateurs du gouvernement et du tribunat sont muets sur ce point. L'art. 434 n'a pas eu les honneurs de la plus petite discussion ; j'en conclus qu'il n'a été qu'une innocente redite, car s'il eût été destiné à expliquer, réformer, ou modifier un texte antérieur , assurément on n'aurait pas manqué d'en faire quelque mention.

Je puis invoquer à l'appui de mon opinion un arrêt de la cour de Turin (1 ) , un autre de la cour de Bruxelles (2), un troisième de la cour de Besançon (3) , et un quatrième de la cour de Paris (-4).

Mais la cour de cassation a jugé autrement (5). Elle a dit que c'était par application du principe Adore non probante rens absohiliir, que l'article 154 du code de procédure donnait gain de cause au défendeur qui comparaissait,

(4) 23 août 1809.

(2) 26 avril 1810.

(3) 4 décembre 1816.

(4) 30 décembre 1816.

(5) 29 décembre 1825.

Art. contre le demandeur qui ne comparaissait pas , sans qu'il fut besoin d'examen et de vérification.

Je suis pe'ne'tré du respect que commande cette grave autorite' : on doit avoir de soimême une grande défiance , quand on se ha- ■ sarde dans une direction contraire. Toutefois je demande la permission d'observer que le principe aclore non 'probante semble comporter la nécessité d'une vérification ; que ce principe a été extrait de la loi 4, Cod. de Edendo 3 qui n'a pas le moindre rapport avec les jugements de défaut; que cette loi suppose au contraire une litiscontestation ; que seulement elle concerne et l'obligation imposée au demandeur d'avoir en main ses preuves toutes prêtes , et la faveur accordée au défendeur de ne pouvoir être forcé de produire les siennes d'avance : Qui accus are vohmt probaliones habere debent 9 cùm neque juris negue œquilatis ratio permutât ut alienorum instrwnentorum inspiciendorum potestas fieri dcbeat. Adore enim non probante , qui convenilur , et si nikil ipse prœstet , obtinebit.

Et si le demandeur qui ne se présente pas a fait signifier copie de ses titres en tête de son ajournement, comment appliquera-t-on le principe actore non probante?

C'est assez pour démontrer que le défaut- Art. congé ne se fonde pas sur ce principe, mais sur la présomption que la demande a été abandonnée.

M. Merlin, résumant sa doctrine, dit que lors même que le juge aurait fait plus que la loi ne permet , en prononçant par défaut-congé la condamnation du demandeur sur le fond du procès, il y aura toujours un jugement qui , tout illégal qu'on le suppose , n'en produira pas moins son effet, jusqu'à ce qu'il ait été attaqué et réformé.

Cela est indubitable. Tout jugement revêtu de ses formes extérieures, fût-il un assemblage de la plus monstrueuse injustice, de la plus flagrante violation de la loi , et du plus audacieux excès de pouvoir , devra subsister et sera exécutoire tant qu'il n'aura pas été attaqué et réformé. Mais telle n'est pas notre question. Il s'agit de savoir si le jugement de défaut-congé, rendu dans les termes de l'article 1 54 du code , affecte le fond de la cause , et s'il faut qu'il soit entrepris par une opposition , pour que la demande puisse être reproduite.

Il est temps que je me résume à mon tour.

Art. Je comprends très-bien , quand le demandeur ne vient pas pour soutenir sa provocation , que les juges disent à l'autre partie qui se pre'sente : Allez, nous vous donnons congé'. Car ils ne peuvent pas se faire les champions du poursuivant, et le suppléer dans son absence. Mais je ne conçois point, en ce cas, la légalité d'un jugement qui donne gain de cause au défendeur , sans que le tribunal se mette en peine de savoir ce que c'est que la cause.

Rodier lui-même , sur qui M. Merlin s'appuie aujourd'hui, a fait la critique de son propre système, en se laissant déborder par ses conséquences. Si le défendeur, quoique défaillant , a-t-il dit , doit gagner son procès , lorsque la demande intentée contre lui n'est pas trouvée juste, pourquoi ne vérifierait-on pas également les conclusions du demandeur qui fait défaut, et pourquoi ne les adjugeraiton pas, s'il apparaît qu'elles sont fondées?

Or, ni la cour de cassation, ni M. Merlin, ne veulent admettre, et c'est à bon droit, qu'il soit permis de vérifier les conclusions du demandeur qui ne se présente pas, et qu'on puisse lui faire gagner son procès. La même raison ne doit pas permettre qu'on puisse le

lui taire perdre. Encore une ibis, il ny a là Art. qu'un défaut à constater , et un congé à donner.

Je n'ai plus à m'occuper, dans le reste de ce chapitre ,, que des défauts encourus par le défendeur.

Je parlerai d'abord du défaut faute de comparution , c'est-à-dire , faute de constitution d'avoué; puis je viendrai au défaut faute de défendre , c'est-à-dire , faute de conclure et de plaider.

Le défendeur ne comparaissant pas , les conclusions du demandeur sont adjugées, pourvu quelles soient vérifiées et trouvées justes; on connaît cela. Mais il s'agit de savoir si les juges auraient la faculté, en se fondant sur la nature compliquée de la demande, et afin de vérifier mieux , d'ordonner une enquête , une instruction par écrit. Quant à l'enquête, on en citerait un exemple (I); toutefois je ne pense pas qu'il doive être suivi. Des faits énoncés dans un ajournement, et qui ne sont ni méconnus ni déniés, ont en leur faveur une assez forte présomption

[I] Arrêt de la coin de Rennes, du 20 juillet 1816.

oO CHAP. IX. DES JlGEMliYlS FAR DEFAUT

Akt. de vérité, pour que le tribunal se dispense de faire appeler des te'moins (1). En ce qui touche l'instruction par écrit, il n'a jamais été permis de pousser jusqu'à ce point la sollicitude d'une vérification par défaut. La déclaration du 12 août 1669 défendait aux juges d'appointer les parties pour les profits des défauts, et d'y prendre aucunes épices. Le code de procédure veut que le défaut soit donné à l audience , sur l'appel de la cause. Néanmoins, il ajoute que les juges pourront faire mettre les pièces sur le bureau , pour prononcer le jugement à l'audience suivante. Cette disposition est évidemment incompatible avec l'idée d'une instruction plus ample qu'un simple délibéré (2).

Le nombre des personnes assignées , la présence des unes, et l'absence des autres, ont

(1) Excepté lorsqu'il s'agit de séparation entre époux, d'interdiction, et autres matières qui tiennent à l'ordre public , dans lesquelles le silence et même les aveux, des parties ne peuvent tenir lieu de la preuve des faits allégués.

(2) Voyez , pour les anciens appointements , pour les délibères et pour l'instruction par écrit, tome 2, chapitre 6.

BT OPPOSITIONS. M

souvent lait naître, des difficultés de position Ait. que la loi nouvelle a du comprendre dans ses prévisions.

Il peut se faire que plusieurs défendeurs soient ajournés pour le même objet, et que l'époque à laquelle chacun devra comparaître soit plus ou moins reculée , à raison de la distance inégale de leur domicile , ou parce que toutes les assignations n'ont pas été signifiées dans le môme temps. Le demandeur aura-t-il la faculté de requérir successivement défaut contre ceux qui ne se rendront pas , à mesure que les délais qui leur avaient été départis viendront à échoir? Non; aucun défaut ne pourra être pris avant que, par l'ezpiration du plus long délai, les plus éloignés se trouvent constitués en demeure de se présenter.

Supposez maintenant qu'a l'échéance de ce plus long délai , toutes les parties assignées soient défaillantes. Tous les défauts seront vidés par le même jugement; l'avoué qui prendrait des condamnations séparées supporterait seul et sans répétition les frais de son luxe de procédure.

L'ancienne jurisprudence avait emprunté

32 CHAP. IX. DLS .1 L GDlt.Ms PAR DEFAUT

Aux. au règlement de 4 738 (1) ces deux dispositions qui nous régissent encore. Elles ont un but commun : celui d'économiser les frais, et d'empècher que l'ensemble de la cause ne soit scindé : Nulli prorsàs audientia p?xebeatur qui causœ continentiam dividit (2). Du reste, il ne faut pas les confondre, comme on l'a fait jusqu'à présent, et croire que la perte des frais soit la seule peine attachée à l'infraction de l'une et de l'autre.

J'expliquerai cela tout à l'heure. Mais je dois, avant d'y venir, achever d'exposer le système delà loi, à l'aide d'une troisième hypothèse. La voici :

Le terme de l'ajournement est arrivé pour tous les défendeurs. 11 en est qui comparaissent, il en est qui ne comparaissent pas.

Autrefois le jugement qui intervenait , en ce cas, était par défaut contre les défaillants , et contradictoire avec les présents ; ce qui faisait pour le même procès deux décisions distinctes , dont l'une était irrévocable, si le taux de l'affaire n'excédait pas les limites du dernier res-

(1) Pour l'instruction des affaires au conseil du roi.

(2) L. 10, Cod. de judiciis.

ET OPPOSITIONS. ;J;i

sort, et l'autre pouvait être rétractée par les Ari. juges qui l'avaient rendue , et parcourir après , s'il y avait lieu, tous les degrés de juridiction. L'unité de la cause était rompue, les frais se multipliaient énormément, et, de ces nouvelles fractions de débats qui se succédaient à part , on voyait sortir une affligeante contrariété de jugements ou d'arrêts.

Les rédacteurs du code ont trouvé le moyen de corriger ces abus ; c'est une de leurs plus heureuses innovations.

Dans l'hypothèse donnée , le tribunal commence par décerner acte du défaut des parties qui n'ont pas constitué d'avoué, mais il ne prononce rien encore sur le mérite de la demande. Il joint simplement le profit du défaut au reste i53. de la cause , et la décision du tout est suspendue jusqu'à une autre audience dont le jour est fixé.

Durant cette suspension , le demandeur fait signifier aux défaillants le jugement de jonction, ou de défaut joint , comme on dit au palais , avec réassignation au jour où l'affaire doit être 153. appelée de nouveau. Pour plus grande sûreté, c'est un huissier commis par le tribunal qui porte cette signification.

Si la réassignation ramène à 1 audience ceux qui d'abord avaient fait défaut, l'instruction Ui. o

ARf' du procès prend son cours naturel. Ne viennent-ils pas? on procède comme s'ils y étaient; car assez de précautions ont été prises pour qu'ils aient dû venir. Un seul jugement est rendu qui comprend toute la cause , qui règle toutes les parties , tant absentes que présentes , et qui produit tous les eiléts d'un jugement contradictoire.

On a demandé d'abord si cette obligation de joindre le défaut à la cause , et de réassigner, était prescrite a peine de nullité. La cour de Rennes a décidé la négative (1), attendu que l'article 1 030 du code défend de déclarer nul aucun exploit ou acte de procédure , lorsque la nullité n'est pas formellement prononcée par la loi : comme si l'article 1030, qui n'a été fait que pour les exploits et actes de procédure dont l'exécution est confiée aux officiers ministériels, pouvait s'appliquer jamais aux jugements et aux devoirs des juges! Puis il s'est agi de savoir s'il y avait lieu à jonction en toutes matières, et la cour d'Amiens a dit qu'il ne fallait pas joindre en matière sommaire (2).

(1) Arrêt du 30 août 18 10.

(2) Journal des avoués, t. 23, p. 7.

LT OPPOSITION. OJ

La cour de cassation a fait justice de ces Ae dangereuses erreurs. Elle a considéré « que l'article 53 du code, couru en termes absolus, sans distinction entre les affaires ordinaires et les causes sommaires , ou celles qui doivent être iuaées sommairement, fixait les limites du pouvoir des juges, et dictait le jugement qu'ils étaient tenus de rendre, dans le cas où, de deux ou plusieurs parties assignées, les unes font défaut et les autres comparaissent ; que V obligation qiïil leur imposait, dans ce cas particulier qui n'avait pas été prévu par l'ordonnance de 1667, était générale et devait l'être , parce que les abus résultant de la négligence ou de la prévarication de quelques huissiers, le danger des fréquentes contrariétés de jugements , les lenteurs, les frais multipliés occasionnés par les oppositions successives des défaillants ( abus et dangers signalés au corps législatif par les orateurs du gouvernement et du tribunat ) , n'étaient pas moins préjudiciables aux parties et à l'administration de la justice dans les matières sommaires^ que dans les affaires ordinaires (l). »

(1) Arrêt du 1j janviei 18*2!. Journal des avouts , tom. 23; pag. S.

36 CHAP. IX. J)liS JUGEMENTS PAU DEFALT

A»t. Cette doctrine de la cour suprême est celle des auteurs les plus recommandables (1). Ils n'ont point méconnu cette pensée d'ordre public qui présida à la conception de l'article 153; ils ne l'ont point rapetissée par d'étroites assimilations de pratique. M. Poncet a dit, avec grande raison, que lors même que les parties n'auraient point conclu à la jonction du défaut , le tribunal n'en serait pas moins tenu de la prononcer d 'office. Procéder autrement ne serait point une simple irrégularité qui se peut couvrir, mais une nullité qui reste toujours irritante.

Ce point est hors de doute aujourd'hui; il va servir à l'explication que j'ai promise ci-dessus, page 32.

Lorsque plusieurs parties ont été citées pour le même objet , à différents délais , il ne doit être pris défaut contre aucune d elles qu'après l'échéance du plus long délai. Je suis forcé

(1) M. Carré;, t. 1 , p. 370 ; M. Poucet, Traité des jugements , t. 1 , p. 92 ; M. Fayard , Répertoire , t. 3 , p. 166; M. Dalloz , Jurisp. gcné'r. , t. 9 , p. 703. Voyez aussi un arrêt de la cour de Rouen , Recueil périod. de M. Dalloz, t. 25-2-91.

KT OPPOSITIONS. dï

de revenir sur cette disposition , afin de recher- Art. cher à quelle peine on s'expose en y contrevenant.

Cette peine ne peut être autre , dit-on généralement, que celle de supporter les frais des défauts trop hâtivement requis. La loi le déclare en termes formels , pour le cas où tous les défaillants n'ont pas été compris dans le même jugement. Or, c'est afin qu'il n'y ait qu'un | ^o seul jugement, que l'on doit attendre l'accomplissement du plus long délai; les deux règles n'en font qu'une , leur infraction ne doit donc pas entraîner des peines différentes.

Je suis peut-être dans l'erreur , mais il me semble que cette interprétation fausse l'esprit du code.

Après l'expiration du plus long délai , sans qu'aucun des défendeurs se soit présenté , l'état de la cause est fixé ; il ne peut y avoir lieu ni à jonction , ni à réassignation ; un seul jugement doit être pris contre tous , parce qu'on n'a pas voulu que l'avoué du demandeur fît une spéculation de frais, en prenant un défaut contre chaque défaillant. S'il n'en tient compte et s'avise de se faire donner des jugements séparés, les frais resteront à sa charge. La loi n'avait là qu'une vue de pure

Art. économie; son but est atteint. Etendre la peine jusqu'à la nullité des jugements, c'eût e'te' une absurde rigueur; car il fallait que jugement il v eût, sauf qu'il n'en fallait qu'un.

Mais, si l'on se presse de requérir défaut Contre 1 un des assignés pour qui le délai est expiré, avant que le terme de comparution soit échu pour un autre, la différence est. grande. Ne peut-il pas arriver que cet autre se présente et constitue un avoué ? Ne devra- 1-on pas, dans cet état de choses, joindre et réassigner ? Maintenant je prie qu'on me dise ce qu'il y aura à joindre , et à quelle fin on réassignera le défaillant , alors que déjà le profit du défaut aura été adjugé contre lui.

Nous voilà donc retombés dans l'abus des oppositions successives, dans l'indéfini de la procédure, et dans la contrariété des jugements î

Il est reconnu que cette mesure de jonction et de réassignation tient à l'ordre public; qu'elle doit être ordonnée même d'office , et qu'à ne pas l'observer il y a nullité absolue. La conséquence est facile à déduire : N'est-ce pas encourir la peine de nullité que d'agir dans un sens tout opposé à la loi , et de faeon à rendre

inexécutable ce qu'elle a prescrit, à peine de Ai'Tnullité ?

On m'objectera avec M. Pigeau (1) et avec M. Carré (2) , que cette obligation d'attendre le plus long délai serait d'une souveraine injustice , dans le cas où les chefs de conclusions se pourraient diviser entre les parties assignées , et où l'une d'elles, constituée en demeure de comparaître par son délai particulier, tournerait à l'insolvabilité. Je répondrai que rien n'empêchait le demandeur, pour un objet essentiellement divisible, d'intenter une action séparée contre chacun des défendeurs; mais que , les ayant tous réunis dans la même poursuite , la règle doit être inflexiblement appliquée ; parce que , je le répète encore , il faut que le plus long délai soit expiré , pour que l'on sache s'il y a lieu ou non à joindre le profit du défaut et à réassigner les défaillants.

C'est le sort des innovations, même des bonnes, de n'être pas toujours parfaitement comprises, et de susciter autour d'elles maints systèmes de restrictions et de subtiles distinctions.

(I) Comment , t. l,p. 344.

(S) Lois de la pvoml., t. 1, p. 3fiR.

Art. Vous avez remarqué toutes les précautions du législateur pour mettre les droits sacrés de la défense hors de l'atteinte des accidents et des surprises.

"Vous voyez comment il a su allier ces garanties avec les avantages que la justice doit se promettre d'une disposition qui épargne le temps et les frais , qui force , s'il est permis d'ainsi parler, tous les intérêts d'une cause à converger dans le même foyer, et à recevoir le même jugement, au lieu de s'éparpiller dans vingt cadres de procès, et dans autant de décisions contraires.

Vous savez que le premier ajournement a déjà mis en défaut celles des parties assignées qui ne comparaissent pas. Mais le tribunal ne décide rien encore , la cause reste entière ; il se borne à joindre le défaut , et il confie à l'exactitude et à la fidélité d'un huissier qu'il désigne , la mission de réassigner les défaillants à un autre jour. Les comparants , ou les avoués qu'ils ont constitués , entendent la fixation de ce jour auquel ils doivent se présenter de nouveau; et, lorsqu'il est arrivé, la cause est appelée, discutée et jugée. Qu'il y ait encore, ou qu'il n'y ait plus de défaillants , le jugement est réputé contradictoire. La voie de l'opposition est fermée.

Non pas pour tous , répondent , en se ré- Art. criant , quelques auteurs qui veulent que l'on distingue (!) :

Ceux dont l'absence a nécessité le jugement de jonction, disent-ils, et qui, sur la réassignation, persistent à ne pas comparaître, ne seront point admis à former opposition , parce que la réassignation était une sorte de recours qui leur était ménagé pour purger le défaut. C'était comme une première opposition que véritablement ils ne faisaient pas eux-mêmes , mais que la justice avait commandé de faire dans leur intérêt , et qui ne peut plus être suivie d'une seconde , d'après la maxime : Opposition sur opposition ne vaut. En d'autres termes : deux fois appelés , ils se sont deux fois abstenus de se présenter; il est juste que le jugement qui survient produise contre eux tout l'effet d'un jugement contradictoire.

Mais il n'en est pas de même , ce sont toujours

(1) M. Pigeau, Procéd. cù>., t. 1, p. 567 , nom>. édit. ; M. Favard , Répert. , t. 3 , p. 167; M. Thomines-Desmazures, Comment., t. 1, p. 290.

M. Carré avait d'abord adopté l'opinion de M. Pigeau, dans son Analyse, question 512; mais il l'a abandonnée. Voyez Lois de In procéd. , t. 1, p. 375.

Art, ces auteurs qui distinguent, à l'égard des parties qui , comparaissant lors du jugement de jonction , n'ont fait défaut qu'à l'audience où la cause a été réappelée et jugée. C'est leur premier manquement, l'opposition doit donc leur être permise. L'opposition est une voie de droit qui ne peut jamais être fermée qu'en vertu d'un texte précis de la loi, et ce texte n'existe pas.

Là-dessus , les cours royales se sont divisées (1).

Toutefois, je me hâte de dire que l'opinion contraire à celle que je viens de rapporter est beaucoup plus généralement admise. Il faut espérer que seule elle restera , et que la loi ne sera point gâtée.

Ne serait-ce pas une belle création que cette théorie du défaut joint, avec son cortège d'oppositions à perte de vue ! Figurez-vous donc une instance dans laquelle un grand nombre de défendeurs ont été assignés. Tous comparaissent d'abord , un seul excepté. Celui-là est réassigné

(1) Voyez leurs arrêts divers dans le Journal des avoués , t. 15, p. .°,13 et suiv.; et dans M. Dailoz, t. 9, p. 705 et suiv.

en vertu du jugement de jonction. Il vient; Art. mais alors un des premiers qui s'étaient présentés fait défaut. La cause est jugée. Le nouveau défaillant forme son opposition. On revient à l'audience. L^n autre fait défaut à son tour. Encore un jugement, encore une opposition; et ainsi de suite, jusqu'à épuisement complet. Certes il y en aura pour longtemps.

Ce système n'a pas môme le faible mérite de ces inductions que la rigidité d'un raisonnement fait quelquefois eftleurir à la surface des textes; car la lettre et l'esprit de la loi s'accordent évidemment pour le repousser.

« La lettre , a, dit la cour de cassation , refuse en termes généraux l'opposition à un jugement rendu définitivement sur le fond, après la jonction du défaut , lors du jugement définitif; et le vœu de l'article 1 53 ne serait pas rempli, si l'on admettait plusieurs parties, qui feraient défaut tour à tour, à revenir par opposition contre ce jugement ; ce qui entraînerait des lenteurs , et exposerait les parties à voir rendre plusieurs jugements renfermant des dispositions contraires dans les matières indivisibles, et pourrait faire renaître les inconvénients qui résultaient du silence de l'ordonnance de 1 6(37,

ART- auquel le code de procédure a voulu remédier (1). »

J'ajouterai qu'il importe de ne pas se méprendre sur la nature du jugement qui joint un défaut au fond de la cause. Ce jugement ne juge ni ne préjuge aucun des points litigieux; il laisse intactes les nullités de l'exploit, les difficultés de compétence , toutes les exceptions et toutes les défenses. En un mot, il ne couvre rien; ce n'est autre chose qu'une simple mesure d'instruction , une sorte d'agencement qui dispose les différentes parties du procès à recevoir une commune décision.

Hors cette spécialité créée pour les jugements rendus après la jonction, et la réassignation des défaillants, tout jugement par défaut peut être attaqué par la voie de l'opposition. Notez cependant, une fois pour toutes, que ce recours n'est plus admis contre le second jugement r,r qu'un défaillant laisse rendre sans comparaître encore, et qui le déboule de son oppo-

(1) Arrêt du 13 novembre 1823. Journal des avoués, t. 29, p. 80 et suiv. Voyez aussi M. Carré, t. 1, p. 3/5; le Praticien français, t. ]y p. 440; M. Berriat-Saint-Prix, pag. 398, note 10; M. Dalloz , Jurîsp. génér., tom. 9, ]iap;. 70", etc.

sition au premier défaut : il faut un terme Art, à tout. De là cette maxime : Opposition sur opposition ne vaut.

L'opposition est portée devant le tribunal qui a rendu le jugement par défaut. Elle ne tend pas directement à le faire réformer, car les juges n'ont pas le pouvoir de se réformer eux-mêmes , mais à le faire rétracter. Une seule partie avait été entendue; celle qui était absente vient demander qu'on la replace dans la position où elle serait s'il n'y eût eu rien de prononcé, et qu'on l'admette à se défendre : audiatur et altéra pars. Le premier degré de juridiction n'a point été rempli tant que dure le délai de l'opposition.

L'ordonnance de 1667 ne permettait pas aux juges inférieurs de recevoir des oppositions à leurs sentences rendues par défaut en premier ressort (1). On ne pouvait qu'en appeler. Le procès-verbal des conférences nous apprend le motif de cette prohibition : c'était afin que les condamnations par défaut devinssent plus rares. On disait que la facilité des oppositions rendait les gens paresseux à se défendre , qu'ils ne s'en mettaient en peine

(1) Tit. 14, art. 5.

46 CHÀP. IX. DES JtlOîHÉUTS PAR DEFALT

Art. qu à la dernière extrémité, et qu'en leur taisant sentir plus sévèrement la nécessité de comparaître dès l'entrée de la cause, ils craindraient de se laisser condamner sans rien dire , et de se trouver réduits à porter dans les cours un appel peu favorable. Mais, pour refréner un abus , on ouvrait la brèche à un autre ; le premier président de Lamoignon l'avait prédit. Les manœuvres redoublèrent pour surprendre des sentences par défaut ; les appels se multiplièrent, et ce fut une grande vexation aux pauvres plaideurs, que ces longs voyages pour aller chercher dans les parlements une justice fort coûteuse et fort lente. Un accord universel conserva partout l'usage de l'opposition. J\am loges -non solùm suffragio legislaloris , sed encan tacilo consensu om.mum , per desuetiidinem abroganlur (1).

En général , un jugement ne peut être mis à exécution s'il n'a été préalablement signifié. On conroit de reste que cette règle ne doit pas (léchir pour ce qui concerne les jugements par défaut; et davantage il n'est besoin de dire que la signiiication doit être faite à per-

El Ol'POSlllO.M:. 47

sonne ou domicile, lorsqu'il s'agit d'un défaut Art. faute de constitution d'avoué'.

Une autre règle veut que la signification et 1 exécution ne frappent pas du même coup, et qu'un intervalle de temps donne à la partie condamnée le loisir de se consulter sur le parti qu'elle devra prendre (1). C'est pourquoi les jugements par défaut ne peuvent être exécutés avant l'échéance de la huitaine, à compter de i55. leur signification.

Ce délai est franc, car le jour de la signification, étant le point de départ, ne s'y trouve pas compris , et la huitaine ne sera achevée qu'après l'écoulement entier du dernier des jours dont elle se compose. Supposez la signification faite le 1er du mois, l'exécution ne pourra avoir lieu avant le 10.

Je crois aussi qu'il faut y ajouter un jour par trois myriamètres de distance entre le domicile du défaillant et le lieu où siège le tribunal qui l'a condamné. Autrement le but de la loi serait manqué. Il serait trop injuste de ne pas accorder plus de temps à celui qui demeure au loin qu'à celui qui se trouve tout établi là où

(\) Voyez tome 2 , chap. 7 des jugements , p. 450 et