ciaire

Toutefois, dans l'un comme dans l'autre cas , ce n'est qu'une ébauche d'opposition , si je puis ainsi m'expriiner ; il faut que dans les huit jours qui suivent , l'opposition soit réitérée en forme de requête , et signifiée à

rôa. l'adversaire par acte d'avoué à avoué; d'où Ion inférera nécessairement que la requête doit contenir une constitution d'avoué. C'est ainsi que l'opposant rentre dans l'instance , et qu'il vient , en proposant ses défenses, remplir le vide que son défaut de comparution y avait laissé.

(1) Les actes extrajudiciaires sont des exploits qui n'appartiennent pas à une instance introduite devant un tribunal. Tels sont les commandements, les sommations et les oppositions qui ne contiennent point d'assignation.

Que pendant ces huit jours ii puisse reité- Amrer, et réitérer encore son opposition^, si une première réitération se trouve irrégulière et nulle, ce point n'est pas contestable. Mais, après les huit jours, il y a déchéance de plein droit , comme pour l'appel après les trois mois. \ oilà tout ce qu'il v a de commun entre l'opposition et L'appel.

I explications me ramènent a la question ^ur laquelle je rapportais tout a l'heure lavis de M. Merlin. Je le répète en toute humilité : ii ne m'est pas donné de comprendre comment, après avoir spontanément déclaré par une opposition qu'il connaissait fort bien le jugement rendu contre lui, un défaillant peut impunément négliger de régulariser cette opposition, braver les déchéances , ce jouer des délais de la loi, et attendre le jour des contraintes pour s'opposer de nouveau , comme s'il était une victime de la clandestinité.

Qn me permettra bien d'ajouter que cette question n a pas toujours reçu de M. Merlin une solution aussi tranchée que celle qu'il lui donne aujourd'hui. Yovez sa consultation délibérée à Bruxelles le 27 février 1322; elle se trouve au Pieeueil de Sirev , t. 22. p. 2-4'"»

10rf CHAP. l\. DES JUGEMENTS PAR DEFAUT

Anr. tle la 2e partie. Il y avait, dans l'espèce, des faits , des considérations subsidiaires , dont le savant jurisconsulte a su tirer un excellent parti ; mais il a commence' par mettre en lumière l'esprit de la loi et la pureté des principes sur lesquels repose le système nouveau : c'est à cette partie de son travail que je vais m'attacher.

Vous y remarquerez comment M. Merlin s'appliquait alors à dégager sa discussion de l'influence de cet arrêt de la cour de cassation du 18 avril 1811 , qu'il a si souvent invoqué depuis (1).

C'est un arrêt de rejet , disait-il ; « mais , d'une part, un arrêt de rejet, surtout lorsqu'il est émané de la section des requêtes , n'a pas le même poids qu'un arrêt de cassation émané de la section civile. En général , un arrêt qui casse par un moyen quelconque , prouve beaucoup plus en faveur de ce moyen, que ne prouve contre un arrêt de rejet. Les arrêts de rejet sont souvent déterminés par des considérations particulières que la sagesse des magistrats les oblige d'admettre, au lieu que les arrêts de cassation ne sont jamais que

(1) Dans le /?<?/>«•/., t. 17, p. 231, 357, etc.

l'application exacte et rigoureuse de la loi. Art. D'une autre part , il existe des arrêts de cours d'appel qui ont adopte un système contraire à celui de l'arrêt de la section des reauêtes , et contre lesquels on n'a pas osé se pourvoir. Tels sont, par exemple, les deux arrêts suivants... »

Ces deux arrêts,, rendus par la cour de Trêves , sont précisément ceux que M. Merlin critique au tome 17 de son Répertoire , loco citato.

Dans sa consultation , il les opposait a l'arrêt de rejet du 18 avril 1811, et il disait: « On peut douter si un recours en cassation contre ces arrêts aurait été accueilli plutôt que rejeté. »

Au Répertoire, il dit : « Ces deux arrêts auraient-ils échappé à la cassation , s'ils avaient, été attaqués? Je ne le crois pas. »

Dans sa consultation , M. Merlin citait comme la plus sincère expression de l'esprit de la loi , ce passage de M. Pigeau :

a La simple signification du jugement ne suffit pas pour faire courir le délai fatal de l'opposition. On a craint que, soit prévarication de l'huissier , soit négligence des personnes qui sont chez le condamné , et qui reçoivent

10fi CHAP. IX. DES JUGEMENTS PAR DEFAUT

Art. la signification en son absence, cette signification ne parvint pas à sa connaissance, et que, par le fait d'autrui, il ne fût dépouillé de ses droits. C'est pour cela qu'on a établi qu'il ne serait déchu du droit de former opposition qu'après l'exécution ; parce que, par les différents actes qui composent cette exécution , il est tellement averti de l existence du jugement , qu'il ne peut plus prétexter ï avoir ignoré, ni avoir été surpris (1). »

Enfin, demandez à M. Merlin pourquoi l'inexécution, dans les six mois, du jugement par défaut qui rejette l'opposition à un précédent jugement de même nature, ne le fait pas tomber en péremption ? Il vous répondra « que le principe de la péremption repose uniquement sur la présomption que le défaillant a été condamné d'après des poursuites qui lui avaient été celées frauduleusement ; que cette présomption ne peut être applicable au jugement par défaut portant débouté d'opposition : car, former opposition à un jugement par défaut, c'est annoncer, de la manière la moins équivoque, que l'on a connaissance des poursuites qui l'ont précédé, et & après lesquelles il

(1) Traité de la procëcl. civ. , t. 1 , p. 543.

a été rendu ()). » Ce qui signifie, en termes un Art. peu plus précis, que l'on connaît l'existence du jugement.

Et la cour de cassation elle-même , jugeant la même question , vous dira « que la péremption établie par l'article 1 56 du code de procédure doit être restreinte à son cas ; que , par conséquent, étant spécialement introduite pour les jugements de défaut rendus contre les parties qui , n'ayant pas constitué d'avoué , peuvent ne pas avoir connaissance de l'objet de la contestation , elle est inapplicable aux déboutés d'opposition , dans lesquels l'opposant a nécessairement connu l'objet de fopposition (2). »

Or^ qu'est-ce que l'objet de l'opposition, si ce n'est le jugement auquel on s'oppose?

Vous le voyez : il y a dans la raison de la loi une sorte de lueur instinctive qui s'échappe de temps en temps du fond des systèmes, et qui finira par s'élever au-dessus de cette métaphysique nuageuse dans laquelle les textes s'obscurcissent. Si le sens de l'article 1 59 devait rester tel qu'on a voulu nous le faire, il fau-

(1) Répert., t. 17, p. 388.

(2) Ibid., p. 389.

* (Irait féliciter les législateurs de Genève de l'avoir banni de leur code (1). w

Je n'ai plus qu'un mot à ajouter. M. Treil- Jiard disait au corps législatif, en exposant le système de l'article 159 : « Ainsi disparaîtra pour toujours la possibilité d'une procédure frauduleuse et clandestine, dont l'effet était

(1) « Nous n'avons pas accueilli, dit M. Bellot , page 100, les dispositions nouvelles que le code de procédure a introduites en faveur des défaillants : l'expérience n'a point réalisé les avantages que les rédacteurs s'en étaient promis ; elle a prouvé surtout que celle disposition , qui réputé non avenus les jugements par défaut , s'ils n'ont pas été exécutés dans les six mois de leur obtention , était aussi onéreuse au créancier que préjudiciable au débiteur. ><

La jonction du défaut au fond de la cause , et la réassignation , dans le cas où , de plusieurs parties assignées, les unes comparaissent et les autres ne comparaissent point , n'ont pas obtenu plus de faveur à Genève. Le jugement y est contradictoire à l'égard de ceux qui se sont présentés et défendus , et par défaut à l'égard des défaillants. Ceux-ci peuvent former opposition ; mais cette opposition profite aux premiers : 1° si elle se fonde sur des moyens communs, inconnus à ceux qui ont comparu, ou dont la preuve dépendait des défaillants ; 2° si l'objet de la condamnation est indivisible. Dans le premier cas , on cède à l'évidence de la justice ; dans le second, à In force de la nécessité.

d égorger un citoyen qui ne pouvait se de- Art« fendre. »

Je prie qu'on me réponde : la procédure estelle encore frauduleuse et clandestine , et le citoyen court-il encore le risque d'être égorgé sans pouvoir se défendre , lorsqu'il a formé opposition au jugement , par acte extrajudiciaire ? Et si, après l'avoir ainsi formée, il ne la régularise pas, à qui la faute? Par quelle faveur inconcevable sera-t-il liors des atteintes du délai et de la déchéance i

Je passe aux jugements par défaut faute de défendre.

Il semble, au premier aspect, que rien ne soit plus facile que de les distinguer d'avec les défauts faute de comparaître.

L'absence de celui qui ne se présente pas, et que personne ne représente , est un fait tout extérieur , tout absolu : ce fait ne se prête à aucune discussion ; il porte en soi sa démonstration, sa preuve, sa vérité.

La dénomination du défaut faute de défendre ne s'applique qu'au jugement encouru par une partie qui , ayant d'abord constaté sa comparution dans la cause par une constitution

Art. d'avoué, a déserté l'audience et ne s'est pas défendue.

Cette différence entre comparaître et ne comparaître pas, c'est-à-dire, en d'autres termes, cette différence entre le défaut pris contre la partie, et le défaut pris contre t 'avoué, devrait être assez tranchée pour rendre la confusion impossible. Il y a pourtant confusion , et il y en aura tout aussi longtemps qu'on se jettera en dehors des raisons de la loi pour commenter et pour juger.

Voici, par exemple, une question qui peut s'offrir tous les jours : Lorsque l'avoué constitué par une partie déclare ne pouvoir ou ne vouloir occuper pour elle , le jugement qui survient est-il un défaut faute de comparaître , ou un défaut faute de défendre? La dissidence est grande parmi les auteurs et parmi les cours. Plusieurs arrêts ont décidé qu'il n'y avait point constitution d'avoué , lorsque le mandat ad lues n'était pas accepté, soit expressément, soit tacitement, et que le défaut en ce cas était faute de comparution (1). C'est l'avis de M. Carré (2);

(1) Voyez les arrêts de Nîmes , de Limoges et de Colmar, Journal des avoués, t. 45, p. 303 et 304.

(2) Lois de la proc , t. \ , p. 363.

et M. Dalloz, qui l'adopte, demande com- Ar*. ment on pourrait pre'tendre qu'il y a un avoue dans la cause, si l'avoué constitue' déclare ne vouloir point accepter la constitution (1)?

Il faut répondre qu'il y a toujours un avoué dans la cause , tant que celui qui a été constitué n'est ni révoqué, ni suspendu, ni destitué, ni démissionnaire, ni mort.

J'ai peut-être trop généralisé ma pensée, en disant , au chapitre III de mon second volume (2), que le mandat ad lues se contracte par le consentement réciproque du client qui le donne, et de l'avoué qui l'accepte; car, sous ce rapport et sous beaucoup d'autres , il n'en est pas du mandat ad lues comme du mandat ad negotia (3)* Un avoué a bien le droit de déclarer au plaideur qui l'a constitué, ou pour lequel il s'est constitué, qu'il ne peut ou qu'il ne veut plus le représenter; de même, le plaideur n'est point enchaîné à son avoué jusqu'aux derniers actes du procès; il est tou-

(1) Jurisp. génér., t. 9, p. 7d8 et 719.

(2) Page 266.

(3) Pothier, Traité du mandat, n» 1 \2.

\)'2 CHAP. IX. OES JUGJKMEMS l'VK DEFAUT

Aur. jours libre tle lui retirer ses pièces et sa coniiance. ]\lais si les fonctions de l'avoué semblent finies alors, quant au client, elles ne le seront, par rapport à la partie adverse, qu'au moment où la constitution d'un nouvel avoué >D' lui aura été notifiée avec la révocation du premier (1).

!l y a donc erreur dans le système adopté par M. Carré, et reproduit par M. Dalloz.

Pour en juger mieux encore, voyons ses conséquences.

De ce système , qui range parmi les défauts faute de comparaître la sentence rendue contre un plaideur que son avoué déclare méconnaître et répudier, il résulte nécessairement que cette sentence devra être périmée, si elle n'est pas exécutée dans les six mois de son obtention.

Or, vous savez pour quel mal le législateur a imaginé le remède de la péremption : c'est parce qu'il était trop souvent arrivé autrefois qu'un huissier prévaricateur avait manqué de donner copie de l'ajournement à la personne

(I) On trouvera plus loin d'autres explications sur ce point , au chapitre des reprises d'instances et constitution de nouvel avoué.

qui paraissait avoir été assignée; c'est parce Art. que cette personne, ignorant le jugement qui s'était ensuivi, puisqu'il n'avait pas été plus difficile de lui souffler la signification du jugement que de lui souffler l'assignation, se trouvait tout-à-coup écrasée, au sein d'une sécurité profonde, sous le poids d'une procédure frauduleuse et clandestine, dont elle n'avait pas même soupçonné l'existence (i).

Maintenant, je prie qu'on me dise s'il peut y avoir rien de plus abusivement détourné que cette application de l'article 1 5G au profit d'un demandeur de qui l'avoué, après sa constitution dans l'exploit introductif de l'instance, déclare ne point accepter le mandat? Est-ce qu'en pareil cas il y a lieu de craindre la clandestinité de l'action ? Ce demandeur peut-il ignorer qu'il a formé sa demande ? Ne doit-il pas veiller à ce que l'avoué qu'il a choisi remplisse sa mission ? Ne doit-il pas se tenir prêt à le remplacer au besoin ?

Supposerez-vous aussi qu'un défendeur a été la triste victime de la fraude et de la surprise , parce que l'avoué qui s'était présenté

(1) Voyez ci-dessus l'exposé des motifs, par M. Treilhaid, pag. 40 et 50,

Ht. 8

114 CHAI'. IX. DES JL'GE.MKiYfS PAU DEFALT

Ani- pour lui , a manifesté depuis l'intention de se retirer de la cause? Traiterez-vous ce défendeur comme une partie à laquelle l'assignation a pu être soufflée? Vous avez la certitude légale du contraire; car, s'il n'eût pas reçu son assignation, il n'aurait pu la remettre à un avoué, et celui-ci n'aurait pu se constituer tout d'abord.

Cette doctrine étrange , qui subordonne au refus ou au déport de l'avoué constitué la nature et les effets d'un jugement par défaut , serait une découverte fort précieuse pour les gens qui, désespérant de gagner leur procès , veulent au moins gagner du temps. Ils pourraient, l'avoué aidant, prolonger la faculté de s'opposer jusqu'au terme de l'exécution, comme les défaillants faute de comparaître , au lieu de se resserrer dans le délai trop étroit de huitaine, que comporte l'opposition aux défauts faute de défendre et conclure.

Telle n'est pas heureusement la jurisprudence de la cour suprême et de la plus grande partie des cours royales (I) ; telle n'es! pas sur-

(1) Voyez le Journal des moues , tom . 15 , pag. 305 et suiv.

tout l'opinion de M. Merlin (I;, de M. Fa- à*t. vard (2), et de Sf. Pigeau (3).

L'ordonnance de 1667 permettait aux juges de rabattre les défauts et congés en la même audience où ils avaient été prononcés, si, avant la fin de cette audience , le défaillant se présentait et demandait que la cause fût réglée contradictoirement (4).

Cette disposition avait été empruntée des Romains : Succurri oportel reo qui citatus non respondit , et in quem pronuntiatwn est, si confeslim pro tribunali prœtorem adhuc sedcnlem adierit. C'était une conséquence de leurs formes de procéder; ils présumaient que celui qui ne comparaissait pas avait pu ne point entendre d'abord la voix du erieur : ffam exislimari potest non sua culpâ , sed parùm exauditd voce prœconis de fuisse (5).

(1) Répertoire, »" opposition à lui jugement , loin. 8, pag. 761, et tom. 17, pag. 233etsûiv.

(2) Répertoire, tom. 3, p. 164.

(3) Commentaire, tom. 1, pag. 350.

(4) Tit. \ 4, art. 5. Rabattre un défaut, c'est l'annuler, le mettre à néant, et replacer la cause et les parties dans le même état où elles étaient avant que le défaut tût été requis et obtenu.

(5) L. 7,^\ deininleg. rcslit.

Il G CHAP. IX. DES JUGLMEJNÏS PAR DEFAUT

Art, Suivant les vieilles coutumes de France, les bonnes gens qui avaient été semons et qui n'étaient pas venus à l'heure que la cour leur avait dite , étaient reçus à se faire relever de la défaute jusqu'au coucher du soleil , « ou au moins avant que les estoiles fussent apparrans, ains que les estoiles vinssent à percer au ciel (1 ); car l'œuvre de la présentation duroit jusques à soleil escoussant , et qui dou soleil luisant se présentait, il ne pouvoit être en défaute du jour (2).»

Ces traditions pouvaient convenir au système incomplet des lois de ce temps-là , lesquelles furent faites à peu près comme les premières villes furent bâties (3). L'arbitraire des juges suppléait au manque d'une prévision plus étendue. Lorsqu'on voulut y mettre quelque régularité , les usages se changèrent en édits et en ordonnances ; ainsi le droit de rabattre les défauts se trouva consacré.

Le code de procédure n'en parle pas, ce qui n'empêche point qu'il n'y ait des arrêts qui jugent , et , par conséquent , des livres qui en-

(1) Assises de Jérusalem, cliap. 50 et suiv.

(2) Beaumanoir, cliap. 2.

(3) J'ai déjà dit cela. Voyez mon piem. vo!v p. 32.

soignent que c est un ancien usage dont lexer- Ap.t. cice est encore confié à la 'prudence et à la sagesse des magistrats; et qu'un tribunal a le pouvoir de rabattre le défaut , lors môme que celui qui vient de l'obtenir n'y consent pas.

Le jugement qui donne défaut, aussitôt qu'il a été prononcé, n'appartient plus aux juges; ils ne peuvent le rétracter, si ce n'est sur une opposition signifiée dans les formes et dans les délais que la loi indique (1).

S'il était vrai que les anciens usages eussent conservé leur force et leur vigueur dans celles de leurs dispositions qui n'ont pas été formellement prohibées par le code , je ne comprends plus le motif de l'article 1 041 , lequel abroge toutes lois , coutumes , usages et règlements relatifs à la procédure civile, et je ne puis me rassurer sur le maintien de la loi nouvelle , quand la jurisprudence conspire avec les anciens usages.

Quelquefois il arrive, par diverses circonstances, que le caractère des jugements par défaut faute de défendre et de conclure, offre assez d'indécision pour que leurs nuances pa-

(I) Voyez le Réperloiw de M. Favavd, t. ?,, p. 160.

Art. paissent se fondre clans celles des jugements contradictoires .

Le plus sûr moyen" de les reconnaître , c'est de se tenir au texte de la loi :

m Si l'avoue' constitué ne se pre'sente pas 149. pour l'audience au jour indiqué , il sera donné défaut. »

Remarquez toutefois que se présenter à l'audience , dans le sens de cet article , ce n'est pas simplement faire l'acte d'une comparution matérielle , c'est venir y prendre les conclusions du procès (1).

Voici des exemples qui serviront d'explications :

Un avoué a fourni des écritures dans l'instruction d'une cause, mais, a l'audience où cette cause doit être appelée, il ne se lève pas pour prendre ses conclusions, il ne fait pas plaider. Le jugement qui survient est par défaut contre lui. La défense n'avait été" qu'ébauchée; des empêchements vrais , des motifs légitimes, des accidents imprévus n'ont peut-être pas permis d'en faire davantage. La voie de l'opposition reste ouverte.

(1) Questions de droit de M. Merlin , v° opposition aux ju^riuniis par de faut, § G.

L'avoué est venu à l'audience , mais ii n'y a Art. proposé que des exceptions dilatoires ou des moyens de nullité , et il a refusé de conclure sur le fond du procès. Les juges rejettent l'exception ou la nullité , puis ils statuent sur le fond : leur jugement est contradictoire quant à ia première partie , et par défaut quant à la seconde.

Les avoués ont pris respectivement leurs conclusions à l'audience sur le fond. Le tribunal, avant de faire droit, ordonne une preuve, une vérification quelconque. Faudra-t-il, cette vérification faite, que les conclusions soient renouvelées pour que le jugement définitif soit contradictoire? Assurément; sinon les juges devraient donner défaut contre celui des plaideurs dont les conclusions n'auraient pas été reprises. C'est que l'effet d'un interlocutoire peut modifier la contestation, lui donner une face toute différente, et que les conclusions primitives ne se trouvent plus agencées dans la nouvelle direction de l'affaire (1).

On concevra sans peine que la question doit

(1) Arrêt de cassation du 14 novembre 1820. Ouest. ne droit, v° opposition aux jugements par défaitt, $, G.

Art. être autrement décidée , si , après les conclusions, le tribunal n'a fait que continuer la cause à une autre audience. Par ce renvoi , l'état du litige ne subit aucun changement, aucune modification ('!) , et le débat se doit terminer tout aussi contradictoiremeyit qu'il avait été engagé , quand bien même l'avoué s'abstiendrait de reparaître.

C'est ici le lieu de rappeler une disposition du règlement du 30 mars 1808.

On y lit , articles 28 et 69 : « Le premier jour d'audience de chaque semaine, le président fera appeler un certain nombre de causes , dans lesquelles il fera prendre les conclusions, en indiquant un jour pour plaider. S'il y a des obstacles à ce que les défenseurs, ou l'un d'eux, se trouvent au jour indiqué, ils devront en faire sur-le-champ l'observation , et si elle se trouve fondée, il sera indiqué un autre jour. »

(I) A moins que l'audience à laquelle la cause a été continuée , ne se trouve pas entièrement composée des mêmes juges. Dans ce cas, les avoués devraient reprendre leurs conclusions, et si l'un d'eux s'y refusait, ou ne venait pas, le jugement serait par défaut. Voyez tom. 2, cliap. 7, pag. 369.

Nolcz que déjà l'article 3'i3 du code de pro- A»t. cédure avait dit : « La plaidoirie sera réputée commencée quand les conclusions auront été contradictoirement prises à l'audience. »

Il résulte assez clairement de cette combinaison , que les affaires liées par les conclusions prises de part et d'autre à l'audience avant le jugement définitif, ne peuvent plus recevoir qu'une décision contradictoire. Ne serait-il pas d'une ridicule inutilité de faire prendre les conclusions à l'appel de la cause, et de fixer le jour où elle sera plaidée, si l'une des parties pouvait se jouer de ces préliminaires, déserter l'audience quand les débats sont entamés , laisser rendre un défaut , sauf à revenir par opposition priver son adversaire des avantages d'un jugement contradictoire, et prolonger au delà du terme indiqué la durée du procès ?

En deux mots :

Tout ce qui aura été dit ou écrit durant l'instruction n'empêchera point que le jugement ne soit par défaut, si l'avoué du défendeur ne s'est point présenté pour conclure à l'audience (1).

(1) Excepté lorsque le défendeur avoue la dette, ou

Art. Les conclusions ont-elles été prises de part et d'autre? Vous supposerez, si vous le voulez, que l'avoué ou le client se sont depuis refusés à plaider, vous les supposerez absents, malades, morts; le jugement qui s'est ensuivi n'en sera

0t|2' pas moins un jugement contradictoire.

Je dois ajouter que c'est la loi seule qui fixe le véritable caractère d'un jugement, et qu'il ne dépend ni des parties, ni des tribunaux , en lui donnant telle ou telle qualification , de changer les conséquences qu'il doit produire selon sa nature (1).

Il me reste à parler de la forme et du délai des oppositions.

On sait déjà que l'opposition à un jugement par défaut faute de comparaître peut être faite, ou par une déclaration sur les actes

lorsqu'il déclare n'avouer ni ne contester la demande , et s'en rapporter à la sagesse du tribunal. Le demandeur peut demander acte de ces déclarations, qui n'ont pas besoin d'être formulées en conclusions. C'est en ce sens qu'il faut entendre ce que j'ai dit dans mon second vol., pag. 510.

(I) Arrêt de la cour de cassation du 22 mars 1825, Si m: 2G-I-19S.

d'exécution , afin de les arrêter , ou par un acte Art. extrajudiciaire, afin de les prévenir (1). Mais il est toujours indispensable que , dans les huit jours qui la suivent , cette démonstration soit réitérée en forme de requête , signifiée d'avoué à avoué. Par conséquent un avoué devra se constituer dans cette requête , car jusque-là l'opposant n'avait pas été représenté; et l'avoué de la partie qui avait obtenu le défaut sera tenu d'occuper pour elle sur l'opposition (2).

La cause n'avait reçu qu'une décision provisoire tant que durait le délai de recours. \ oici venir l'opposition : elle remet les choses dans l'état où elles étaient avant le jugement par défaut. Cette comparution , dont la loi excuse la tardiveté pourvu qu'elle n'excède pas les termes de grâce , n'est pas l'introduction d'un autre procès; ce n'est, comme plus haut je l'ai fait remarquer, qu'une sorte de redressement des qualités incomplètes de l'instance , dans laquelle le défendeur se présente pour remplir le vide que son défaut y avait laissé.

Une théorie si simple et si bien accommo-

(1) Voyez ci-dessus, p. 101 et 102.

(2) Arrêt de la cour tic cassation du 1er août 1810.

Art. dée à la nature des choses aurait dû être généralement comprise ; elle ne l'a point été. A quoi bon cette requête de réitération , a-t-on dit, si , formant mon opposition par un exploit, je l'ai déjà armée d'une constitution d'avoué , et d'un ajournement pour procéder devant le tribunal? Et des arrêts ont jugé que, dans ce cas , la requête était une superlluité (1).

On n'a donc pas vu que cette manière d'interpréter la loi faisait deux procès pour un? En effet , l'opposition ainsi formulée et signifiée à la personne ou au domicile de l'adversaire en faveur de qui le jugement par défaut avait été prononcé, va l'obliger à constituer de nouveau son avoué sur l'ajournement que contient cette signification ; c'est une instance particulière qui s'introduit , et , comme l'opposition fait revivre en même temps l'instance primitive , j'ai eu raison de dire qu'il y aura deux instances dont il faudra provoquer la jonction. On ne doit jamais se croire mieux avisé que la loi, nec molli animo eam suscipere.

(1) Voyez notamment ceux de JNîmes , de Toulouse et de Riom , rapportés par M. Dalloz, Jurisp. génér., tom. 9, pajj. 716.

et oppositions. 125

Le vœu du législateur se produit pourtant Ar,T* avec assez de clarté dans la disposition' qui a prévu les cas de décès, de démission, et tous autres événements , par suite desquels la partie qui a obtenu le jugement par défaut se trouverait privée de son avoué. Alors elle doit en constituer un autre et le faire connaître au défaillant , afin que celui-ci puisse réitérer son jg2 opposition, et signifier sa requête de réitération par acte d'avoué à avoué.

Le projet du code portait : « Si l'avoué delà partie qui a obtenu le jugement par défaut est décédé ou ne peut plus postuler, l'opposant sera tenu, dans les délais ci-dessus (la huitaine), de réitérer son opposition par exploit , qui en contiendra les moyens, avec assignation à trois jours, en constitution de nouvel avoué. »

Sur les observations de la section de léiiislation du tribunat, les rôles des plaideurs furent changés. Une autre rédaction fut proposée; le conseil d'Etat l'accepta ; elle compose la seconde partie de l'article 162.

A oici ces observations :

k La section croit qu'on doit assujettir la partie qui a obtenu le jugement par défaut à notifier le décès de son avoué ou la cessation

Ain. de ses fonctions au défaillant , avec constitution de nouvel avoué. L'article' suppose que l'opposition est encore recevable ; il faut donc que le demandeur, qui doit essentiellement avoir un avoué, mette le défendeur à portée de se défendre régulièrement.

» La section ne voit pas pourquoi ce serait à la partie défaillante à venir s'informer si le demandeur a toujours le même avoué.

» Aussi , dans le système de la section , le défendeur ne viendra pas réitérer son opposition par exploit , il devra le faire par requête. »

Me permettra-t-on de répéter que la loi serait mieux connue et mieux appliquée, qu'il y aurait moins de contrariété dans la jurisprudence, et plus d'accord dans la doctrine, si l'on prenait la peine de remonter aux sources.

Résumons :

Autrefois le défaillant signifiait une simple opposition au jugement qui l'avait condamné; puis , rassuré par la vertu suspensive de cette manifestation , il attendait que son adversaire vint l'assigner et le pousser en avant. Le procès recommençait sur nouveaux frais, et le temps

s'allongeait, nonobstant la vieille maxime qui Artveut que tout opposant soit prêt à plaider.

Le code a fait disparaître cet abus. Dans la huitaine du jour où l'opposition a été annoncée, soit par une signification extrajudiciaire, soit par une déclaration sur quelque acte d'exécution, elle doit être réitérée par une requête contenant une constitution d'avoué et les moyens de l'opposant. Les choses étant ainsi disposées, un simple à venir suffit à l'expédition du procès.

Mais ce délai pour la réitération est-il franc? Non, à moins qu'on ne veuille effacer de la loi ces mots : daivs la huitaine. Vous le voyez, il faut que la requête soit donnée en dedans du délai , si je puis ainsi parler. Toutefois le jour de la déclaration de l'opposition , c'est-à-dire le jour à quo , n'est pas compris dans la supputation. Par exemple : l'opposition a été déclarée le 1er du mois, elle sera réitérée le 9 au plus tard, sous peine de déchéance, laquelle est encourue de plein droit , et sans qu'il soit nécessaire de la faire prononcer. Quel besoin y a-t-il de recourir aux juges lorsqu'il ne s'agit que de compter des jours?

Cependant il peut arriver que le domicile de

Art. l'opposant soit considérablement éloigne du lieu où il a été condamné , où se trouve l'avoué qu'il doit constituer, et où sa requête devra être signifiée à l'avoué de l'autre partie. Evidemment le code aurait ordonné l'impossible , si le délai de huitaine, dans ce cas , ne recevait pas une augmentation à raison de la distance.

Cette remarque avait été faite par la section de législation du tribunat : « La huitaine fixée pour le renouvellement de l'opposition par requête peut être beaucoup trop courte, ce qui . dépend de l'éloignement de la partie du lieu où siège le tribunal; la section désire, pour éviter toute difficulté, que l'art. 1 033, qui est destiné à étendre les délais d'après les distances , dénomme expressément les requêtes et oppositions mentionnées dans l'article 1G'2. »

La difficulté ne parut pas assez sérieuse au conseil d'État pour qu'il fût nécessaire de s'en expliquer spécialement. L'augmentation du délai, à raison de l'éloignement, s'est naturellement combinée avec les exigences de Farticle 1G2, et ce n'est plus l'objet d'une controverse.

Sous l'empire des anciennes ordonnances,

les défaillants n'étaient pas admis à revenir Art. par opposition à un jugement qui les avait condamnés faute de comparoir, s'ils ne se soumettaient à payer , sans espoir de répétition , les frais de ce jugement (1). Cela s'appelait refonder les dépens et fixais préjudiciaux ; c'était, disait-on , la peine de la contumace , parce que la morosité du défendeur ayant donné lieu au défaut , il ne pouvait faire rétracter le droit acquis au demandeur, qu'à la condition de supporter les dépens frustrés (2).

Une pareille disposition dans le code de procédure eût été un non-sens. Le droit d'opposition, avec toute sa latitude et toutes ses garanties nouvelles , dérive aujourd'hui de cette présomption admise par les scrupules du législateur, que le défaillant a pu ne pas recevoir l'ajournement , et ignorer longtemps les poursuites qui se sont ensuivies. La voie de réparation que la justice lui ouvre doit-elle être rachetée par une peine, et faut-il s'en prendre à sa morosité, si l'on ne croit pas

(1) Jousse, sur l'art. 3 du tit. 55 de l'ordonnance de

(2) Rodier, pag. 73 et 74.