SUITE DES JUGEMENTS. DISPOSITIONS ACCES- SOIRES

. ^ Les lois ont dû confier h la prudence des juges tous les moyens d'instruction qui peuvent servir à la découverte de la vérité : cui juris^ dictio data est , ea quoque videntur concessa sine quihus jurisdictio explicari non potest (1).

Toutefois l'emploi de ces moyens est subordonné , pour la plupart des cas , à des conditions et à des formes , dont l'importance a fourni dans le Code la matière de plusieurs titres particuliers. Tels sont ceux de la vèrifi-' cation des écritures , du faux incident , des enquét^es , des expertises , des visites de lieux , et des interrogatoires sur faits et articles.

Mais il en est d'autres qui n'exigent pas au-

SUITE DES JUGE5IENTS. 46l

tant de préparations , et qui peuvent souvent .^ être mis en usage à l'audience même où leur ne'cessite' vient se manifester : je veux parler de la comparution personnelle et du serment. C'est îi cette considération qu'il faut attribuer la place qu'ils occupent , au milieu des articles relatifs à la composition des jugements. On y a mêlé des règles sur les dépens et sur Fexécutio7i provisoire , avec des pouvoirs donnés aux tribunaux pour accorder un délai de grâce aux débiteurs , ou pour ajouter à quelques condamnations la rigueur de la contrainte par corps. Cette interférence contrariait l'ordre naturel de mes explications. J'ai donc commencé par traiter tout ce qui comprenait la formation , la rédaction et la signification des jugements, et je consacre ce chapitre aux dispositions accessoires que je viens d'indiquer.

L'opposition entre les plaideurs sur les faits d'une cause , jette souvent la justice dans une désespérante perplexité. Il est difficile de pénétrer jusqu'au vrai, à travers ces luttes alternatives de doutes et de vraisemblances qui s'engagent au palais. Les intermédiaires y sont fort utiles pour la direction des procédures, et pour

^^j la discussion des points de droit ; mais il ne de'pend pas toujours d'eux d'apporter dans les détails et dans les nuances des faits toute l'exactitude et toute la fidélité' désirables. Un moyen est offert aujourd'hui pour écarter ce voile de nuages; c'est la comparution personnelle.

Le jugement qui l'ordonne ne contient pas d'autre motif que celui tiré de l'utilité qu'il promet '^ il dit que les parties viendront ellesmêmes à l'audience se placer sous les yeux des magistrats , et donner les renseignements qui seront demandés; il ne préjuge rien, car il n^énonce ni les faits qu'il s'agit d'éclaircir , ni les questions qui seront faites.

Les parties sont-elles là présentes ? ce jugement est exécuté aussitôt que prononcé. Par conséquent il n'est ni rédigé, ni levé, ni expédié; seulement , dans la sentence définitive qui le suit immédiatement , il est fait mention de tout ce qui a précédé.

Si la comparution ne peut pas avoir lieu audience tenante , le préparatoire qui appelle les parties et qui indique le jour auquel elles seront entendues ^ doit être signifié à la requête de la plus diligente , d'abord à l'avoué , puis à la personne ou au domicile de l'autre, avec

sommation d'obëir, car il s'agit d'une exécution à sa charge (1 ).

La nécessite' de la signification pre'alable à l'avoué, dans ce caS;, n'est pas généralement admise (2). On s'appuie pour la rejeter^ sur l'article 70 du tarif, d'après lequel tous avoués sont tenus de se pi^éseiiter au jour indiqué par un jugement préparatoire, ou par un jugement de remise (3) , sans qu'il soit besoin d'aucune sommation. Mais cet article ne s'applique qu'aux actes d'instruction et aux mesures d'ordre qui concernent uniquement l'oiTice des avoués. Toutes les fois qu'une disposition de jugement s'adresse directement à la partie, comme pour une comparution personnelle , l'article 147 du Code ne reçoit aucune exception ; la double signification est indispensable. Ne peut-il pas arriver que ce jugement soit attaquable pour quelque cause de nullité qu'il importe de ne pas couvrir, ou qu'une exception d'incompétence , une fin de non-recevoir soient compromises par la comparution? La significa-

(1) Voyez ci-dessus, page 459.

(2) Voyez M. Carré , Lois de la procédure, t. 1 , p. 274.

(3) C'est-à-dire un jugement qui renvoie la plaidoirie de la cause d'un jour à un autre.

Art.

Ant; tion préalable à l'avoue' devrait encore être faite, quand tout l'avantage que la loi s'en jjromet se réduirait, en définitive, à faire savoir au client que les faits sur lesquels on se projDose de l'interroger pourront être tenus pour avérés, s'il ne vient pas.

La comparution personnelle est, sans contredit, le moyen le plus simple et le plus efficace , le moins long et le moins dispendieux que puisse employer un tribunal, pour faire jaillir quelque lumière dans ces ténébreuses disputes de faits. Combien de foisn'a-t-on pasvu s'évanouir, à cette épreuve, une faveur trop prompte que l'art ou l'intrigue avaient su répandre d'abord sur la mauvaise cause !

Cependant on en fait rarement usage. Cela tient à d'anciennes habiludes , et à de vieilles traditions qui composent encore la science de beaucoup de gens dans l'ordre judiciaire.

On ne doutait point à Rome qu'il ne fut toujours permis au juge d'interroger les parties : ubicumque judicem œquitasmoverit, œquè oportere fîeri interrogationem dubium non est (1).

Mais lorsque la procédure devint secrète en France, les enquêtes, les interrogatoires, les

(1) L. 2i, /fl De interrog, injurcfaciend.

SUITE DES JUGEMEÎSTS. 465

rapports , tout se fit clans l'ombre des greffes. ^^^^ Cette re'volutioii date de rordonnance de 1 539; elle fut le résultat des progrès de rëcriture , si l'on en croit M. de Montesquieu : « L^usage de l'e'criture arrête les idées, et peut faire établir le secret ; mais quand on n'a point cet usage , il n'y a que la publicité de la procédure qui puisse fixer ces mêmes idées (1). »

Il ne fut plus permis à un tribunal de faire venir les parties à l'audience pour les questionner d'office , pour les entendre ensemble ou séparément, pour les confronter , les voir , les observer. On dirait que les législateurs de ce temps-là s'étaient proposé le problème du mode le plus sur de ne point atteindre la vérité , suivant l'expression de INI. Bellot (2). Afin de le résoudre^ ils imaginèrent ce que nous appelons encore t interrogatoire sur faits et articles. Ce moyen d'instruction qui se retrouve , par tradition, dans le Code de procédure, ne peut jamais être ordonné que sur la réquisition écrite de l'une des parties, et les questions sont communiquées à celle qui doit répondre , vingtquatre heures d'avance , pour le moins. Ce n'était point assez que cette grande facilité de

(1) Esprit des Lois , Uv. 28 , cliap. 34.

(2) Exposé, etc., p. 109.

466 CHAPITRE VllI.

Art, préparation , on a pris le soin de lui e'pargner le désagrément de la publicité, et la présence d'un contradicteur; car elle sera interrogée en secret , par un seul juge, et son adversaire n'y pourra point assister (1).

Les juges-consuls furent seuls autorisés à faire comparaître les parties devant eux, et à les interpeller comme ils le jugeraient convenable (2), La raison de la différence était prise de ce que l'ordre de comparaître personnellement h l'audience , pendant le cours du procès,, étant une sorte de réajournement, c'eût été porter atteinte à l'institution des procureurs ad lues , que de conférer aux tribunaux ordinaires le pouvoir de donner cet ordre. Mais on n'y voyait rien d'irrégulier , en ce qui concernait les juridictions consulaires , parce que les personnes assignées étaient toujours tenues de s'y présenter sans assistance de procureurs ni d'avocats (8).

Le bon sens a triomphé de cette métaphysique

(1) Voyez l'ordonnance de A illers-Cotterets , article 37 ; celle de Roussillon , ait. 6 ; celle de Blois , art. 168 ; celle de 1667, tit. 10 , art. 1 ; elle titre 15, liv. 2 , part, l'*' du Code de procédure.

(2) Ordonnance de 1667, titre 16, art. 4.

(3) Ibidem^ art. 1 et 2. Voyez Rodier, p. 290.

surannée ; aujourd'hui tous les juges peuvent Art. faire comparaître devant eux les parties en personne. Fallait-il donc conserver en même temps l'usage de l'interrogatoire sur faits et articles ? Oui, pour les cas où un trop grand ëloignement, une maladie , une infirmité grave rendraient impossilile la comparution à l'audience. Mais ne pouvàit-on pas rendre ses formes moins apprêtées et moins myste'rieuses ? Je reviendrai plus tard sur ce point (1).

Cependant la perte de temps et les irais de déplacement qu'entraine la comparution personnelle, doivent être compenses par une évidente utilité. Si les tribunaux en usaient indistinctement et sans mesure , ce serait bientôt un moyen de vexation , et la justice s'encliainerait souvent elle-même par d'injustes retards.

Celui que les juges ont appelé à l'audience pour être interrogé, et qui refuse de comparaître ou de répondre, s'expose à ce que les faits allégués par Son adversaire soient teiius pour avérés. Le Code ne s'en exprime pas, en parlant de la comparution personnelle , mais c'est un argument qui dérive tout tiaturellemeht de

(l) Au cliapltie des intei/ogaloircs surfaits et articles.

Art. l'article 330, au titre de ï interrogatoire. Il y a même droit où il y a même raison.

Ce n'est pas que le défaut de comparution , ou le refus de répondre , impose aux tribunaux l'obligation étroite de tenir les faits pour avérés; il faut entendre ce que je viens de dire dans le sens d'une simple faculté. Certes une juste prévention s'élève contre le plaideur honteux qui craint de se présenter et de s'expliquer : nimis indignum est proprio testimonio resistere (1 ) ; toutefois cette prévention ne constitue pas une preuve qui doive dominer l'opinion du juge, et interdire tout accès à des documents contraires. Il était mieux des'en remettre, comme on l'a fait, à ses lumières et à sa pénétration. Les circonstances agiront sur son esprit ; il se décidera , en toute sécurité , à tenir pour avérés des faits que rien ne contredit, qui s'accordent entre eux, et qui se lient sans effort, sans invraisemblance , à ce qui se trouve déjà constant et reconnu dans l'affaire.

Les réponses qui s'obtiennent par la comparution personnelle des parties forment des aveux judiciaires (2).

(1) L. 13, Cod. De 7ion numcratâ pecuniâ.

(2) Les aveux qui se trouvent dans les conclusions et dans les autres écritures du procès , sont également des

« L'aveu judiciaire fait pleine foi contre ^^.j. celui quirafait(l). )) Litigatoribus sufficiunt ad probationes , ea quœ ab adversâ parte expressa fuerint apud judices (2) . Fides ei contra se habebitur (3). C on f es sus in jure pro judicato est (4).

Celui qui répond d'une manière obscure est censé' n'avoir pas voulu répondre : nihilinterest neget quïs , an taceat interrogatus y an obscure respondeat j ut incertum dimittat interrogato^ rem (5).

Une partie ne peut être obligée de répondre que sur ce qui lui est personnel : alius pro alio non débet respondere cogi; de se enim débet quis in judicio interrogari , hoc est cxim convenirtur (6).

Celui qui ment , dans ses réponses , doit être condamné : voluit prœtor adstringere eum qui convenilur y ex sud in judicio responsione, ut

aveux judiciaires , et font foi contre les parties au nom desquelles ils ont été faits, jusqu'au désaveu. J'en parlerai dans le chapitre du désai>eu.

(1) Code civil , art. 1356.

(2) L. 1,§1,^. Dcinterrog.injurefaciendis.

(3) L. 11, § 1, eodcin.

(4) L. Itff. Deconfcssls.

(5) L. 11, § 7, eodem,

(6) L. 9, § 3, eodem.

Art. vel confitendo , vel mentiendo sese oneret (1).

L'aveu judiciaire ne peut être divisé contre celui qui l'a fait (2).

Cette indivisibilité', avant qu'elle eut été ëri«e'e en loi par le Code civil , était fort controversée entre les auteurs , et soumise k une foule de restrictions. Il y a une savante dissertation là-dessus , dans les Questions de. dî'où de M. Merlin , verbo Confession , § 2.

Je reconnais que je vous ai emprunté ^ille francs, et je dis en même temps que je vous les ai rendus; vous n'avez pas de titre contre moi ; il ne vous sera pas perniis d'accepter la première partie de mon aveu , et de rejeter l'autre. Yoilk le principe démontré par un exemple.

Toutefois il reçoit plusieurs exceptions.

'!•' Il n'est applical3le qu^à cette gêne, où vous vous trouvez , de ne pouvoir administrer aucune autre preuve du prêt , que celle résultant de mon aveu. Dans cette conjoncture , je ne mérite pas moins de confiance sur le premier point que sur le second , puisque je n'avais pas plus de précautions à prendre pour me libérer que pour m' obliger.

(1) \i. A , ff. De confessis.

(2) Code civil , art. 1356.

Mais si, plus heureux, vous êtes en position ^^^^ de de'daigner une de'claration dont vous n'avez pas besoin pour établir la réalité du prêt , ce serait faire trop bon marcIié de vos droits, que de n'oser pas diviser mon aveu, et de me réputer libéré, parce que je veux bien, à cette condition, me reconnaître obligé.

2° On ne peut invoquer l'indivisibilité de l'aveu , lorsque la portion contestée se trouve combattue par une présomption légale. Ainsi : la i:fière d'un enfant adultérin avoue qu'elle a reçu du père une certaine somme, rnais elle dit en même temps que c'est une donation manuelle qui lui a été faite personnellement. On prendra acte de sa confession, en ce qui touche la tradition de la somme , et le reste sera rejeté. La loi présume que la mère a été interposée pour faire passer la somine à son fils , et la donation est nulle , parce que le fils était incapable de recevoir (1).

3° Il y a encore exception , lorsque l'une des^ parties de l'aveu choque ouvertement la vraisemblance , et dégénère en absurdité. Chacun peut imaginer un exemple.

(1 j Voyez les articles 908 , 911 et 762 du Code civil.

Art.

'V On a agité dans ces derniers temps la question de savoir si l'aveu ne doit pas être divisé^ quand il porte sur des faits entre lesquels il n'apparaît yjoint de connexitë.

La difficulté me semble devoir être résolue par cette distinction :

Si de deux faits compris dans l'aveu, et qui ne se rapportent ni au même temps, ni au même objet, l'un sert de défense à l'autre, c'est-à-dire , si en avouant le fait d'où naît l'action intentée contre moi, j'en ajoute un autre qui tend à neutraliser le premier , mon aveu sera indivisible , quoiqu'il n'y ait pas de connexité.

Dans une lettre que je vous adresse , je fais mention d'un prêt d'argent que vous m'avez fait, puis je rappelle que votre père me devait telle ou telle somme. Ici , point de connexité. Cependant vous n'avez que mon aveu pour preuve du prêt , et vous ne pouvez vous en prévaloir qu'en acceptant comme vraie l'allégation de ma créance sur votre père, parce qu'elle tend à neutraliser les conséquences de ma dette envers vous. C'est, à peu près, l'espèce de la fameuse loi 26, § 2, ff. Deposili vel contra. Le Droit romain s'en rapportait , en ce cas , à la

SUITE DES JUGEMEiNTS. 473

sagesse du juge; mais, sous le Code civil, le ^, texte défend de diviser (1).

Supposez au contraire que l'un des membres de l'aveu manque à la fois , relativement à l'autre , et de connexitë, et de l'intluence défensive dont je viens de parler : comme si , en avouant le prêt que vous m'avez fait , j'élevais la prétention d'exercer sur votre propriété un droit de servitude , la règle de l'indivisibilité s'évanouira.

Dans la comparution personnelle, le plaideur qui répond n'est qu'un témoin.

Si vous lui déférez le serment, il va devenir son propre juge.

Le serment peut être considéré comme une preuve , et comme une épreuve. On l'appelle encore en Angleterre gage de loi , vadiatïo legis; de même que le gage de bataille s'appelait autrefois vadiatio duelli.

Il n'est pas question ici du serment promissoire y jusjurandum promissorium f par lequel

(1) Voyez M. Merlin, Questions de droit, v° confes*' sion, § 2, et M. Touiller, tom. 10, n°^ 335 et suiv. Il parait que M. Touiller n'a pas parfaitement saisi le sens de la loi 26, /^^ Deposiii.

on promet de faire une chose. Tels sont le serment politique , le serment du mariage , celui cpe doivent prêter les fonctionnaires publics avant d'entrer dans l'exercice de leur charge, les te'moins avant de de'poser, et les experts avant d'opérer.

Au moyen-Age , l'usage du serment promissoire s'e'tait introduit dans tous les contrats , pour assurer l'accomplissement futur des engagements qu^ils contenaient. Les notaires gui e'taient gens d'e'glise, ne manquaient pas, dit Pothier, défaire niention que les parties avajent jure' de ne pas contrevenir aux clauses stipule'es ,• (( parce que le serment étant un acte de religion , et le refus d'exe'cuter une ohli«ation confirme'e par serment e'tant la violation d'un acte religieux , la religion était intéressée dans les procès relatifs à l'exécution de ces engagements , ce qui devait les rendre de la compétence des juges ecclésiastiques.

11 II y a très-longtemps que Iq clergé a été obligé d'abandonner ces prétentions auxquelles l'ignorance avait donne lieu , et l'usage du serment a cessé dans les contrats des particuliers (1). >)

(1) Traité des Obligations, m 104.

Pothier ajoute que ce serment , s'il e'tait en- ^^t. core pratique, n'aurait que peu ou point d'effet dans le for extérieur.

« Car, ou l'obligation est valable par ellemême , ou elle ne l'est pas.

» Si robligation est yalable par elle-même, le serment est superflu , puisque , sans qu'il intervienne , le créancier envers qui elle, a e'té contractée , a action contre son débiteur , pour en exiger l'accomplissement. Le serment n'ajoute rien à cette action , et ne donne pas plus de droit que s'il n'eût pas été interposé.

)) Lorsque l'obligation par elle-même n'est pas valable, et est de celles pour lesquelles la loicivile ajugé à propos de dénier l'action, le serment est pareillement de nul effet dans le for extérieur , car la loi civile n'en dénie pas moins l'action au créancier (1). »

Le serment affirmatif ^ jitsjnrandum assertorium , est celui qui a pour objet de garantir la sincérité de l'affirmation ou de la négation d'un fait présent ou passé.

Il est extrajudiciaire , quand, int7^a parietes,

(1) Traité des Obligations , n° 105. M. Toullier , tom. 10, p. 459 et suiv., a reproduit cette doctrine avec les développements donnés par l'auteur du fraité des Obligations.

Art.

une personne le défère à une autre , pour en faire dépendre amiablemeiit le sort d'un différend qu'elles ne veulent pas porter devant les tribunaux : jurùjura?idi religio quâ ex pactione litigatorum decidwitur conlroversiœ.... Jus'^urandum quod ex conventione extra judicium defertur (1).

Par exemple , le serment dëfe'ré en bureau de paix est un serment extrajudiciaire. Je prie qu'on veuille bien se reporter à ce que j'ai dit ci-dessus, pages 42 et M.

Le serment alïirmatif est yWzcz^zre lorsqu'il se fait en justice. C'est à celui-là que je dois spe'cialement m'attacher dans ce chapitre.

La barbarie dans les temps anciens , l'habitude dans les siècles qui suivirent, l'indifférence en matière de religion , la dépravation des moeurs, la corruption des doctrines, et les succès de l'hypocrisie, ont, en général , dépouillé le serment de sa foi , de ses terreurs, et de ses garanties. 11 en fut à peu près de même en tous lieux et en tous temps : Cùm faciles sïnt nonnulli hominum ad jurandum contemptureligio7iis y disait-on à Rome (2)^ et nos pères se virent forcés d'établir la

(1) L. 1 et 17 , ff. Dejurejurando.

(2) L. 8 ,Jf. De condil. instil.

SUITE DES JL'GE3IEi\TS. 477

preuve par le combat, pour ôter le serment . des mains des hommes qui en voulaient abuser ; c'était l'expression de leurs lois (1). Ainsi, remarque M. de Montesquieu, tandis que les ecclésiastiques déclaraient impie la loi qui permettait le combat , la loi des Bourguignons regardait comme sacrilège celle qui établissait le serment (2).

La sainteté du serment judiciaire n'est que dans la moralité' de l'homme. Celui qui n'a pas craint d'être infidèle, ne craindra point d'être parjure : c'est folie que de s en rapporter à sa foi. Qui juramentum à malo viro postulat , insanit.

On avait pousse' l'abus, autrefois, jusqu'à exiger des accuses, avant de leur faire subir interrogatoire , le serment de dire toute la vérité. Ce fut le farouche M. Pussort qui fit insérer dans l'ordonnance de 1 G70 cette disposition empruntée au Directoire des inquisiteurs (3).

Il y avait cent ans que la vénalité des charges

(11 Voyez mon Introduction , pages 166 et suivantes.

(2) Esprit des Lois,liv. 28 , chap. 17.

(3) Le Directoire des inquisiteurs fut composé vers l'an 1360 par le moine Eymeric. M. l'abbé IMorellet a publié en 1762 un abrégé de ce livre.

Art.

de magistrature e'tait établie ;, quand tous les juges de France jui^aient encore , en prenant possession de leur office , qu'ils n avaient Hen baillé ni promis , soit directement , soit indirectement. i( Aussi à la vérité' c'était bien une honte, disait Loiseau, que des magistrats entrassent en fonctions par un parjure solennel ;, et qu'en l'acte de leur réception ils commissent lîne fausseté (1). »

Justinien s'était empressé d'abolir une vieille loi romaine , qui n'accordait aux veuves la tiitelle de leurs enfants , que sous la condition de jurer qu'elles ne se remarieraient i3oint. Cette loi faisait faire presqu' autant de parjures qiie de serments : totiés scimus prœvaricatdm legem et jiiSjurandwn pe7Ju?^um datùm quotiès pénè datum est. L'empereur ne voulut pas que l'on continuât de jurer avec tant de témérité ; quia vérô multam hahemus jfornnidiyiem ne facile jûsjuirandum per magnum Deum detur ci hoc prœvaricetur (2).

Je réviens à mon texte.

Cl Le serment judiciaire est de deux espèces.

(1) Ce serment fut aboli en 1587.

(2) Nouella 94 , ca/?. 2.

w 1° Celui qu'une partie de'fère à l'autre, pour en faire dépendre le jugement de la cause; il est appelé' décisoire.

» 2° Celui qui est dëfërë d'ofîice par le juge à l'une ou à l'autre des parties. » On lui donne le nom de supplétif (1).

Je parlerai d'abord du serment dëcisoire.

C'est une sorte de transaction qui terminé irrévocablement le procès : jusjurandum speciem transactionis continet (2).

Le serment dëcisoire peut être rëfërë; c'està-dirte, qu'il est permis d'en rejeter la chargé sur la personne qui l'a dëfërë : dalur et alla facultas reo ut, si malit, referai jusjurandu'm (3).

Exemple : vous m'avez traduit en justice pour me faire condamner à vous payer 1,000 fr. ; les preuves vous manquent, et vous me dites à l'audience : Jurez que vous ne devez pas , ou payez. — \oilà le serment déféré.

Moi je réponds : Je ne veux pas jurer , mais si vôusjurez vous-même que je suis votre débiteur des \ ,000 fr., je les paierai. — Voilà le serment référé.

« Celui auquel le serment est déféré , qui le

(1) Cod. civ., art. 1357.

(2) L. 2, IF. Dejtirejur.

(3) L. 34 , § 7 , eod.

Art,

480 CHAPITRE vm.

. refuse, ou ne consent pas à le réfe'rer à son adversaire , ou l'adversaire à qui il a été réfère', et qui le refuse , doit succomber dans sa demande ou dans son exception (1). »

L'ofï're de déférer ou de référer le serment peut être rétractée , tant que l'autre partie n'a pas déclaré qu'elle était prête à le faire (2) , parce que cette déclaration seule forme le nœud de la transaction qui a été proposée.

Le serment décisoire produit, en faveur de celui qui l'a prêté , plus d'effet encore qu'un arrêt souverain : majorem habet auctoritatem quàm res judicata (3). Quelques voies de recours pourraient rester ouvertes contre un arrêt , et il n'en est aucune qui soit donnée à un plaideur pour prouver la ftuisseté du serment qu'il a déféré ou référé (^i) : nec parjurii prœtextu causa retractari potest (5) ; car il s'en est rapporté à la foi de l'autre partie, et le serment n'a été prêté que parce qu'il l'a voulu, a Cesluy qui a juré doit être Creu, sans jamais autre

(4) C. civ.,avt. 1361.

(2) C. civ., art. 1364.

(3) L. 2 , ft. Dejurejur.

(4) Cod. civ., ait. 1363.

(5) L. 1, Cod. De rchus crédit.

preuve ne reproche à faire, et se doit , sur ce, ^^^ jugement asseoir />ro ou contra (1). »

Je puis rapporter , à ce sujet , un trait cité par M. deLamoignon, lors des confe'rences sur l'ordonnance de 1670.

En inie audience où siégeait M. le premier

(1) Somme rural de BoutelUier, llv. 3, tit 5.

Toutefois les lois n'ont point laissé le parjure impuni . <t Celui à qui le serment aura été déféré ou référé en matière civile , et qui aura fait un faux serment, sera puni de la dégradation civique. » (Code pén., art. 366. ) Mais le ministère public seul a le droit de poursuivre, et de conclure à l'application de la peine.

La partie qui avait déféré ou référé le serment ne peut en aucune manière pïofiter de l'arrêt rendu contre le parjure. La condamnation criminelle ne relâche point le lien de transaction que les plaideurs s'étaient imposé devant les juges civils. Voyez les arrêts cités par Brodeau sur Louet, lett. S, somm. A ; Poulain-Duparc, sur la coutume de Bretagne , article 163 ; Pothier , Traité des obligations , n" 915 ; et M. Touiller , tom. 5, p. 494 , etc.

Voët voulait qu'on accordât l'action ou l'exception de dol à la partie lésée par un faux serment. Belordeau, en ses Observations forenses , llv. 3, part. 2, art. 7, a professé la même opinion , et elle parait avoir été consacrée par deux arrêts du parlement de Bordeaux (Lapeyrère, lett. S , n° 8 ). Cette doctrine ne peut plus se soutenir , et toute controverse doit cesser en présence de l'art. 1363 du Code civil.

« président du Barlay , une partie avançait un fait dont elle avait la preuve écrite par le défendeur lui-même. Celui-ci niait, ne se doutant pas qu'il fut aussi facile de le confondre. Sur quoi le demandeur lui déféra le serment ; et le serment prêté j il le convainquit de fausseté, en donnant lecture de la pièce. M. le premier président se tourna vers l'imprudent qui, sans nécessité aucune , s'était plu malicieusement à provoquer ce parjure public ; il le reprit avec une grande sévérité, et après avoir recueilli les voix, il le condamna.

u Le serment ne peut être déféré que sur un fait personnel à la partie à qui on le défère (1 ). » Voici comment se doit expliquer cette disposition : je suis assigné pour le paiement d'une chose que l'on prétend avoir vendue à quelqu'un dont je suis héritier; on ne peut pas me déférer le serment sur le fait de savoir si la chose a été vendue, ou non , au défunt; car ce n'est pas un fait qui me soit personnel et qu'il me soit défendu d'ignorer : c'est le fait d'un autre à qui j'ai succédé ; je puis n'en avoir pas connaissance : hœredï ejtis cum quo conlraclum est^jusjurandum deferri non potes t (2).

(1) Cod. civ., art. 1359.

(2) Pa«/, sent. 11, t. 4.

Mais il est permis, en ce cas , de me déférer le serment sur la connaissance que je puis avoir de cette dette contractée parle défunt. Ce n'est pas me déférer le serment sur le fait de la vente, qui n'est pas mon fait^ mais sm^ le fait d'une connaissance que l'on me suppose, et qui m'est toute personnelle.

Le serment demandé à l'héritier, en pareille circonstance, s'appelait autrefois serment de crédibilité. Son usage n'a point été abrogé par nos Codes (1).

Je l'ai déjà dit, le serment décisoire renferme une transaction. De ce principe sort une conséquence qu'il eût été inutile de remettre en lumière dans les articles relatifs au serment, c'est que , pour le déférer ou l'accepter , il faut que l'on soit capable de disposer , et que son objet puisse être la matière d'une transaction. On conçoit également qu'il ne peut être déféré contre les présomptions que la loi attache à certains actes ou à certains faits (2). Inutilement encore serait-il déféré sur l'observation des formes essentielles dont quelques actes doivent contenir la mention expresse, à peine de nullité,

(1) Voyez les ait. 2275 du Cod. civ., et 189 du God. de comm.

(2) Cod. civ,, art. 1350. Voyez ci-dessus, pag. 471.

Art.

Art.

comme dans les testaments, les donations entrevifs, les constitutions d'hypothèques , etc.

A part ces exceptions qui se manifestent assez d'elles-mêmes , on peut déférer le serment décisoire sur quelque contestation que ce soit, en première instance comme en appel^ dans toutes les causes personnelles , re'elles ou mixtes, quoiqu'il n'y ait aucun commencement de preuve de la demande ou de l'exception sur laquelle il est provoqué (1). Jusjurandum et ad pecunias et ad omîtes res locum habet (2).

C'était jadis un grand sujet de dispute, que de savoir si la délation du serment était admissible contre une obligation résultant d'un acte authentique , parce que , disait-on , un pareil acte fait pleine foi de ce qu'il contient^ jusqu'à inscription de faux. On confondait ainsi la simulation avec le faux. Je ne suis point obligé d'attaquer directement le notaire^ quand je m'en rapporte au témoignage de votre conscience en ce qui touche la sincérité de l'acte (3).

Mais une difficulté nouvelle vient d'être je-

(1) Cod. civ.,art. 1358 et 1560.

(2) JL. 34, ff. Dejurcjur.

(3) Lapeyrère, lett. D, n^ 121 , et lett. P, n» 87 ; et M, Toullier,t, 10, p. 488.

tëe sur cette matière. La Cour de cassation a juge', en 1829 (1), que, même dans les cas ge'ne'raux , le Code civil n'impose jDoint aux tribunaux l'obligation d'ordonner le serment de'cisoire que l'une des parties a dëfëré à l'autre, et qu'ils ont la libre faculté de le rejeter ou de l'admettre, selon les circonstances. La Cour de Bordeaux a rendu depuis deux arrêts dans ce sens (2). Il ne m'est pas possible de croire qu'une semblable interprétation soit conforme à la lettre et h l'esprit de la loi.

Un tribunal a bien le droit de déclarer qu'un serment déféré par le demandeur ne porte pas sur un fait personnel au défendeur, ou que celui qui défère le serment n'est pas légalement capable de disposer de ses droits , ou que la nature du litige ne permet pas qu'il soit vidé par un serment de'cisoire, attendu qu'il ne pourrait pas l'être par une transaction. Mais, hors de là, les juges n'ont point le pouvoir de dispenser du serment le plaideur auquel il a été déféré , ni de le sauver d'une condamnation , s'il refuse de le prêter.

La loi porte que le serment décisoire peut être

(1) Siiey , 29—1—366.

(2) Mémorial des Cours royales de France , par M. Taian,t. 21 , p. 305.

Art.

Art,

486 CHAPITRE VIH.

déféré sur quelque contestation que ce soit. Ce n'est point aux magistrats que cette faculté est donnée, cest aux parties; voyez le texte des articles 1364 et 1365 du Code civil. Le tribunal ne défère jamais le serment décisoire, seulement il donne acte de ce qu'il est déféré, prêté ou refusé ; il en impose la condition , parce qu'il a été déféré. Delatâ conditione jurisjiirandi , reus vel solvere vel jurare y nisi jusjurandum referai, necesse Jiabet (1). Les juges ne sont là que comme des officiers publics qui scellent un contrat passé devant eux.

Il faut que je le répète encore : le serment décisoire est une sorte de transaction qui termine le procès , speciem transactionis continet. Or , les juges ont-ils reçu la puissance de s'opposer à ce que les parties transigent , lorsqu'elles sont capables de transiger , et lorsque l'objet du procès peut être la matière d'une transaction ? Celui qui défère le serment dit à son adversaire : Jurez que vous ne me devez point , ou payez. Si l'adversaire ne doit point , pourquoi ne jurerait-il pas ? et s^il n'ose point jurer, pourquoi ne paierait-il pas? La justice n'a point de circonstances à apprécier dans cette alternative : Alterum eligat , aut solvat

(1) L. 9, Cod. rébus crédit.

autjurel ; si 7ion solvat , cogendus erît à prœ" tore (1). Le Code civil ne dit pas autrement.

Celte jurisprudence, contre laquelle j'ose m'inscrire , voudrait-elle justifier sa dictature par le relâchement des liens moraux et religieux ? Il n'y a qu'un mot à re'pondre : ce n'est point à la justice , c'est à moi seul qu'il appartient de faire ces calculs d'estime, et de savoir jusqu'à quel point je dois compter sur la foi d'un serment, que je suis libre de déférer ou de ne pas déférer.

:i iir:'.Ji e;

Toutefois il est une autre espèce de serment que le juge peut déférer lui-même à l'une des parties, pour en faire dépendre le jugement de la cause. C'est le serment supplétif.

Mais l'exercice de ce pouvoir est subordonné à deux conditions essentielles , dont l'observation est expressément recommandée par la loi.

« 11 faut ,

» 1° Que la demande ne soit pas pleinement justifiée ;

» 2° Qu'elle ne soit pas totalement dénuée de preuves.

» Hors de ces deux cas , le juge doit ou ad-

(1) L. 34 , ff. De jurejur.

Aat.

Art. j"S^i' ^^ rejeter purement et simplement la demande, w

Il n'y a pins ici de proposition faite par l'un , d'abandonner ses prétentions à la foi de l'autre ; plus de transaction. C'est l'arbitraire du tribunal qui , sans la participation des plaideurs , et en dépit de leur opposition , constitue celui de son choix juge dans sa propre cause.

Une mauvaise interprétation de quelques textes du droit romain , puissamment favorisée par les habitudes du droit canonique , enracina chez nous l'usage du serment supplétif. En le conservant^ les auteurs du Code civil se sont exposés au reproche d'avoir désaccordé quelques-unes de leurs règles. Ils se défient du témoignage des hommes, au point de ne pas admettre la déposition désintéressée du témoin le plus irréprochable , quand il s'agit d'une valeur excédant 150 fr.; et dans toutes les affaires, quelle que soit leur importance, ils autorisent les juges à juger par la bouche d'une partie qui fort rarement aura assez de vergogne pour se condamner elle-même. Iniquum est aliqiiem suœ rei judicem fieri (1).

Si l'action du demandeur n'est pas pleine-

(1) L. 7, iT. De judidis.

ment justifiée , soit par des preuves ve'ritables, Art. soit par des présomptions graves , précises et concordantes qui , dans certains cas , tiennent lieu de preuves, elle doit être repoussée. Le juge ne doit point disposer du droit litigieux, pour sortir de l'embarras de juger.

En Angleterre , on a fait disparaître , à peu près , l'usage du serment supplétifs par le moyen de ces fictions qui changent le caractère d'une action , sans nuire à ses résultats (1). Nous sommes loin , disait Blakstone , de la simplicité des anciens temps , où la loi ne présumait pas qu'on pût se parjurer pour aucun des biens de ce monde.

La jurisprudence anglaise refuse le bénéfice du serment au défendeur contre lequel on allègue , ou désobéissance aux ordres de la justice, ou trespass , ou supercherie, ou injure avec violence. De même , les débiteurs et les comptables du roi ne sont point admis à la preuve de leur libération par gage judiciaire , attendu que jurer contre la demande , c'est attaquer et combattre la bonne foi du demandeur. Nos voisins ont donc adopté de nouvelles formes de ivrits , afin d'éluder l'application de

(1) Voyez mon Introduction , chap. 10, pages 208 et suiv.

^^''- l'examen par le serment. « Aussi, à peine y entend-on parler, à présent, d'une action de dette sur un simple engagement ; on y supplée par une action de trespass o?i the case, pour l'infraction d'une promesse ou assumpsit ; et l'on peut , de cette manière , recouvrer , non la dette même , mais les dommages-intérêts (1 j. »

Blakstone cite beaucoup dautres exemples de ces transformations d'actions.

Je reviens à notre législation. Le serment supplétif Aéiéré par le juge, pour déterminer le montant d'une condamnation , prenait autrefois le nom de serment en plaids , ou serment in litem. Il es! autorisé par l'art. 1369 du Code civil, lorsqu il est impossible de constater autrement la valeur de la chose demandée. Le juge doit même, en ce cas, fixer la somme jusqu'à concurrence de laquelle le demandeur en sera cru sur son serment : ut possit tanti reus condemnari, quanti actor in litem juraverit ; sed officio judicis débet taxa-^ tioîie jusjurandum reji^œnari (2).

(1) Blakstone, Comment., liv. 3, cliap. 22.

(2) L. 18 , fF. De dolo malo. Voyez Leprêtre, ceniur. 1, cbap. 65, pag. 202; et Danty, Traité de la preuve par témoins , pag. 56,

Ces précautions sont-elles assez puissantes ^n^. pour fermer tout accès aux abus? Magna fenestra aperta est malts et imperîtis judicibus , disait Donneau , pi^o libidine , pro hoc aiit pro îllo pronuntiandi. Quidquid enim pro alterutro allatum erit , semper judici color paratus est ad jusjurandum illideferendum (I).

Il y a une grande difFërence entre le serment décisoire que défère la partie elle-même^ et le serment supplétif que le juge défère d'office.

Le premier est une transaction irrévocable. Le second n'est qu'un jugement qui n'a point l'autorité de la chose jugée, et dont il est permis d'appeler , à moins que la valeur du litige ne soit circonscrite dans les limites du dernier ressort (2).

Je puis prouver la fausseté du serment que le juge a déféré à mon adversaire , car ce n'est pas moi qui m'en suis rapporté à sa foi. Mais je ne puis accuser de parjure celui que j ai, de mon plein gré, constitué juge dans notre cause^

(1) Comment, de jure cwili , lib. 29, cap. 10.

(2) J'examinerai , au chapitre des Cours royales , l'influence que peut avoir sur la recei'aùiliié de l'appel , la prestation d'un serment supplétif devant le tribunal inférieur.

^^^ parce que je me suis résigne' , sous la condition de son serment , à perdre mon procès.

Le serment dtcisoire déféré par une partie, peut être référé par l'autre. Il n'en est pas ainsi du serment suppldtif: c'est qu'un serment ne peut être référé qu'à celui qui l'a déféré. Or la délation du serment supplétif n'est que le fait du juge.

Le tribunal a la faculté de déférer le serment supplétif à Tune ou à l'autre des parties (1). La loi n'a point donné de règle pour la préférence; la doctrine des auteurs y a pourvu : dans le doute, c'est au serment du défendeur qu'il faut recourir , puisque le demandeur n'a pas pleinement établi son droit. Cependant , si la preuve du fait qui sert de fondement à 1 action est déjà considérable , quoiqu'elle ne soit pas entière , on peut déférer le serment au demandeur, pour compléter ce qui manque. Ou bien encore : si , la demande étant bien prouvée, le défendeur propose une exception qui ne l'est pas assez , et qui jette du doute dans l'esprit du juge , le serment devra être déféré au demandeur, attendu qu'il est devenu défendeur à l'exception , comme on dit au palais : in exceptione reus ac~ tor factus est. Puis viennent les circonstances et

(1) Art. 1357 du Codeciv., § 2.

SUITE DES JLGExMEiNTS. 493

les considérations touchant les personnes, et . le degré de confiance qu'elles méritent ; Dumoulin va jusqu'à recommander de faire attention, dans cet examen, au pays qui les a vues naître : nam regiones non nunqiiàm infamant^ non nunquàm'prœrogativâ quâdam, bonitatis jus prosequuntur .

Il y avait dans les anciennes mœurs judiciaires une telle vogue du serment, qu'il n était pas rare de voir des juges le déférer aux deux parties à la fois , ce qui devait produire un parjure, pour le moins (1),

C'est parce qu'il s'était engagé dans cette double voie de perplexité, que messire Houlyer, conseiller du roi, assesseur pour sa majesté au siège royal de Melle, ne vit d'autre moyen d'alléger sa conscience , après avoir fait faire le serment à deux plaideurs, que de déférer le jugement du procès à la Providence divine , de prendre d'office entre ses doigts deux pailles ou bûchettes , et d enjoindre au^ parties de tirer chacune tune d'icelles , ayant préalablement déclaré que celle desdites parties qui tirerait la plus grande des bûchettes gagnerait sa cause. Lafon-

(1) Voyez Bouvot, tom. 2, partie 1", v° Délation de serment , quest. 3 , pag. 203.

Art.

taine en a fait un conte , mais il n'a point eu le mérite de Tinvention. La sentence fut pi ononcée et exécutée le vingt-quatrième jour de septembre de Tan mil six cent quarante-quatre. On l'imprima dans le temps, et c'est d'après un vieil exemplaire que je puis , grâce à l'obligeance de M. Druet, ancien bâtonnier du barreau de Melle, aujourd'hui procureur du roi à Fontenay (Vendée), donner en note le texte entier du justement des bûchettes (1). Il y eut

(1) Entre messiie Prud'hommeau , prestre, demandeur en restitution d'une pistole d'or d'Espagne de poids, et trois pièces de treize sols six deniers légères, comparant en sa personne et par Marchand d'une part ;

Contre Pierre Brun et Marie Pérot , sa femme , ladite Pérot en sa personne , assistéede Nau, son avocat.

Ledit demandeur a dit avoir fait convenir pardevant nous les défendeurs , pour se voir condamner à lui rendre et restituer une pistole d'or d'Espagne de poids , et trois pièces de treize sols six deniers légères, qu'il auroit mis en mains cejourd'hui de ladite Pérot, pour en avoir la monnoye , et payer quatorze sols de dépense. C'est à quoi il a conclu et aux dépens.

Ladite Pérot assistée dudit Nau, son advocat, reconnoît avoir eu entre les mains une pistole , laquelle ledit Prud'hommeau lui avait baillée pour lui faire peser, mais que lui ayant rendue et mise sur la table , en présence de Marchand , son procureur , elle fait dénégation de l'avoir reprise , et partant mal convenu par le de-

SUITE DES JUGEMEISTS. 495

appel et prise à partie , devant le parlement de Paris. La discussion tut semëe de beaux pas-

mandeiu- ; et pour le regard des trois pièces de treize sols six deniers légère-; reconnoît ies avoir eues , offrant lui rendre, en lui payant quatorze sols que lui doit ledit Prud'liommeau de dépense , requérant être renvoyée avec dépens. Et par ledit Prud'hommeau , en ce qu'il a dit ci-dessus , il fait dénégation que ladite Pérot lui aye rendu ladite pistole , ni de l'avoir vue mettre sur la table , ne sachant si elle la mit ou non , et ne l'avoir vue depuis. C'est pourquoi il conclut à la restitution d'icelle et aux dépens.

Sur quoi et après que les partie.-, respect n'ement ont fait plusieurs et diçers serments , chacun à ses fins , et voyant que la preuve des faits ci-dessus posés étoit impossible, nous avons ordonné que le sort sera présentement jeté , et à cet eflèt avons croffice pris deux comtes pailles ou bûchelles entre nos mains , enjoint aux parties de tirer chacune l'une d'icelles ; et pour savoir qui commenceroit à tirer, nous avons jeté une pièce d'argent en l'air, et fait choysir, pour le demandeur, l'un des côtés de ladite pièce par notre serviteur domestique, lequel ayant choisi la teste de ladite pièce , et la croix au contraire étant apparue, nous avons donné à tirera la défenderesse l'une des bûchettes que nous avions serrées entre le poulse et le doigt index , en sorte qu'il ne paroissoit que les dtux bouts par en haut, en déclarant que celle des parties qui tireroit la plus grande des bûchettes , gagneroit sa cause.

Etant arrivé que la défenderesse a tiré la plus grande,

Art.

Art. sages el doctes comparaisons, suivant le goût qui régnait alors : on disait pour justifier l'assesseur de Melle, que la justice empruntait souvent le secours du sort , notamment dans les partages ; que les Vénitiens, estimes prudents et sages politiques, usaient du sort en l'élection de leur Doge^ chose de grande importance; qu'il ne s'agissait dans le procès que d'une pistole , et que régulièrement de minimis non cU" rat prœlor'y qu'il y avait grande obscurité' , grande méfiance de la foi de Tune et de l'autre partie, et que le juge, tôt et tantis fultus auctoritatibiis , avait pensé ne pas mal faire que de

Nous déférant le jugement de la cause à la Piovidence divine , avons envoyé icelle défenderesse de la demande du demandeur , pour le regard de ladite pislole , sans dépens , et ordonné que les trois pièces de treize sols six deniers lui seront rendues , en payant par le demandeur treize sols pour son escot , dont ledit Prud'hommeau a déclaré être appelant , et de fait a appelé , et a requis acte à moy greftier soussigné , qui lui a été octroyé et a signé.

Donné et fait par nous Pierre Saturnin Houlyer, conseiller du roi , président magistrat , juge ordinaire civil et criminel assesseur pour sa majesté au siège royal de cette ville de Melle , ce 24^ septembre -1644.

Nota. On voit que , dans ce temps, on appelait encore à la face du juge qui venait de rendre le jugement.

SliiTK DES JUGEMEATS. 497

consulter le sort , et de s'en remettre à la divine Art. Providence. Toutefois, on convenait qu'il paraissait n'avoir pas bien connu la loi suivant laquelle le serment doit être de'fërë au plaideur dont le droit est le plus apparent, et non pas à tous les deux : in dubiis causis , exacto jurejurando y secundum eum judicare qut juraverit; mais on l'excusait en ajoutant que c'était le fait d'une sage et discrète personne , d'avoir eu l'idée d'ëclairer par le sort l'aveuglement de son ignorance.

Nonobstant ces raisons , la sentence des bûchettes fut infirmée , et messire Houlyer déclare bien et dûment pris à partie (1\

Le jugement qui défère serment, e'nonce , dans son dispositif, les faits sur lesquels il sera reçu (2).

Il n'est guère possible de concevoir un acte plus 'personnel que le serment , et l'on se demande s'il était besoin de mettre dans le Code de procédure un article portant que le serment serait fait far la partie en personne? Oui sans doute , il fallait sur ce point une disposition ex-

(1) Dictionnaire de Brilion, toni. 2, p. 327.

(2) Ce jugement doit être signifié , comme celui qui ordonne une comparution personnelle. Voyez ci-dessus , pages 462 et 463.