II

Art. En Angleterre , le roi ne paie pas de frais , et n'en reçoit pas (1).

L'article i ^"^ du titre 31 de l'ordonnance de 1 667 défendait aux juges de compenser les dépens , sous quelque prétexte que ce fut. Cet article , contre lequel s'était élevé' le premier président de Lamoignon, était d'une inexécutable rigueur, et. les juges ne s'y arrêtaient point ; ils compensaient , modéraient , suivant les cas , et mettaient hors de cour sans dépens.

L'ordonnance ajoutait que les dépens devaient être taxés , encore quils n'eussent été adjugés , ce qui était une conséquence nécessaire du principe prohibitif de toute espèce de compensation, de modération , et d'exemption. Autrement , disait-on , il en serait de la fin d'un procès, comme de la victoire de Cadmus (2).

Le Code de procédure n'a point de dispositions semblables ; et comme il permet de compenser , on convient assez généralement que le silence d'un jugement , en ce qui touche les dépens,, doit être considéré comme une

(1) Biackstone, liv. 3 , chap. 24.

(2) Bornierjt. !■=% p. 284.

compensation implicite, c'est-à-dire qu'aucune des parties n'a droit de demander ses dépens à l'autre.

Les commentateurs interprétaient l'esprit de l'ordonnance dans un sens tel , que les juges devaient prononcer la condamnation aux dépens , lors même qu'elle n'aurait point été demandée ; ils apportaient pour raison , qu'en matière de contrats et de sentences , on supplée toujours aux choses de quibus verisimile est partes cogitasse (1). Avec cette portée d'application , les intérêts judiciaires auraient dû courir de plein droit , et sans qu'il eût été besoin d'y conclure. Le verisimile n'allait pourtant pas jusque-là.

Ils ajoutaient que la condamnation aux dépens était la peine des téméraires plaideurs , et qu'il n'était pas nécessaire qu'une peine fût requise , pour que le juge eût le droit de la fulminer (2).

Cette raison ne valait pas mieux que l'autre. La condamnation aux dépens n'est point une peine , légalement parlant. J'ai déjà eu occasion de le faire observer : les dépens sont

(1) Bornier , t. 1'=', chap. 24.

(2) Rodier, page 607.

Art.

. accordés ù la partie qui gagne , afin qu'elle soit rendue indemne, par la partie qui perd , des frais qu'il a fallu délDOurser pour soutenir le procès : propter litem et nonpropter crimen ; car plaider n'est pas un crime.

Cependant on écrit encore, sous l'empire du Code, que la condamnation aux dépens doit être prononcée , quand même elle n'aurait pas été demandée.

Les auteurs qui professent cette opinion disent qu'elle ne souffrait autrefois aucune difficulté , parce que l'article premier du titre 31 de l'ordonnance portait que les juges condamneraient aux dépens^ en vertu de la présente ordonnance (l). C'est une erreur; l'article portait seulement que les dépens seraient taxés en vertu de l'ordonnance , quoiqu'ils n'eussent pas été adjugés : ce qui ne supposait nullement qu'ils n'eussent pas été demandés. Mais cette erreur même aurait dû mener à une conséquence tout opposée, puisqu'il est à croire que le Code se serait exprimé comme l'ordonnance , s'il eût voulu être entendu comme elle. Les tribunaux ne peuvent pas plus pronon-

(1) M. Carré , Lois de la piocédurc , t. l^^'' , p. 310; Dalloz, CoUect. nouv.,t. 9, p. 657.

cer d'office une condamnation aux dépens^ ^^^^ qu'une condamnation aux dommages-intérêts , pour laquelle des conclusions n'auraient point e'të prises. C'est , dans Tun et dans l'autre cas, un inte'rêt prive', c'est une indemnité , c'est la re'paration civile d'un préjudice ; celui qui a le droit de la demander est libre d'y renoncer ; et;, en justice, ne pas demander, c'est renoncer.

En vain répe'terait-on que l'ordre public est intéressé à ce que le téméraire plaideur soit condamné aux dépens. S'il en était ainsi , il faudrait que , dans tous les procès , le ministère public fût entendu.

INIais on insiste , et Ton argumente de la disposition impérative de la loi : « Toute partie qui succombera , sera condamnée aux dépens. ))

Je réponds que cette expression sera se trouve dans une foule d'articles qui ne touchent par aucun côté à l'ordre public. L'article 135 dit que l'exécution provisoire d'un jugement SERA ordonnée s'il y a titre authentique , etc.; et dans les mêmes livres , où il est enseigné que la condamnation aux dépens doit être prononcée cV office , on lit que l'exécution provi-

. soire d'un jugement ne peut être ordonne'e , si elle n'a été demandée (1).

Me sera-t-il permis de faire remarquer que ce sont aussi les mêmes auteurs qui veulent rattacher à l'ordre public cette question de dépens , et qui ne voient qu'une disposition d'intérêt privé , une simple formalité dont le défaut se peut couvrir , dans ces termes de l'article 48 : ce Aucune demande ne sera reçue, que le défendeur n'ait été préalablement cité en conciliation. »

Cela me semble un intervertissement d'idées. L'autorité des anciens textes est fort respectable, et les anciennes traditions peuvent être fort bonnes à suivre, pourvu qu'elles ne heurtent pas le système de la loi nouvelle. C'est le cas dédire ; Serviamus in novitate spiritûs et non in vêtus tate lit ter œ.

Chez les Romains , il était défendu à la partie victorieuse d'appeler d'une sentence , sous le prétexte que les dépens ne lui auraient pas été adjugés , ou qu'ils auraient été trop modérés : Si quandô una pars quasi lœsa per

(1) Excepté dans les cas spéciaux où la loi veut que l'exécution provisoire ait lieu de plein droit.

definitivam sententiam , p^ovocatione usa fuerit , ^^^ interdicimus alteri parti que vicit , pro hoc , tantummodô quod nihil capere pro sumptibus liîis , vel detrimends , vel minus quàm oportuerat jussa est, provocationem re ferre (1).

De là ce préjugé répandu dans notre vieille pratique, qu'appellation n'échet pour le seul chef des dépens,

a Si celui qui aurait gagné son procès en tous points devant un juge inférieur , disait Rodier , était appelant de ce qu'on aurait compensé les dépens , son appel , fondé sur ce grief, risquerait fort de ne pas réussir (2). »

Toutefois il y en avait qui réussissaient, et c'était à bon droit. Le recours d'appel n'a pas été introduit uniquement pour corriger l'iniquité du juge inférieur, mais aussi pour suppléer à ce qu'il aurait dû faire. Or , toute partie qui succombe doit être condamnée aux dépens; et c'est un véritable grief qu'éprouve celle qui triomphe , quand elle ne reçoit pas l'indemnité de ses Irais. C'est ime violation de la loi ; cette considération suffit pour qu'il y ait lieu h Tappel , ou au pourvoi en cassation ,

(1) L. 10, Cod. quandù proç'oc.

(2) Page 605.

552 CIJAPITRE VIII.

A suivant que le fond du procès a dû être jugé en premier ou en dernier ressort (1).

Il est de l'intérêt public qu'un avoué , pleiti de confiance dans la bonté d'une cause aux frais de laquelle son client est hors d'état de suffire , reçoive de la loi un encouragement et une garantie, s'il consent à faire les avances nécessaires , pour que le pauvre puisse recueillir les fruits de la justice.

Cette garantie se trouve dans le droit qui lui est donné de conclure , en cas de succès, à ce que l'adjudication des dépens soit distraite à son profit , afin qu'il puisse directement en poursuivre le paiement contre la partie condamnée.

Pothier définissait en ces termes la distraction de^ dépens :

(1) La somme des dépens réclamés est indifférente pour la reccvnbiliié de fappel, dès que fintérêt du litige excède le taux du dernier ressort.

Il faut bien distinguer la condamnation aux dépens , de la taxe ou liquidation des dépens adjugés. On ne peut appeler de la taxe , que lorsqu'on appelle eu même temps de quelque disposition touchant le fond de la cause (art. 6 du décret du 16 février 1607). J'expliquerai cela au chapitre de la liqnid<ilion des dépens et frais.

« C'est un transport que le client , en faveur Aht. de qui le jugement est rendu , est censé faire à son procureur , de la créance qu'il acquiert contre la partie condamne'e par cette adjudication de dépens ; et ce transport est fait par le client à son procureur , pour s'acquitter envers lui desdits de'pens , dont il lui est de'biteur. Comme le client ne pourrait sans injustice refuser ce transport à son procureur, le juge peut , sans le consentement du client , prononcer la distraction au profit du procureur ; car il peut supple'er un consentement qui ne peut être refuse' sans injustice (1). »

La distraction doit être accorde'e par le jugement même qui porte la condamnation des de'pens. L'avoué ne peut l'obtenir qu'en affirmant qu'il a fait la plus grande partie des avances. ï^^-

Voici comment on remplit , à cet égard , le vœu de la loi :

Un jugement se termine toujours par la disposition relative aux dépens. Dans l'instant où l'on vient de la prononcer , la distraction est demandée , l'affirmation se fait , et le président ajoute : « Attendu que N., avoué , affirme qu'il a fait l'avance de la plus grande partie des

(t) Traité du mandat , n° 135.

Art.

dépens, le tribunal ordonne que la distraction en sera faite à son profit. ;)

Cette affirmation doit-elle être faite avec serment ?

« L'affirmation judiciaire, dans la langue du barreau français , dit M. TouUier , est synonyme de serment. Tous nos vocabulaires^ tant anciens que nouveaux , s'accordent sur ce point, et leur doctrine est conforme au texte de nos lois anciennes et nouvelles , qui mettent l'affirmation judiciaire sur la même ligne que le serment (1). ;)

M. Toullier cite, à l'appui de son système, le Dictionnaire de Ferrière, le Re'pertoire, le Nouveau Denizart et le Dictionnaire de Prost de Royer.

On remarquait autrefois , dans la jurisprudence et dans la doctrine, une multitude de ces synonymies qui n'étaient , au vrai , que de la confusion , parce que les mots et les usages sortant de diverses provinces et de divers ressorts, venaient y mêler, comme à l'envi, leur origine et leur sens.

« Si notre langue judiciaire marchait comme celle des Romains, disait un des an- Ci) Tome 10 , page 571 .

ciens auteurs cites par M. Toullier, nous ne ^^^^ serions pas si souvent embarrasse's pour assigner aux matières la place qu'elles doivent avoir. Us employaient bien l'un et l'autre mot affirmation et serment , mais ils ne confondaient pas tout comme nous (1). ))

A Rome, affrmer c'était attester simplement la vérité d'un fait , sans aucune formalité religieuse ou judiciaire ; et toutes les espèces de serment étaient réunies sous les titres du Digeste ; De jurejurando sive voliiniario , sive necessario , sive judiciali , et De in litem jurando. Le serment y était toujours appelé jusjurandum ; faire serment y était toujours exprimé paryW<7?'e.

M. Toullier a puisé les motifs de son opinion dans les conclusions que donna M. Merlin , le 28 mars 1810, sur le pourvoi de Fenwick et Mason , contre Jona-Jones. Ce dernier appartenait à la secte des quakers ; un jugement du tribunal de commerce de Bordeaux avait ordonné qu'il se purgerait par seinnentj relativement à certains faits. On sait que les principes religieux des quakers leur défendent de jurer et de prendre Dieu à

(1) Prost de Royer , v" affirmation , page 372,

Art.

témoin. « Le maître a dit aux anciens : que votre oui soit oui ; que votre non soit non. » Le tribunal avait donc donne' acte h Jona- Jones de ce quil avait affirrrié suivant sa religion, en son âme et conscience y que, etc.

La Cour d'appel tint l'affirmation pour bonne ; et la Cour de cassation décida de même : « Attendu qu'il est universellement reconnu que la religion connue sous le nom de quakérisme défend à ses sectateurs de jurer au nom de Dieu , et ne leur permet d'autre serment que d'affirmer en leur âme et conscience ; et que l'affirmation prêtée par Jona- Jones en la forme énoncée était un véritable serment. »

Cet arrêt n'a certainement pas jugé qu'une affirmation judiciaire dût toujours être la même chose qu'un serment.

Cependant M. Merlin avait eu l'ambition d'aller jusqu'à la démonstration de cette identité. C'était fort inutile pour la cause de Jona- Jones ; mais à qui possède d'immenses trésors d'érudition , il est permis d'être quelquefois prodigue.

S'il est vrai qu'au temps passée les mots affirmer et jw^er ont été indifféremment employés au palais, c'est que Ton mettait du

, . Art.

serment partout , et que toutes les expressions

devaient y tourner. Peut-être aussi a-t-on pris l'habitude d'abréger et de dire simplement affirmer , au lieu de affirmer -par serment , comme on avait dû dire d'abord.

Quoi qu'il en soit, cette confusion n'a point e'te' consacre'e par les lois nouvelles. M. Regnault de St-Jean-d'Angély faisait remarquer avec grande raison^ au Conseil d'état , que ces termes -.fausse affirmation et faux serment, ne présentaient pas la même idée ; et le mot serment a été seul admis pour exprimer cette garantie que les Romains appelaient jurisjurandi religio.

La différence est facile à observer dans le Code de procédure civile.

Le serment ne peut plus être fait que par la 121. personne elle-même qui doit le prêter.

L'affirmation peut encore être faite par un ^5, fondé de pouvoir. 672.

Quand la loi veut que l'affirmation soit accompagnée de la formalité du serment , elle le dit , comme dans l'article 1 89 du Code de commerce.

On voit que cette digression aura son utilité pour les matières qui doivent suivre.

Conclusion : Inavoué qui demande la dis-

Art.

traction des dépens n'est point obligé d'affirmer par serment qu'il a fait la plus grande partie des avances.

La distraction des dépens produit cet effet , que la partie condamnée ne peut opposer les saisies faites entre ses mains , sur son adversaire , pour se dispenser de payer ; ni se prévaloir d'une créance qu'elle pourrait elle-même exiger de ce dernier, pour la compenser avec les dépens distraits. C'est une espèce de fiction qui transporte directement à l'avoué le bénéfice de la condamnation , et ce bénéfice est censé n'avoir jamais résidé en la personne du client.

Notez que la fiction ne va pas jusqu'à décharger le client de toute obligation envers l'avoué, dans le cas oii la partie condamnée se trouverait insolvaJïle. Toutefois l'insolvabilité n'est-elle survenue que depuis le temps oii l'avoué aurait pu exercer des poursuites utiles, et se faire payer? il est juste alors qu'il supporte seul la peine de sa négligence.

Si la partie condamnée interjette appel , l'avoué qui a obtenu la distraction des dépens ne peut les exiger , jusqu'à ce que le jugement ait été confirmé ; car Tappel est suspensif , et remet en question tout le procès.

Mais il arrive souvent que la distraction est ^^ prononcée par un arrêt , ou par un jugement en dernier ressort. Cette hypothèse n'admet plus de recours qui puisse suspendre l'exécution de la chose jugée ; l'avoué qui s'est fait payer en vertu de la distraction , ne sera point tenu de restituer , quand bien même le jugement ou l'arrêt viendraient à être cassés ou rétractés. En effet , si la distraction n'eût point été requise , les dépens auraient été payés , comme d'ordinaire , par le perdant au gagimnt y et ceiui-ci les aurait remis à son avoué qui , dans aucun cas , n'aurait été tenu de les rendre. Or , la distraction des dépens n'a été autre chose qu'une voie plus directe pour éviter ce circuit. De quelques mains que l'avoué ait reçu le remboursement de ses avances, il n'a reçu que ce qui lui appartenait : j'epetùïo nulla est ab eo qui suwn 7^ecepit, tametsi ah alio quàm à vero dehitore solutum sit (I ) ; et la question de restitution ne peut être agitée que par Tun des plaideurs envers l'autre.

J'ai dît, à la page qui précède, que 1 appel

(1) L. 4A,ff. de condict. indeb. C. civ., ait. 1238.

Art. était suspensif. C'est une maxime qui de'rive si nécessairement de la nature des choses , qu'on peut la considérer comme un principe du droit des gens. A quoi servirait le recours de Tappel , si le réclamant restait exposé à subir tous les efTets d'une condamnation , jusqu'à ce que la justice ait parlé de plus haut? Melius est occurrere in tempore , quant post exitum vindicare (1).

La règle ne reçoit jamais d'exception pour

3 les dépens , lors même qu'ils auraient été adjugés à titre de dommages-intérêts. Mais «lie fléchit et se modifie quelquefois^ en ce qui concerne lepriiicipal. Il y a des affaires où la présomption est trop puissamment consacrée en faveur de la décision de première instance, pour que l'équité et la loi se laissent enchaîner à la suite d'un plaideur qui fuit en appelant. D'autres procès sont d'une nature telle , que tout le bénéfice du jugement se tournerait en un dommage manifeste , s'il fallait , pour exécuter , attendre l'expiration des délais après lesquels doit venir un arrêt confirmatif.

(1) L. 1 , Cod. quandù liceat unicuique sine judice se vindicare.

Le Code a donc déterminé certains cas où Art. l'exécution provisoire du jugement , nonob- ' *'* stant appel, pourrait être demandée.

Parmi ces cas, se trouvent, en première ligne, ceux dans lesquels l'exécution provisoire f/oîV être ordonnée, sans que le demandeur soit ^^'^obligê de fournir caution. Les voici : u S'il y a titre authentique 1), promesse reconnue (2), ou condamnation précédente par jugement dont il n'y a point d'appel (3). » 11 est assez évident alors ^ disait l'orateur du gouvernement , que la condamnation est juste et bien appliquée.

Peu importe qu'il y ait contestation sur le plus ou le moins de la demande , pourvu que la légitimité de l'acte ne soit pas attaquée. La provisioîi est due au titî'e.

(1) L'acte autbentique est celui qui a été reçu par officiers publics ayant le droit d'instrumenter dans le lieu où l'acte a été rédigé , et avec les solennités requises. Code civ., art. 1317.

(2) L'acte sous seing privé, reconnu par celui auquel on l'oppose , ou légalement tenu pour reconnu , a , entre ceux qui l'ont souscrit , et entre leui-s héritiers ou ayant-cause , la même foi que l'acte authentique. Code civ. , art. 1322.

(3) C'est-à-dire , lorsqu'il s'agit d'une contestation élevée sur l'exccutiou d'un précédent jugement.