CHAPITRE MU

Art.

lao.

vel contra. Le droit romain s'en rapportait, en ec cas , à la sagesse du juge ; mais , sous le Code civil , le texte défend de diviser (1).

Supposez, au contraire^ que Tun des membres de l'aveu manque à la fois , relativement à l'autre, ei de connexité, et de l'influence défensive dont je viens de parler : comme si, en avouant le prêt que vous m'avez fait, j'ébvais la prétention d'exercer sur votre propriété un droit de servitude, la règle de l'indivisibilité s'évanouira.

Bans la comparution personnelle , le plaideur qui répond n'est qu'un témoin.

Si vous lui déférez le serment, il va devenir son propre juge.

Le serment peut être considéré comme une preuve , et comme une épreuve. On l'appelle encore en Angleterre gage de loi : vadiatio legis; de même que le gage de balaille s'appelait autrefois vadiatio duelli.

Il n'est pas question ici du serment promissoire, Jusfurandum promissorium j par lequel on promet de faire une chose. Tels sont le serment politique, le serment du mariage , celui que doivent prêter les fonctionnaires publics avant d'entrer dans l'exercice de leur charge , les témoins avant de déposer, et les experts avant d'opérer.

Au moyen âge , l'usage du serment promissoire s'était introduit dans tous les contrats , pour assurer l'accomplissement futur des engagements qu'ils contenaient. Les notaires qui étaient gens d'église , ne manquaient pas, dit Pothier , de faire mention que les parties avaient juré de ne pas contrevenir aux clauses stipulées ; K parce que le serment étant un acte de religion , et le refus d'exécuter une obligation confirmée par serment étant la violation d'un acte religieux , la religion était intéressée dans les procès relatifs à Texécution de ces engagements , ce qui devait les rendre de la compétence des juges ecclésiastiques.

(1) Voyez M. Merlin, Questions de droit, v© Cort' fdssion, % 3, et M. Toullier, 1. 10, o» 335 et suiv. 11 parait que M. Tou]lier-a''a pas parfaitement saisi le sens de la loi 96, /T- deposUL

(d) Traité dM obligations, n» 104.

« Il y a très-longtemps que le clergé a été a| obligé d'abandonner ces prétentions aux- * quelles l'ignorance avait donné lieu, et Posage du serment a cessé dans les contrats des particuliers (S). »

Pothier ajoute que ce serment , s'il était encore pratiqué , n'aurait que peu ou point d'effet dans le for extérieur :

« Car , ou l'obligation est valable par ellemême , ou elle ne l'est pas.

« Si l'obligation est valable par elle-même, le serment est superflu, puisque, saosqull intervieine, le créancier envers qui die a été contractée, a action contre son débiteur, pour en exiger l'accomplissement. Le serment n'ajoute rien à cette action, et ne donne pas plus de droit que s'il n'eût pas été interposé.

« Lorsque l'obligation par elle-même n'est pas valable , et est de celles pour lesquelles la loi civile a jugé à propos de dénier ractioo, le serment est pareillement de nul effet dans le for extérieur, car la loi civile n'en dàïie pas moins l'action au créancier (3). »

Le serment affirmatif, Jiujurandum €usertoriumj est celui qui a pour objet de garantir la sincérité de l'affirmation ou de la négation d'un fait présent ou passé.

Il est extrajudiciaire y quand, miràparietes, une personne le défère à une autre, pour en faire dépendre amiablement le sort d'un difl>érend qu'elles ne veulent pas porter devant les tribunaux : Jusfurandi rt^h quà ex pactione litigatorum dedduntiff' controversiœ. . . Juafurandum quodex com" ventione extra Judicium def&rtur (4).

Par exemple, le serment déféré au boreaii de paix , est un serment extrajudidaire. )e prie qu'on veuille bien se reporter à ce que j'ai dit ci-dessus, pages 201 et dOâ.

Le serment affirmatif est Judiciaire lorsqu'il se fait en justice. C'est à celui-là que je dois spécialement m'attacher dans ce chapitre.

(3) Traité des obligations , no 105. M. Toall^, 1. 10, p. 459 et soiv., a reproduit ceUe doclnoe z\tc les développements-donuéspar Pauteur du Traité de» obligations.

(4) L. 1 et 17, ff. de jurejurando.

SUITE DES JUGEMENTS

La barbarie dans les temps anciens , Fhabitude dans les siècles qui suivirent , Tindiffërence en matière de la religion , la dépravation des mœurs , la corruption des doctrines, et les succès de Thypocrisie, ont, en général, dépouillé le serment de sa foi, de ses terreurs, et de ses garanties. 11 en fut à peu près de même en tous lieux et en tous temps : Cùm faciles smt twnnuUi hominum adjurant dum Cùtitemptu religioniSy disait -on à Rome (1), et nos pères se virent forcés d*établir la preuve par le combat , pour Ater le serment des mains des hommes qui en voulaient abuser; c'était Texpression de leurs lois (â). Ainsi, remarque M. de Montesquieu, tandis que les ecclésiastiques déclaraient impie la loi qui permettait le combat , la loi des Bourguignons regardait comme sacrilège celle qui établissait le serment (5).

La sainteté du serment judiciaire n'est que dans la moralité de Thomme. Celui qui n'a pas craint d'être infidèle, ne craindra point d'être parjure : c'est folie que de s'en rapporter à sa foi. Qui j'uramentum à malo vira postulat y insanit.

On avait poussé l'abus , autrefois , jusqu'à exiger des accusés, avant de leur faire subir interrogatoire , le serment de dire toute la vérité. Ce fut le farouche M. Pussort qui fit insérer dans l'ordonnance de 1670 cette disposition empruntée au Directoire des inquisiteurs (4).

11 y avait cent ans que la vénalité des charges de magistrature était établie, quand tous les juges de France juraient encore, en prenant possession de leur office, quUls n'avaient rien baillé ni promis, soit directement, soit indirectement. « Aussi, à la vérité, c'était bien une honte , disait Loiseau , que des ma* gistrats entrassent en fonctions par un parjure solennel, et qu'en l'acte de leur réception ils commissent une fausseté (5). »

Justinien s'était empressé d'abolir une vieille

(1) L. 8, /f. de condit. instit.

(2) Voy. moo Introd,, p. 52 el lulv.

(3) Esprit des lois, liv. 28, chap. 17.

(4) Le Directoire des inquisiteur* fut composé vers Pan 1360 par le moine Eymeric. M. l'abbé BIorellcl a publié, en 1762, ud abrégé de ce livre.

loi romaine, qui n'accordait aux veuves la tu- ^rt. telle de leurs enfants, que sous la condition ^^* de jurer qu'elles ne se remarieraient point.

Cette loi faisait faire presque autant de parjures que de serments : Totiès scimus prœvaricatamlegem etjusjurandumperjurum datum, quotièspenedatum esL L'empereur ne voulut pas que l'on continuât de jurer avec tant de témérité : Quia vero multam habemus formidinem, ne facile jusjurandum per magnum deum detur, et hoc prcevaricetur (6).

Je reviens à mon texte.

« Le serment judiciaire est de deux espèces.

M l» Celui qu'une partie défère à l'autre, pour en faire dépendre le jugement de la cause ; il est appelé décisoire,

« 2» Celui qui est déféré d'office par le juge à l'une ou à l'autre des parties. » On lui donne le nom de supplétif (7).

Je parlerai d'abord du serment décisoire.

C'est une sorte de transaction qui termine irrévocablement le procès : Jusiurandum speciem transactionis continet (8).

Le serment décisoire peut être référé ; c'està-dire , qu'il est permis d*en rejeter la charge sur la personne qui l'a déféré : datur et alla facultas reo, ut, siTncdit, referai Jusjurandum (9).

Exemple : vous m'avez traduit en justice pour me faire condamner à vous payer 1 ,000 fr. ; les preuves vous manquent, et vous médites à l'audience : Jurez que vous ne devez l)a8 , ou payez. — Voilà le serment déféré.

Moi je réponds : Je ne veux pas jurer, mais si vous jurez vous-même que je suis votre débiteur des 1,000 fr., je les payerai. — Voilà le serment référé»

« Celui auquel le serment est déféré, qui le refuse , ou ne cotisent pas à le référer à son adversaire , ou l'adversaire à qui il a été référé , et qui le refuse , doit succomber dans sa demande ou dans son exception (10). »

(5) Ce serment fut aboli eo 1587.

(6) yoveilad4,cap.^.

(7) Code civil, art. 1357.

(8) L. 2, /T. dejurejur.

(9) L. 54, S7,eod,

(10) C.civ., an. 1561.