CHAPITRE VIII

^>'^- le juge a déféré à mon adversaire, car ce n*est pas moi qui m*en suis rapporté à sa foi. Mais je ne puis accuser de parjure celui que j*ai, de mon plein gré , constitué juge dans notre cause , parce que je me suis résigné , sous la condition de son serment, à perdre mon procès.

Le sermeùt décisoire déféré par une partie, peut être référé par Tautre. Il n'en est pas ainsi duserment^tfpp/^ifo/.- c'est qu'un serment ne peut être référé qu'à celui qui l'a déféré. Or la délation du serment suppléUfn'esi que le fait du juge.

Le tribunal a la faculté de déférer le serment supplétif à l'une ou à l'autre des parties (1). La loi n'a point donné de règle pour la préférence; la doctrine des auteurs y a pourvu : dans le doute c'est au serment du défendeur qu'il faut recourir, puisque le demandeur n'a pas pleinement établi son droit.

Cependant , si la preuve du fait qui sert de fondement à l'action est déjà considérable y quoiqu'elle ne soit pas entière , on peut* déférer le serment au demandeur , pour compléter ce qui manque. Ou bien encore : si , la demande étant bien prouvée, le défendeur propose une exception qui ne Test pas assez, et qui jette du doute dans l'esprit du juge , le serment devra être déféré au demandeur, attendu qu'il est devenu défendeur à Vexcepliouy comme on dit au palais : Fn exceptione reus actor factus esL Puis viennent les circonstances et les considérations touchant les personnes , et le degré de confiance qu'elles méritent ; Dumoulin va jusqu'à re-

commander de îmt attention , dans cet exa- Art men , au pays qui les a vues^ naître : Nom ^ regiones non nunquàm infamant f non nunquàm prasrogcUivà quâdam banitatit jus prosequuniur.

Il y avait dans les anciennes mœurs judiciaires une telle vogue du serment, qu'A n'était pas rare de voir des juges le déférer aux deux parties à la fois , ce qui devait produire un parjure , pour le moins* (2).

C'est parce qu'il s'était engagé dans cette double voie de perplexité , que messire Houlyer, conseiller du roi, assesseur pour Sa Majesté au siège royal de Melle, ne vit d*aotre moyen d'alléger sa conscience, après avoff fait faire le serment à deux plaideurs, que de déférer le jugement du procès à la Providence divine^ de prendre d*officb entre ses doigts deux pailles ou bûchettes, et d'enjoindre aux parties de tirer chacune l'une d*icellesy ayant préalablement déclaréque celle desdites parties qui tirerait la plus grande des bûchettes gagnerait sa cause, Lafontaine en a foit un conte , mais il n'a point eu le mérite de Finvention. La sentence fut prononcée et exécutée le Tîngtquatrième jour de septembre de l'an mil six cent quarante-quatre. On l'imprima dans le temps y et c'est d'après un vieil exemplaire, que je puis, grâce à l'obligeance de M. Dmel, ancien bâtonnier du barreau de Melle, aujourd'hui procureur du roi à Fontenay (Yendée), donner en note le texte entier du jugement des bûchettes (5). Il y eut appel et prise

(1) Art. 1357 do Code civil, $ S.

(3) Voyez Bouvot, t. 3, part, l^», vo Délation de serment, quest. 3, p. 303.

(3) Eotre mesiire Pnid^hommeau, prestre, demandeur en rciititution d^uoe pistole d*or d'Espagne de poids^ei trois pièces de treize sols six deniers légères, comparant en sa personne et par Marchand d*une part \

Contre Pierre Brun et Marie Pérot sa femme, la dite Pérol en sa personne, assistée de Naii, son advocat.

Ledit demandeur a dit a?oir fait conrenir pardevaut nous les défendeurs, pour sofoir condamner à lui rendre et restituer une pistole d*or d'Espagne de poids, et trois pièces de treize sols six deniers légères, qu'il auroit mis en mains cejourd'hui de la dite Pérot, pour en avoir la monnaye, et payer qua-

torze sols de dépense. C'est à quoi il a eonelii et ans dépens.

Ladite Pérot assistée dudit Nau , son advocat, reconnolt avoir eu entre les mains une pistole, laquèlte ledit Prud'hommeau lui avoit baillée pour lui faire peser , mais que lui ayant rendue «l mise sor la table en présence de Marchand son procorewr, eUt fait dénégation de l'avoir reprise, et partant mal oaovenu par le demandeur; et pour le regard des trois pièces de treize sols six deniers légères, recoonott les avoir eues, oflfrant lui rendre, en lui payant qnatone sols que lui doit ledit Prud'hommeau de dépanae, r»> quérant être renvoyée avec dépens. Et par ledit Pivd'hommeau , en ce qu'il a dit ci-dessus, il fait déaégation que ladite Pérot lui aye rendu ladite piatole,w

SUITE DES JUGEMENTS

^ à partie , devant le pariement de Paria. La ^' discussion fut semée de beaux passages et doctes comparaisons, suivant le goût qui régnait alors : on disait pour justifier l'assesseur de Melle , que la justice empruntait souvent le secours du sort , notamment dans les partages; que les Vénitiens^ estimés prudents et sages politiques, usaient du sort en TélectioD de leur doge , chose de grande importance ; qu'il ne s'agissait, dans le procès, que d'une pistole, et que régulièrement de minimùf non curai prœior; qu'il y avait grande obscurité, grande méfiance de la f6i de l'une et de l'autre partie, et que le juge, toi et taniis /nlhis auctoritattàus , avait pensé ne pas mal foire que de consulter le sort , et de s'en remettre à la divine Providence. Toutefois , on convenait qu'il paraissait n'avoir pas bien connu !a loi suivant laquelle le serment doit être déféré au plaideur dont le droit est le plus apparent , et non pas à tous les deux :

In tkMis cousis , exacto Jurej'urando secundum eumjudicare qui jueavbbit ; mais

on l'excusait en ajoutant que c'était le fait ^^' d'une sage et discrète personne, d'avoir eu ^^' l'idée d'éclairer par le sort l'aveuglement de son ignorance.

Nonobstant ces raisons, la sentence des bûchettes fut infirmée, et messire Houlyer déclaré bien et dûment pris à partie (1).

Le jugement qui défère serment, énonce, dans son dispositif , les faits sur lesquels il sera reçu (â) (a).

Il n'est guère possible de concevoir un acte '^i- ^\\ï% personnel que le serment, et l'on se demande s'il était besoin de mettre, dans le Code de procédure, un article portant que le serment serait fdiii par la partie en personne (à)? Oui , sans doute , il fallait sur ce point une disposition expresse , car autrefois on admet* tait le serment par procuration ; et sans remonter bien haut, en Tan xi, j'ai vu très-sérieusement débattre cette question à Poitiers, sur l'appel d'une sentence du tribunal de Montaigu , qui avait permis à un plaideur

ne l*a?oir to meUre sur la table , ne saGhant si elle la mit ou ooo, et ne l^avoirrue depuis. Cesi pourquoi il conclut à la restitution d^icelle et aux dépens.

Se* (fvoi et après que les parties respectivement ont fait plusieurs et divers serments, chacun à ses fins, et voyant que la preuve des faits ci-dessus pos^étoit impossible, nous avons ordonné que le toK sera présentement Jeté, et à cet effet avons d'office ptï% deux couries pailles ou bûchettes entre nos mains, enjoint aux parties de tirer chacune Tune dMcelles ; et pour savoir qui commenceroit à tirer, Dous avons Jeté une pièce d*argent eu Pair, et fait choysir, pour le demandeur, Pun des côtés de la dite pièce par notre serviteur domestique , lequel ayant chofsi la tef te de la dite pièce, et la croix au contraire étant apparue, nous avons donné à tirer à la défenderesse Tune des bûchettes, que nous avions serrées entre le poulse et le doigt index , en sorte qa*il ne paroissoil que les deux bouts par en haut, en déclarant que celle des parties qui tireroit la plus grande des bûchettes, gagneroit sa cause.

Étant arrivé que la défenderesse a tiré la plus grande , Nous déférant le Jugement de la cause à la Providence divine , avons envoyé icelle défenderesse de la demande du dedkandeur, pour le regard de la dite pistole, sans dépens, et ordonné que les trois pièeet de treize sols six deniers lui seront rendues , eo payant par le demandeur treize sols pour son eacot , dont ledit Pnid*hommeau a déclaré être ap-

pelant , et de fait a appelé , et a requis acte à moy greffier soussigné, qui lui a été octroyé et a signé.

Donné et fait par nous Pierre Saturnin Houlyer, conseiller du roi, président magistrat, juge ordinaire civil et criminel assesseur pour Sa Majesté, au siège royal de cette ville de Melle , ce 24« septembre 1644.

Nota» On voit que, dans ce temps, on appelait encore à la face du Juge qui venait de rendre le jugement.

(1) Dictionnaire de Brillon, t. 3, p. 327.

(3) Ce Jugement doit être signifié , comme celul^ qui ordonne une com^iaruiion personnelle. Voyez cidessus, p. 338 et 339.

(a) Ce Jugement est définitif , en ce sens qu^il termine tellement le litige que le sort du procès dépend . de la prestation ou du refus du serment déféré. La voie d^appel et le recours en cassation sont donc ouverts immédiatement contre un semblable Jugement. (Cass., Brux., 18 déc. 1837. Jurisprud. du XIX' siècle, 1838-1-171.)

(b) Le serment peut être fait avec des modifications, si ces modifications n'altèrent pas Tobjet du serment. (Brux., 25 avril 1823. Jurispr, de Brux,, 1833-1-298.— Dalioz, t. 21,p.l51.) Mais si la partie, au lieu de faire serment sur la réalité ou la fausseté du fait , se borne à Jurer qu^elle Pignore , elle serait censée avoir refusé le serment. (Brux., cass. , 23 février 1819, Jurispr, de Brux , 1819-1-15.— Dalloi, t. 31, p. 380.)