CHAPITRE VllI

^^- tous points devant un juge inférieur, disait 1^- Rodler , était appelant de ce qu'on aurait compensé les dépens , son appel, fondé sur ce grief, risquerait fort de ne pas réussir (1). »

Toutefois il y en avait qui réussissaient, et c'était à bon droit. Le recours d'appel u'a pas été introduit uniquement pour corriger riniquité du juge inférieur , mais aussi pour suppléer à ce qu'il aurait dû faire. Or, toute partie qui succombe doit être condamnée aux dépens , et c'est un véritable grief qu'éprouve celle qui triomphe , quand elle ne reçoit pas l'indemnité de ses frais. C'est une violation de la loi; cette considération suffit pour qu'il y ait lieu à l'appel , ou au pourvoi en cassation , suivant que le fond du procès a dû être Jugé en premier ou en dernier ressort (2).

133. 11 est de l'intérêt public qu'un avoué plein de confiance dans la bonté d'une cause , aux frais de laquelle son client est hors d'état de suffire, reçoive de la loi un encouragement et une garantie , s'il consent à foire les avances nécessaires, pour que le pauvre puisse recueillir les fruits de la justice.

Cette garantie se trouve dans le droit qui lui est donné de conclure , en cas de succès, à ce que l'adjudication des dépens ^oxidistraite à son profit , afin qu'il puisse directement en poursuivre le payement contre la partie con^ damnée.

Pothier définissait en ces termes la distraction des dépens :

« C'est un transport que le client, en f^- ^ veup de qui le jugement est rendu, est censé * faire à son procureur, de la créance qu'il acquiert contre la partie condamnée par cette adjudication de dépens ; et ce transport est fait par le client à son procureur , pour s'acquitter envers lui desdits dépens, dont il lui est débiteur. Comme le client ne pourrait

(l)Pase605. '

(3) La somme des dépens réclamés est iodifférente pour la recevabilité de rappel, dès que rinlérét du Utige excède le taux du dernier ressort.

Il faut bien distinguer la condamnation aux dépens, de la taxe, ou liquidation des dépens adjugés. On ne peut appeler de la taxe que lorsqu*on appelle en même temps de quelque disposition touchant le

sans injustice refuser ce transport k son pro- ^^ cureur, le juge peut , sans le consentement ^^ du client , prononcer la distraction au profit du procureur ; car il peut suppléer un consentement qui ne peut être refusé sans injustice (3). >

La distraction doit être accordée par k jugement même qui porte la condamnation des dépens. L'avoué ne peut l'obtenir qu'en affirmant qu'il a fait la plus grande partie des avances.

Voici comment on remplit , à cet égard, le vœu de la loi :

Un jugement se termine toujours par la disposition relative aux dépens. Dans rînstaotoù l'on vient de la prononcer, la distracUoa est demandée, l'affirmation se fait et le présidcat ajoute : «c Attendu que N. , avoué, affinoe qu'il a fait l'avance de la plus grande partie des dépens , le tribunal ordonne que la distraction en sera faite à son profit {a). >

Cette affirmation doit*elie être faite avee serment?

« L'affirmation judiciaire , dans h langue du barreau français, dit H. Touiiier, est synonyme de serment. Tous nos vocabulaires, tant anciens que nouveaux, s'accordent sur ce point et leur doctrine est conforme au texte de nos lois anciennes et nouvelles , qui mettent l'affirmation judiciaire sur la même ligne que le serment (4). »

M. Touiller cite, à l'appui de son système, le Dictionnaire de Ferrière , le Répertoire , le Nouveau Denizart et le Dictionnairç de Prost de Royer,

On remarquait, autrefois ,dans la juri^pni* dence et dans la doctrine , une multicode de ces synonymies qui n'étaient, au vrai, que de la confusion , parce que les mots et les usages sortant de diverses provinces et de divers ressorts, venaient y mêler, comme à l'envi, leur origine et leur sens.

fond de la cause (art. 6 du décret du 16 fétrier 18ir7>. J'expliquerai cela au chapitre de ia LiçuidaiêoR des dépens et frais.

(3) Traité du mandat, no 155.

(a) Conf. Carré, Proc., no 5G4.— Chauveao, Castment, du tarif, 1. 1, p. 210, no» 67 et suir.— Daltei, 1. 18, p. 317.

- ^4) Tome 10, p. 571.

SUITE DES JUGEMENTS

« Si notre la.Dgue Judiciaire marchait comme celle des Romains , disait un des anciens auteurs cités par M. Toullier, nous ne serions pas si souvent embarrassés pour assigner aux matières la place qu'elles doivent avoir. Ils employaient bien Tun et l'autre moi a/firma^ tion et sermen ty mais lis ne confondaient pas tout comme nous (1). »

A Rome, affirmer c'était attester simplement la vérité d'un fait , sans aucune formalité religieuse ou judiciaire ; et toutes les espèces de serment étaient réunies sous les titres ^u digeste ; Bejurejurando^ sive vohinicmOy sive necessario^ sive judiciali^ H De in iitem jurando. Le serment y était toujours appelé jusiurandum; faire serment y était toujours exprimé par jurare.

M. Toullier a puisé les moMl^ de son opi* nton dans les conclusions que donna M. Merlin , le 28 mars 1810 , sur le pourvoi de Fenwick et Mason , contre Jona-Jones. Ce dernier appartenait à la secte des quakers ; un jugement du tribunal de commerce de Bordeaux avait ordonné qu'il se purgerait par ser^ ment^ relativement à certains faits. On sait que les principes religieux des quakers leur défendent de jfurer et de prendre Dieu à témoin. «.Le maître a dit aux anciens : Que votre oui soit oui; que votre non soit non. » Le tribunal avait donc donné acte à Jona- Jones de ce qu'il avait affirmé suivant sa religion , en son âme et conscience que , etc.

La cour d'appel tint l'affirmation pour bonne ; et la cour de cassation décida de même : » Attendu qu1l est universellement reconnu que la religion connue sous le nom de quakérisme défend à ses sectateurs de jurer au nom de Dieu, et ne leur permet d'autre serment que d'affirmer en leur âme et conscience; et que l'affirmation prêtée par Jona- JoDas, en la forme énoncée^ était un véritable serment. » -

Cet arrêt n'a certainement pas jugé qu'une affirmation judiciaire dût toujours être la même chose qu'un serment.

Cependant M. Merlin avait eu l'ambition

(1) Prosl de Royer, ?o Jffirmation^ p. 372.

la) Conf. Carré, Proc,, n« 666.— Chau veau, Com-

d'aller jusqu'à la démonstration de cette iden- ^c^tité. C'était fort inutile pour la cause de Jona- *^' Jones ; mais à qui possède d'immenses trésors d'érudition , il est permis d'être quelquefois prodigue.

S*il est vr^u qu'au temps passé , les mots affirmer et jurer ont été indifféremment employés au palais , c'est que l'on mettait du serment partout, et que toutes les expressions devaient y tourner. Peut-être aussi , a-t-on pris l'habitude d'abréger, et de dire simplement affirmer^ au lieu de affirmer par serment^ comme on avait dû dire d'abord.

Quoi qu'il en soit, cette confusion n'a point été consacrée par les lois nouvelles. H. RegnaultdeSaintJean-d'Angély disait remarquer avec grande raison, au conseil d'État, que ces termes:Fat^^e affirmation et faux serment ^ ne présentaient pas la même idée ; et le mot serment a été seul admis pour exprimer cette garantie que les Romains appelaient jusfurandi religio,

La différence est facile à observer dans le Code de procédure civile.

Le serment ne peut plus être fait que par isi. la personne elle-même qui doit le prêter.

L'affirmation peut encore être faite par un ^34• fondé de pouvoir. 572.

Quand la loi veut que l'affirmation soit accompagnée de la formalité du serment, elle le dit , comme dans l'article 189 du Code de commerce.

On voit que cette digression aura son utilité pour les matières qui doivent suivre.

Conclusion : L'avoué qui demande la distraction des dépens , n'est point obligé d'affirmer par serment qu'il a fait la plus grande partie des avances (a).

La distraction des dépens produit cet effet, que la partie condamnée ne peut opposer les saisies faites entre ses mains, sur son adversaire , pour se dispenser de payer ; ni se prévaloir d'une créance qu'elle pourrait ellemême exiger de ce dernier, pour la compenser avec les dépens distraits. C'est une espèce de fiction qui transporte directement à l'avoué

ment, du tarif, 1. 1, p. 210, no 66. — Dalioz, 1. 18, p. 317, no 8.