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juge n'aurait de faculté discrétionnaire. Il cite, à l'appui de sa thèse, les paroles de Favard dans son rapport au Tribunat :

« Cependant, il a fallu laisser au créancier le droit de faire détruire, aux dépens du débiteur, ce qu'il aurait fait ou fait faire en contravention du contrat. Il a fallu aussi, et par la même raison, laisser au créancier le droit de faire exécuter lui-même l'obligation aux dépens du débiteur. Cela est conforme au principe que celui qui s'est obligé à faire une chose ne peut pas y être contraint, mais qu'on peut la faire faire pour lui à ses frais, ou demander des dommages-intérêts à raison de son inextcution. »

La jurisprudence, pour distinguer entre les obligations de faire et de ne pas faire, argumente de la différence de rédaction des articles 1143 et 1144. L'article 1143 débute, en effet, par ces mots : « Néanmoins le créancier a le droit de demander... » Au contraire, l’article 1144 s'exprime ainsi : « Le créancier peut aussi... » Donc, dit-on, c'est que, dans le premier cas, il y a obligation pour le juge : dans le second, simple faculté.

Ce n'est pas ainsi que l’on doit interpréter l’article 1144. L'article 1143 dit, en effet, au début : « Le créancier a le droit. » Mais si l’on continue, on voit qu'il est dit, au second paragraphe : « Le créancier peut se faire autoriser. » L'article 1144 a le tort de ne pas reproduire la première tournure de phrase de l'article 1143.

M. Croissant prétend que cet article devrait être ainsi conçu : « Le créancier a le droit, en cas d’inexécution, de demander à faire exécuter lui-même l'obligation aux dépens du débiteur. Il reproduit seulement le deuxième

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membre de phrase : « il peut aussi ». Le législateur indique évidemment, par ces mots, que, pour le surplus, il s’est référé à l'esprit contenu dans l’article précédent. La faculté dont parle l’article existe pour le créancier, non pour le juge. Certes, la rédaction est vicieuse, mais peut-on admettre que le législateur, s’il voulait établir une si grande différence entre les obligations de faire et de ne pas faire, n’en ait parlé nulle part. Nous avons constaté la répugnance que le législateur éprouve à autoriser la destruction des travaux ou des ouvrages qui sont une fois faits, même lorsqu'ils ont été faits sans droit (art. 554 et 555).

« S'il y avait une distinction à faire, elle devrait plutôt être admise à rebours de celle proposée par la jurisprudence ; la faculté discrétionnaire serait accordée aux juges pour les obligations de ne pas faire, mais la loi ne fait aucune distinction. L'article 1142 ne crée pas une règle spéciale pour toute obligation de faire ou de ne pas faire. D’après Larombière, il y a exception à la règle générale pour certaines obligations de faire ou de ne pas faire. Les articles 1143 et 1144 expliquent la portée de l'exception contenue en l’article 1142, en y apportant des tempéraments.

« On ne comprendrait pas pourquoi le refus d'un débiteur obligerait le créancier à se contenter des dommagesintérêts, alors qu'il lui eét possible, d’ailleurs, d'obtenir satisfaction sans le concours de ce débiteur. »