CHAPITRE V CRITIQUE DES DÉCISIONS JURISPRUDENTIELLES

Après avoir examiné les règles du Code, d’une part, et les décisions jurisprudentielles, d'autre part, le moment est venu de se demander s'il y a concordance entre elles.

Tout d'abord, demandons-nous si l'emploi des astreintes est rationnel. Nous avons vu précédemment, lorsque nous avons passé en revue les solutions de la jurisprudence, qu'elle appliquait l’astreinte à de nombreuses hypothèses, à tel point qu'il est fort difficile, pour ne pas dire impossible, de poser un critérium nous permettant de connaître les cas où le procédé pourra être employé sans hésitation et ceux où 1l devra être écarté.

Dire d'un système, qu'il manque de critérium, c'est affirmer qu'il lui manque les qualités essentielles à tout système sérieux, telles que la cohésion, l'unité, etc.

Les astreintes sont illégales et inutiles : elles sont illégales, puisque l’article 1134, comme nous l'avons vu, dans notre exposé de la loi, reconnaît au créancier le droit à l'exécution directe, lorsqu'elle est possible. Elles sont inutiles, car, dans un grand nombre d'hypothèses, elles sont prononcées alors que les juges ont sous la main des moyens plus efficaces d'exécution.

Ainsi, par exemple, s'il s'agit d'une obligation de donner, le juge, en supposant la saisie possible, doit ordonner la saisie de l’objet htigieux, sans être obligé de recou-

rir à l'emploi d’une astreinte. Si nous envisageons maintenant les obligations de faire ou de ne pas faire, nous constatons qu’elles méritent le même reproche. Au début de notre exposé de la loi, nous avons étudié assez longuement la règle posée par l’article 1134 : « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi. »

Il ressort, de cet article, que le respect des conventions est obligatoire pour les deux parties. Or, d’après ce principe, les parties ont droit à l'exécution directe de l'obligation et non à un équivalent, sauf dans les cas où cette exécution directe est impossible. Eh bien, les tribunaux ont, dans certaines hypothèses, méconnu le principe posé par l’article 1134.

Ainsi, pour ne prendre qu'un exemple entre cent, nous avons vu un tribunal ordonner la démolition de travaux. sous peine de dommages-intérêts fixés à tant par jour de retard. Or, dans cette espèce, l'intervention du débiteur n'était pas indispensable.

Pourquoi recourir à ce procédé, alors que le Code, dans son article 1143, a prévu ce cas et l’a sanctionné ?

ART. 1143. — « Néanmoins le créancier a le droit de demander que ce qui aurait été fait par contravention à l'engagement soit détruit : et il peut se faire autoriser à le détruire aux dépens du débiteur, sans préjudice des dommages et intérêts, s'il y a lieu. »

Donc, autoriser le créancier à faire ce travail aux dépens du débiteur, voilà un moyen plus légal et plus rapide. Chaque fois que l'obligation de faire ou l’obliga-

tion de ne pas faire peuvent être exécutées sans porter une atteinte personnelle au débiteur, nous considérons l'emploi de l’astreinte comme inutile.

Nous avons vu qu'un des caractères de l’astreinte était d'être provisoire. Eh bien, un deuxième jugement peutil, en exceptant, bien entendu, les voies de recours légales modifier un premier jugement, sans violer le principe de l'article 1351, relatif à l'autorité de la chose jugée ? A notre avis, on ne peut ainsi modifier une condamnation définitive.

La jurisprudence, en prévision de l’objection, répond que cette condamnation peut être modifiée parce qu'elle n'est que provisoire. Les juges peuvent-ils ne se prononcer sur la question de dommages-intérêts que d’une facon provisoire ? Ceux qui soutiennent l’affirmative ne manquent jamais de donner comme preuve à l'appui de leur thèse : les dommages-intérêts à fixer par état. Cependant la procédure des dommages-intérêts à fixer par état n’en est nullement la preuve.

L'article 128 du Code de Procédure civile autorise les juges saisis d’une demande en dommages-intérêts, dans le cas où ils ne peuvent les liquider dans le jugement même de condamnation, à ordonner qu'ils seront fixés au moyen d’un état fourni par le demandeur et soumis à une discussion contradictoire.

Le juge est-il tenu de prononcer toujours à la suite de la procédure de liquidation une condamnation à des dommages-intérêts, même s’il lui paraît alors démontré qu'il n'y a eu aucun préjudice souffert ?

D'après Tissier (Revue pralique, année 1888, p. 537),

le jugement qui condamne à des dommages-intérêts à fixer par état constitue, quant à cette condamnation, la chose jugée ; il est acquis au procès qu'il est dû des dommages-intérêts : ils peuvent être insignifiants, ils ne peuvent pas ne pas exister.

La jurisprudence déélare, en outre, que c'est au tribunal appelé à liquider la condamnation, qu'il appartient de décider quelle a été l'intention des premiers juges. Ce qui est, selon nous, très dangereux, c'est de laisser aux juges une si grande liberté d'appréciation, car souvent ceux-ci pénètrent mal l'intention des premiers juges. On cite même des exemples où ils sont en contradiction avec cette intention. Des décisions rendues comme irrévocables ont été déclarées plus tard comminatoires et, par suite, provisoires. Dès lors, les deux parties sont à se demander si elles se trouvent en présence d’une condamnaton définitive ou, au contraire, en présence d'une condamnation comminatoire et provisoire : « Pourquoi, dit M. Berryer, les seconds juges ne s'en tiendraient-ils pas aux volontés exprimées par les premiers ? Pourquoi rechercher des intentions plus ou moins douteuses, lorsqu'ils se trouvent en présence d’une condamnation précise ? Il serait plus simple et plus juridique de considérer alors cette condamnation comme irrévocable. Et lorsque les premiers juges en ont ordinné autrement, il serait également plus juridique de s'en tenir strictement à ce qu'ils ont décidé. Il est équitable, objectera-t-on, de tenir compte au débiteur de sa bonne volonté à exécuter, ou des cas fortuits ou de la force majeure qui l'empêchent de le faire. Mais il faut, pour que les seconds juges puissent le faire, que cela ait été prévu dans le premier juge-

ment, parce que ce Jugement a autorité de chose jugée el qu'on ne peut plus le modifier, mais simplement l'appliquer. Que les premiers juges délimitent avec plus œe soin quels sont les pouvoirs des seconds juges, chargés de faire droit, et le principe de l'autorité de la chose jugée sera respecté, le second jugement sera en conformuté avec le premier parce qu'il se bornera à l'appliquer. Mais le modifier ou le détruire, c’est faire table rase de l'article 1351 ou c'est déclarer que le premier jugement était sans autorité, ce qui est inadmissible. Le déclarer conditionnel lorsqu'il ne s’est pas prononcé sur ce point, lors même qu'il apparaît comme pur et simple, c'est vouloir justifier a posteriori, et par un argument sans portée une violation injustifiable. »

La doctrine est unanime à proclamer l'illégalité d’un tel procédé.

Aubry et Rau (t. IV, p. 41) disent : « Les condamnations à des dommages-intérêts fixés par chaque jour de retard ne sauraient être considérées comme simplement comminatoires et doivent être exécutées dans les termes et les conditions établis par le jugement de condamnation, sans que le juge soit admis à les rapporter ou à les modifier. »

« Une fois le jugement rendu, dit Laurent (t. XXVI, n° 301), le Tribunal ne peut plus le rétracter n1 le modifier ; de quel droit donc, le juge revient-il sur des dommages-intérêts qu'il a prononcés et décide-t-1l que le jugement ne recevra pas d'exécution ? »

« Cette doctrine, dit Demolombe (t. XXIV, n° 95), qui consiste à dire que les condamnations prononcées sont

tantôt fermes et définitives, tantôt provisoires et comminatoires, n’est pas juridique. »

Garsonnet, dans son Trailé de Procédure civile (t. III, pp. 220 et 221), s'exprime ainsi :

« Le premier effet du jugement, c'est de dessaisir le juge qui l’a rendu. Lala sentenlia, judex desinil esse judex. ;

« C'était la règle expresse en droit romain ; et c'est un principe constant en droit français, que les tribunaux épuisent leurs pouvoirs en prononçant leur Jugement et ne peuvent revenir, même du consentement des parties, sur la décision qu'ils ont rendue. Les conséquences suivantes résultent de ce principe : 1° un tribunal ne peut plus toucher à ses jugements définitifs n1 pour les rétracter, ni pour en modifier le dispositif, ni pour y changer un seul mot, fût-ce pour mettre sa responsabilité à couvert et éviter la prise à partie ; 2° 1l ne peut se réserver à l’avance le droit de revenir sur sa décision, si telle éventualité se réalise, etc. »

Quant au caractère comminatoire de l’astreinte, aucun texte de nos Codes n'autorise les tribunaux à prononcer des condamnations comminatoires. Bien plus, les tribunaux, en en prononçant, vont à l'encontre des articles 1149 et 1142 ; le premier indiquant les modes de fixation des dommages-intérêts, le second déclarant interdite la contrainte au cas d'inexécution d'une obligation de faire ou de ne pas faire.

= De nombreux pourvois, basés sur la violation de ces deux dispositions de notre Code, ont été repoussés par la Cour de Cassation. Malheureusement, la Cour affirme, mails n'avance aucun argument de justification. On a, à

ide

tort, selon nous, invoqué dans le sens de l'affirmative l’article 1029 du Code de Procédure civile. Cet article est ainsi conçu : « Aucune des nullités, amendes et déchéances prononcées dans le présent Code n'est comminatoire. » On raisonne de la manière suivante :

Le texte prohibant les dispositions comminatoires, se trouvant dans le Code de Procédure et n'étant pas reproduite dans le Code civil, prouve surabondamment que la prohibition est toute spéciale au Code de Procédure et qu'elle est repoussée par le Code civil.

Combattant cette solution, nous répondons que le but évident du législateur, en écrivant l’article 1029, a été de supprimer l'arbitraire des juges. Comment admettre que, dans un cas comme celui que nous étudions en ce moment, où l'arbitraire du juge est tout autant à craindre, le législateur ait suivi une autre méthode ?

Un deuxième argument tiré d'un arrêt de la Cour de Cassation, du 22 novembre 1841 (S. 42. 1. 170), consiste à faire une distinction entre les ordinatoria et les decisoria judicia. Or, cet arrêt mentionne la distinction sans l'expliquer. Dans l'introduction de notre étude, nous avons dit que M. Esmein a vu, dans cet arrêt, la clef même de la question. Suivant l'exemple de la Cour de Cassation, l’'éminent auteur ne nous fournit, à ce sujet, aucune explication.

Pour essayer de justifier les dispositions comminatoires, on ajoute que le débiteur est toujours libre d'arrêter les effets de la condamnation comminatoire en exécutant. S'i] désobéit aux injonctions de la justice, tant pis pour lui : il encourra une peine motivée par la nécessité de vaincre sa résistance injuste, qui devient elle-même un

tort plus grave.

En TT

Ce troisième argument est inadmissible, car la loi défend qu'on contraigne ni directement ni mdirectement un débiteur qui se refuse absolument à exécuter une obligation de faire ou de ne pas faire.

in exagérant le taux des dommages-intérêts dans le but de contraindre le débiteur à exécuter son obligation, on viole l’article 1149, qui indique les deux éléments dont doit se composer la condamnation, perte subie et gain manqué :

« Les dommages-intérêts dus au créancier sont, en général, de la perte qu'il a faite et du gain dont il a été privé, sauf les exceptions et modifications ci-après. »

Avec le système des astreintes, si le débiteur résiste longtemps, la somme qu'il devra payer, arrive à être tout à fait en disproportion avec le préjudice réel, contrairement aux prescriptions de l’article 1149. Il est vrai que, très souvent, il n'en est pas ainsi, car un deuxième jugement vient modifier la condamnation, violant ainsi l’article 1351, relatif à l'autorité de la chose jugée. En outre, l’astreinte est contraire au principe contenu dans l’article 1142 ; cet article reproduit l'ancien adage : Nemo præcise cogi polest ad facltum.

Suivant cet adage, le débiteur ne peut être contraint personnellement, ni directement ni indirectement, à l'exécution d'une obligation de faire : donc le juge n'a pas le droit de le forcer indirectement à exécuter, au moyen de condamnations pécuniaires, exagérées et contraires aux prescriptions de l’article 1149.

Cette manière de commenter ce vieil adage est approuvée par Aubry et Rau, t. IV, p. 41.

La condamnation comminatoire, quoique présentant toutes les apparences des dommages-intérêts prévus par l’article 1149, en diffère profondément. D’après l’article 1149, les deux éléments qui entrent dans l'évaluation des dommages-intérêts sont : la perte subie, le damnum emergens, et le gain manqué, le lucrum cessans. Or, dans la condamnation comminatoire, nous en rencontrons un troisième, qui n'est autre que l'exagération de la condamnation. Ce troisième élément constitue une peine. Les tribunaux, en effet, parlent toujours de punir le défendeur de sa résistance. Où puisent-ils le droit de prononcer cette peine ? Il n'y a pas de peine sans texte.

Massin dit, à ce propos : « Il n’y a pas de textes, à notre connaissance, qui qualifient de délit le refus d’exécuter une obligation civile ; et il n y en a pas non plus qui déterminent la peine à appliquer en pareille occurrence, car 1ls ne parlent, sauf des hypothèses très spéciales, que du droit de réclamer l'exécution ou son équivalent. Aussi la jurisprudence belge répond-elle à la nôtre, par ce seul mot, auquel il n’y a rien à redire « C’est une usurpation du droit de punir. » C’est en vain qu'on cherche, pour éviter les reproches, à déguiser la peine. On a prétendu qu'il suffirait de sous-entendre une clause pénale. Sans doute, mais en lui enlevant son caractère conventionnel, c’est-à-dire que dès qu'on sous-entend cette clause, la peine né découle plus de la volonté des parties, mais de celle de l'autorité qui la leur impose ; or, la justice ne peut qu'interpréter les volontés, la loi seule y supplée. »

Ce qui rend l’usurpation du droit de punir par la jurisprudence d'autant plus dangereuse, c'est que la peine est

arbitraire. En effet, de quelles règles se serviront les tribunaux pour prononcer une peine puisque la loi n'en indique aucune ?

La justice se laisse dès lors entraîner par l'irritation que lui cause la résistance du débiteur. Pour être efficace, la menace doit frapper énergiquement le débiteur. Donc il faudra prendre en considération l'état de fortune du débiteur pour déterminer le taux de l'indemnité susceptible de l'impressionner. (Affaire Beauffremont. D. 78. 2L60:)

M. Berreyer trouve que « la considération de la fortune du débiteur, dans l'application d'une peine, est inadmissible, car la peine doit présenter à l'égard de tous les citoyens un caractère d'égalité absolue ; c'est donc à son incorrection même que sont dus les services qu'on en attend ; aussi n'est-il point surprenant qu'elle ne remplisse aucune des conditions exigées pour une bonne peine, qui, doit en première ligne, être certaine, c'està-dire déterminée quant aux cas où elle est encourue et quant au taux qu'elle doit comporter ; et en seconde ligne, égale, c'est-à-dire la même pour tous, sans distinction de classes et de fortunes. »

Critiquant le caractère pénal de l’astreinte, Laurent écrit que « c'est violer la loi que d'employer les dommages-intérêts comme voie de contrainte, quand, d'après le texte et l'esprit du Code, ils ne doivent être qu’un moyen de réparation. La loi ne connaît pas de dommages-intérêts à litre de peine. Donner ce droit au juge, c'est faire la loi ».

On a prétendu que le système des astreintes violait l’article 5 du Code civil ainsi conçu : « Il est défendu aux

juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises. »

Cet article a été écrit pour condamner les arrêts de règlement rendus par le Parlement. En d’autres termes, conformément au grand principe de la séparation des pouvoirs, on voulait empêcher pour l'avenir un empiétement de l'autorité judiciaire sur le pouvoir législatif.

Ceite critique adressée au système est-elle justifiée ? Nous ne le croyons pas. Un tribunal fait défense au débiteur d'accomplir à l'avenir un acte, sous peine d'une astreinte par chaque contravention. Cette défense ne tombe pas, à notre avis, sous le coup de l’article 5 du Code civil, car cette défense, loin d'avoir le caractère de généralité de ces arrêts de règlement obligatoires dans tout le ressort du Parlement, ne peut être adressée qu'à des personnes bien déterminées.

Or, ces dispositions générales étant interdites à cause de leur caractère de généralité, nous ne saurions appliquer l’article 5 à une hypothèse où il ne s’agit que d’une défense particulière. Le procédé de l’astremte ne viole donc pas l'article 5.

D'autre part, on a prétendu que les condamnations futures étaient illégales. Ce reproche est-il mérité ? Le Code civil, dans ses dispositions relatives aux dommages-intérêts, envisage toujours le préjudice passé.

Pourquoi cette réparation du préjudice futur seraitelle inadmissible, lorsqu'il n'y a aucun doute sur l'existence du préjudice et que les juges possèdent des éléments nécessaires d'évaluation de ce préjudice ?

La jurisprudence et les auteurs approuvent cette manière de voir.

Voici comment s'exprime Laurent à cet égard (L. XVI, n°“ 299 et 300) : « On demande d’abord si les tribunaux peuvent prononcer des dommages-intérêts pour l'inexécution future d’une convention. Pothier prévoit la question et elle n’est guère douteuse. Le débiteur ne fait point ce qu'il s'était obligé à faire ; le créancier le poursuit en justice.

Le juge peut, en ce cas, prescrire un certain délai dans lequel le débiteur sera tenu de faire ce qu'il a promis, et, faute par lui de le faire, le condamner aux dépens, dommages et intérêts. Si le débiteur satisfait à son obligation dans le délai fixé il évitera les dommages-intérêts et devra seulement les dépens, à moins que le Juge n'estime qu'il soit dû des dommages-intérêts pour le retard. Dans cette hypothèse, 1l y a déjà inexécution, lorsque le juge condamne le débiteur ; on est donc dans les termes ordinaires des dommages-intérêts, seulement l'exécution du jugement est ajournée. Ces dommages-intérêts futurs peuvent-ils être fixés à raison de tant par jour ? L'affirmative est certaine lorsque la somme que le débiteur doit payer par Jour représente réellement le dommage que le créancier souffrira. Dans ce cas, le jugement ne fait que déterminer d'avance à quoi le débiteur sera tenu s'il ne remplit pas son obligation ; qu'il le fasse d'avance ou qu'il le fasse après que le débiteur aura manqué à son engagement, peu importe ; le Jugement aura cet avantage que le débiteur sait à quoi il s'expose en n’exécutant pas la convention, ce qui peut le porter à l’exécuter. »

Aubry et Rau déclarent : « Au cas de simple retard apporté à l'exécution d'une obligation de faire, dont le

débiteur ne refuserait pas l'accomplissement, le juge pourrait, en donnant à ce dernier un délai pour l’accomphr, le condamner à des dommages-intérêts fixés par chaque jour de retard. » Ces savants auteurs ajoutent en note : « La condamnation peut être prononcée aussi bien pour le retard futur que pour le retard passé, mais, en tous cas, les dommages-intérêts doivent uniquement représenter le préjudice évalué d'avance que chaque jour de retard apporté à l'exécution pourra causer au créancler. »

Baudry et Barde (Obligations, n° 477) s'expriment ainsi : « Il est permis aux tribunaux d’allouer, d’une manière ferme et définitive, des dommages-intérêts par chaque jour de retard dans l'exécution d’une obligation.

« Mais, en pareille hypothèse, ils doivent motiver leur décision par la constatation d’une faute et par l'évaluation du préjudice futur. T1 faut donc qu'ils aient d'ores et déjà les éléments nécessaires pour la fixation des dommages-intérêts. De plus, lorsqu'ils prononcent une condamnation de cette nature, ils ne peuvent pas revenir plus tard sur leur décision. »

Toujours, à la question de savoir si le débiteur peut être condamné à des dommages-intérêts pour le retard qu'il apportera, dans l’avenir, à exécuter son obligation, Demolombe répond : « Cela peut paraître difficile, car le créancier n'ayant pas encore éprouvé le dommage, semblerait n'avoir pas encore droit, non plus, à la réparation. Assurément, il n’y a pas un droit actuel et présent, mais il y a du moins un droit futur et éventuel pour le cas où le débiteur n'exécuterait pas l'obligation dans le délai qui peut lui être imparti par le juge. Et de là, en

effet, le pouvoir pour le juge, en ordonnant l'exécution de sa décision dans un délai déterminé, de prononcer contre la partie condamnée qui apportait du retard à cette exécution, des dommages-intérêts déterminés à l'avance, par chaque jour de retard. La jurisprudence est, à cet égard, constante et les exemples de ces condamnations abondent dans la pratique (Cass., 26 Jjuillet 1854, Dessoye, Dev. 1855. 1. 33 ; Cass., 25 mars 1857, Perrault, Devilleneuve, 1857. 1. 267 : Cass., 16 février 1859, Prieur ; et 6 juin 1859, Gourdoux, Dev. 1859. 1. 592 et 657. »

En ce qui concerne les condamnations pour l'avenir, Demolombe écrit : « Nous croyons que cette jurisprudence est conforme aux principes, mais à une condition toutefois, qui n'y est pas observée et qu'il importe, suivant nous, pourtant, de maintenir, à savoir que les dommages-intérêts ainsi prononcés à l'avance, pour le retard que le débiteur apporterait, in futurum, à l'exécution de son obligation ne devront jamais avoir le caractère d’un moyen de contrainte, dans le but de vaincre sa résistance, mais qu'ils ne devront constituer que la réparation évaluée d'avance des dommages que chaque jour de retard pourra effectivement causer au créancier. »

Donc, en résumé, pourvu que le juge ait des éléments d'appréciation nécessaires, ce principe des condamnations futures et presque unanimement approuvé.

Lorsque nous avons passé en revue les solutions de la Jurisprudence, en matière d'obligations de faire, nous avons rencontré un arrêt de la Cour de Paris, du 4 juillet 1865 (D. 65. 2. 201), qui fait une distinction entre le

refus d'exécuter et le retard dans l'exécution, alors qu'un grand nombre d’arrêts n’en font aucune entre ces deux hypothèses.

Cet arrêt de Paris, nous nous en souvenons, est relatif à l'affaire Rosa Bonheur contre Pourchet. Rosa Bonheur s'était engagée à peindre un tableau pour un sieur Pourchet. Pour un motif quelconque, l'artiste, à quelque temps de là, préféra payer une indemnité en argent, plutôt que d'exécuter le tableau promis. La Cour d'Appel décida que, du moment que le débiteur refusait catégoriquement d'exécuter son obligation, il serait illégal de chercher à vaincre son obstination au moyen d’une astreinte. Dès lors, il y avait lieu de liquider la somme due à titre de dommages-intérêts.

Voici, d’ailleurs, comment s’exprima la Cour de Paris :

« En ce qui touche l’inexécution de la dite convention de la part de Rosa Bonheur :

« Considérant que la non-exécution de la part du débiteur d’une obligation de faire se résout en dommagesintérêts et que, dès lors il n’y a lieu d'impartir un délai fixé pour l'exécution, sous contrainte pécuniaire, par chaque jour de retard qu’autant que le débiteur consent à accomplir la convention ;

« Considérant que, dans l’espèce, et en présence du refus formellement exprimé par Rosa Bonheur de réaliser son obligation de faire, il ne restait plus qu'à statuer sur les dommages-intérêts réclamés par Pourchet. »

Et plus loin, cet arrêt ajoute :

« Considérant que la Cour possède les éléments nécessaires pour en déterminer l'importance et que ce dommage, eu égard à la situation respective des parties, sera équitablement arbitré à la somme de 4.000 francs... »

Que

D'autres arrêts, au contraire, avons-nous dit, n’admettent aucune distinction (Cass., 25 mars 1857. S. 57. 267 ; Cass...8 nov. 64. S. 65. 1. 318).

Plus le débiteur résiste, plus l’astreinte s'impose pour triompher de sa résistance.

« Cette distinction, dit Berryer, est le résultat d'une confusion. Il faudrait s'entendre et ne pas mêler deux hypothèses différentes. Ou bien nous sommes en présence des solutions indiquées par le Code, c'est-à-dire, nous envisageons uniquement la réparation du préjudice et alors nous ne traitons pas de même le débiteur qui est en retard pour exécuter et celui qui refuse d'exécuter. C'est la distinction classique des dommages-intérêts moratoires et compensatoires. Cela est tout naturel, puisque dans le cas de retard, les juges ne peuvent savoir si l'exécution aurait lieu ou non, et qu'ils ne peuvent, par conséquent, que prononcer des dommages-intérêts moratoires. Dans le cas de refus, au contraire, il y a lieu de liquider d'un seul coup tous les dommages-intérêts, tant moratoires que compensatoires.

« Tout autre est la situation en matière d’astreinte. Il ne s'agit plus de réparer le préjudice, il s’agit de forcer le débiteur à exécuter.

« Le procédé employé est, croyons-nous, illégal, mais il l'est tout autant, qu'on se trouve en présence d’un retard ou d'un refus. Son illégalité est inhérente à sa nature même et non à l'absence de distinction entre les deux cas. Mais, en supposant qu'il fût légal, on pourrait soutenir que, c'est en cas de refus qu'il est le plus logique. Pourquoi désespérer de vaincre le refus du débiteur ? L'efficacilé incontestable de l’astreinte est de nature à le faire

changer d'avis. Pourquoi surtout permettre que sa mauvaise volonté lui crée une situation plus favorable ? Le débiteur qui promet d'exécuter, mais qui demande un délai, est plus mal traité que celui qui oppose un refus catégorique. Qu'on n'objecte pas qu'il serait inique de créer en faveur du créancier une sorte de droit de rente perpétuelle, puisque le refus du débiteur assure que l'exécution n'aura pas lieu. Cela est faux, d'abord, parce que le débiteur préférera peut-être exécuter, et ensuite, parce que les tribunaux, nous l'avons vu, ont coutume d’enfermer l’astreinte dans un double délai, indiquant ainsi son point de départ et son terme. »

Nous pouvons donc conclure, en disant que c'est le procédé qui est illégal, et non l'absence de distinction qui le rend illégal.