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Avant de donner une définition aussi exacte que possible de l’astreinte, nous croyons nécessaire d'indiquer son but, ainsi que le motif qui l’a fait établir. Nous mentionnerons les hypothèses auxquelles elle s'applique. Nous étudierons ensuite le système de la jurisprudence et celui de la loi, et, enfin, nous entreprendrons la critique de ce système au point de vue légal.

A la différence d’un de nos prédécesseurs, M. Croissant, nous laisserons de côté toute étude du droit romain relative à la question des astreintes, estimant qu'une étude de ce genre serait parfaitement inutile. Le système créé par la jurisprudence française ne se rattache en rien au système des Romains.

Pendant fort longtemps, en effet, le principe romain consistait à ramener toutes les .condamnations à des condamnations pécuniaires. La procédure extraordinaire a innové, en admettant l'exécution directe. Une différence très grande existe donc entre le droit romain et le système du droit français. Suivant notre Code, le créancier a le droit à l'exécution directe de l'obligation, et les tribunaux ont justement créé l’astreinte pour arriver à ce résultat.

Si nous considérons les pratiques de notre ancien droit, n'en trouvons-nous pas quelques-

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unes qui offrent quelque analogie avec l'astreinte telle qu'elle fonctionne de nos jours ?

M. Croissant (Des Astreintes, p. 131), prétend que la pratique actuelle trouve son origine dans les anciens jugements comminatoires de Bretagne.

« Ces jugements, dit-il, étaient rendus dans des circonstances particulières. Les juges condamnaient une partie dans l’état, faute d’avoir prouvé, faute d’avoir produit telle pièce, quant à présent. Ces formules supposaient ou annonçaient que, si telle pièce avait été produite, telle preuve faite, l'affaire jugée dans d’autres circonstances, le jugement ou l'arrêt eussent été différents et qu'iln'avait été rendu qu’en vertu de la règle : Actore non probante, reus absolvi debet ! Si, dans la suite, la partie repoussée par le premier jugement parvenait à se procurer la preuve ou à recouvrer la pièce qui lui avait manqué, elle pouvait, dans les trente ans requis pour faire concourir la péremption avec la prescription, revenir devant les mêmes juges par une action qu’on appelait lief de commanatoire, et le premier jugement était alors censé non avenu, les parties remises en même état qu'elles étaient auparavant et l'affaire soumise de nouveau à la décision des mêmes juges. »

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D'une part, ces liefs de comminatoire ne contiennent pas de menace en vue de l'exécution de l'obligation, et, d'autre part, elles ne prononcent aueune condamnation pécuniaire.

Dès lors, nous nous trouvons très embarrassé pour admettre une similitude entre ces liefs de comminatoire et la pratique actuelle. En revanche, nous constatons la violation du principe contenu dans l’article 1351 : les juges violent, en effet, ce principe dans les deux cas.

En 1903, M. Esmein, contrairement à l'opinion courante qui fait remonter les plus anciens exemples à 1809 et à 1811, démontra que de tout temps, les juges ont eu l'habitude de prononcer des injonctions (et une des dispositions de notre Code de Procédure, l’article 1036, le dit formellement). Ils ont non seulement le droit de juger, mais encore le droit de condamner, et, de tout . temps, ils ont accompagné leurs injonctions de sanctions destinées à en assurer l’accomplissement (Esmein, De l’origine et de la logique de la jurisprudence en matière d'astreinte [ Revue trimestrielle, 1903].)

Un arrêt de la Cour de Cassation, du 22 novembre 1841 (Sirey. 42. 1. 170), établissant une distinction entre les judicia ordinatoria et les judicia decisoria, fut, pour M. Esmein, une