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révélation. Si les juges, pensa-t-il, ont le droit de donner des ordres, et, si l’astreinte n’est qu’une conséquence de ce pouvoir, la théorie des astreintes Sera lavée de tous les reproches qui lui ont été infligés. L'éminent auteur cherche dès lors à démontrer ce pouvoir du magistrat dans l’ancien droit et dans le droit actuel.

M. Esmein a retrouvé la trace de ce système jusque dans le Speculum juris de Durantis, qui est du XIII siècle. À cette époque, les astreintes étaient calculées autrement que par jour de retard, la peine était du double, du triple, par décision du juge dont l’ordre était enfreint.

Ces astreintes se justifiaient par le pouvoir de commandement qui appartenait aux juges.

La même idée se reflète dans le titre d’un coutumier du XIV°' siècle publié par Beautemps-Beaupré: Livre des Drorz et des Commandements d'office de justice. Get auteur montre la difiérence entre le juge et l'arbitre et admet le pouvoir de contrainte du juge. Au Moyen Age, aux XIV° et XV° siècles encore, les juges ecclésiastiques exerçaient aussi ce pouvoir de commandement et le sanctionnaient par les moyens de contrainte dont ils disposaient.

Dans la seconde moitié du XVI siècle, Loyseau (Traité des Offices) et Bodin admettent

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que le juge a la puissance de contrainte sur ceux qui désobéissent.

Bodin, dans son ouvrage intitulé : Des Six Livres de la République (livre IT, chapitre V, édition de Genève, 1629, pp. 429 et 430), s'exprime ainsi : « Nous avons dit que le magistrat est l'officier qui a commandement public. Or, celui qui a commandement lequel a puissance de contraindre ceux qui ne veulent pas obéir à ce qu’il enjoint, ou qui contreviennent à ses défenses et qui peut lever les défenses par lui faites. » Et plus loin, il ajoute: « J'ai dit puissance de contraindre pour la différence de ceux qui ont connoissance des causes, qui jugent et disent sentences et citent devant eux; mais n'ont point puissance de contraindre, ni de mettre à exécution les sentences et commandements comme les anciens pontifes et maintenant les Evesques. Les Evesques, n'ayant aucune puissance de contraindre, envoient leurs sentences pour les faire exécuter aux magistrats, comme font en Orient les Cadis et les Parcadis, qui ont connoissance de tous les procès, et non aucune puissance de contraindre, mais ils envoient leurs jugements aux Soubachis qui ont le commandement et la force en mains. »

Loyseau professe les mêmes idées. (Traité des Offices, livre L chapitre V, n* 19"et-suivanis

Au XVII siècle, Jousse (Traité de l’Admimistration de la Justice, Paris, 1771, t. I.

pp. £ et 3), reproduit la même théorie que, comme ses prédécesseurs, il justifie en parlie par des références aux lois romaines. Il définit d’abord la juridiction :

« La juridiction proprement dite est la connoissance ou notion attachée à la magistrature. Elle consiste à rendre des décrets et des jugements et à donner des juges. »

Puis il ajoute :

« La puissance mixte, appelée en droit imperium mixlum où simplement emperium, est celle qui est inséparablement attachée et inhérente à la juridiction et qui renferme, en même temps, et la puissance et la juridiction: telle est en France la juridiction des magistrats et juges ordinaires. Eu effet, la juridiction seroit illusoire et inutile si le magistrat qui l’exerce n’avoit le droit de contrainte pour faire exécuter ses mandements et celui de pouvoir réprimer, du moins par une punition modique, modica coercitione ; ceux qui sont rebelles à ces mêmes mandemenis. »

On peut noter enfin que le droit anglais connaît des cas nombreux dans lesquels il est donné satisfaction au plaideur par des injonctions de

la Cour, adressées à son adversaire et sanctionnées par les moyens dont elle dispose. Ces injonctions sont généralement prohibitives, tendant à empêcher un acte de se commettre ou de se continuer ; mais elles peuvent aussi être impératives (mandatory). Le pouvoir de les émettre était jadis une prérogative de la Cour d'Equité, maisles Judicature Acts en ont étendu l'usage à toutes les Sections de la Haute-Cour. En outre, les Courts of record, c’est-à-dire, tous les tribunaux importants, ont le droit de punir par l’emprisonnement ou par des amendes ceux qui méprisent leur autorité. En d’autres termes, le droit anglais va jusqu'à considérer le mépris des décisions de justice comme un délit.

Le pouvoir d’enjoindre et ordonner, dit M. Esmein, par rapport aux causes dont ils étaient saisis, était largement exercé par les juges de l’ancien régime.

Pour le prouver, il reproduit un passage d’un livre de pratique du XVIF siècle, intitulé : Nouveau Stile et Protocolle des Notaires, Tabellions, Grefjiers et autres Praticiens, à Troyes, chez la veuve Nicolas Oudot, 1637.

Toubeau, dans ses Znstitutes du Droit consulaire, nous indique que le droit de procéder par injonctions et menaces était même revendiqué et

exercé par des juges qui n'avaient qu'une juridiction d'exception et qui, d’après Loyseau, n'étaient pas de véritables magistrats. Son ouvrage contient un chapitre intitulé : « Du pouvoir aux juges consuls de faire défense à leurs justiciables de plaider ailleurs que par devant eux. » Plus loin, nous voyons un titre (titre XXIIT) ainsi rubriqué: « Des prisons, des injonctions aux geôliers de recevoir les prisonniers arrêtés en vertu des sentences des juges, consuls et des défenses aux autres juges de les élargir et aux geôliers de les laisser sortir. » L'ordonnance de 1667 sur la procédure civile (titre XXXII, art. 1), énumère les sanctions dont disposaient les juges pour amener les parties à respecter leurs ordres. Ce sont : la prison, l’amende, ou les dommages-intérêts, sans que ceux-ci, cependant, puissent être réputés comminatoires. « La déclaration de dommages-intérêts sera dressée et copie donnée au procureur du défendeur, ensemble la sentence, jugement ou arrêt qui les auront adjugés; et lui seront communiquées sur son récépissé les pièces justificatives pour les rendre dans la quinzaine, à peine de prison, de soixante livres d'amende et du séjour, dépens, dommages et intérêts des parties en son nom, sans qu'aucune des peines puisse

être réputée comminatoire, ni remise ou modérée sous quelque prétexte que ce soit. »

Dans notre ancien droit, toujours d'après M. Esmein, les dommages-intérêts étaient arbitraires, c'est-à-dire prononcés, soit à titre de réparation du préjudice subi ou du gain manqué par suile de l’inexécution ou du retard dans l'exécution, soit à titre de peine, comme une peine civile. Les règles qui ont fourni les articles 1146 et suivants n'avaient donc qu’une valeur doctrinale ; l'expression « à peine de tous dommagesintérêts » le prouve.

L'interprétation donnée par nos anciens romanistes du texte de Justinien des comminationes, fournit un dernier argument. Ces comminationes, disent-ils, étaient nulles, à cause de la forme irrégulière qu’elles revêtaient et non à raison de leur nature. Émises sous une forme régulière, elles auraient été valables. Voyez en ce sens : Cujas-Mornacus (Mornacii opera, 1721, it. IV, p. 260), Claude de Ferrières (Jurisprudence du Code de Justinien, 1684, t. IT, p. 209).

M. Esmein donne donc, à la question de savoir si les juges de l’ancien droit avaient le droit de donner des ordres, la réponse suivante : « Oui, les juges de l’ancien régime avaient le droit de faire des injonctions aux parties et de

les sanctionner par des condamnations comminatoires, spécialement par des condamnations en dommages-intérêts. »

Esmein se pose alors une seconde question :

Les juges ont-ils encore ce droit à l'heure actuelle ?

Il semble que non. D'un côté, l'autorité judiclaire à été nettement séparée de l'autorité administrative ; d’un autre côté, le Code civil défend aux juges « de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises ». Ils ont bien le pouvoir de juger, il semble qu'ils aient perdu celui de commander.

Néanmoins, l’éminent auteur répond affirmativement à cette deuxième question et, en faveur de cette opinion, il invoque trois arguments.

Comme premier argument, il cite un passage emprunté à un ouvrage d'Henrion de Ponsey:

De l'Autorité judiciaire dans les gouvernements monarchiques, chap. IV, pp. 101 et suiv. (1810) : « L'autorité judiciaire se compose de deux éléments, la juridiction et le commandement. Le commandement se divise en deux branches, la coercitio et l'executio.

« La coercitio consiste dans le droit, qui appartient à tous les juges, de punir par des peines légères, telle qu'une amende peu considérable

ou un emprisonnement de peu de durée, les injures qui leur seraient faites dans l'exercice de leurs fonctions. Tous les juges, quelque degré qu'ils occupent dans la hiérarchie, ont le droit de correction ; illeur est également assuré par les lois romaines et les lois françaises. Mais cette coercitio n'est qu'une faible partie du commandement judiciaire.

« L'autre branche est beaucoup plus importante, c’est le commandement proprement dit.

En s’unissant à la juridiction, ce commandement se tempère et se modifie de manière qu'iln'a ni la même liberté dans ses mouvements, ni la même sphère d'activité que celui qui réside dans la main des principaux agents de l’ordre administratif.

€ Il était impossible d’assujettir à des règles invariables le pouvoir conféré à ces agents, parce que, obligés de prévoir et de prévenir tout ce qui pourrait troubler l’ordre public, ils ne peuvent le plus souvent prendre conseil que des circonstances. Mais il n’en est pas de même du commandement uni à la juridiction. Comme cette union n'est fondée que sur la nécessité d'assurer le règne de la loi, le juge ne peut commander qu'au nom de la loi, que dans les

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formes qu'elle a établies et pour l'exécution des ordres qu’elle autorise à donner.

« Mais le juge ne peut statuer que de deux manières: par des ordonnances pour citer et faire comparaître devant lui ; par des jugements pour prescrire ou défendre, pour condamner ou absoudre. Pour remplir les vœux de la loi et le but de cette institution, il suffisait donc qu’au droit de juger fût unie une portion de la force publique; telle qu’elle püt assurer l'exécution de tous les ordres, de toutes les ordonnances, de tous les jugements, et, en effet, c’est à cette exécution que se borne le commandement judiciaire. »

M. Esmein, en terminant la citation de ce passage, déclare « que le juge peut encore donner des ordres, prescrire et défendre. Tout ce que lui a défendu le législateur moderne, dans l’article 5 du Code civil, c'est de faire des règlements généraux statuant pour l’aveniret à l'égard de tous ». |

Mais, lorsque le juge, dans une affaire déterminée, émet à l’égard de l’une des parties en cause un ordre ou une prohibition se rapportant et se limitant à l’objet du débat, ilne viole pas l’article 5.

Comme deuxième argument, M. Esmein affirme que la justification du pouvoir de commander

se trouve dans l’article 1036 du Code de Procédure civile : « Les tribunaux, dit cet article, suivant la gravité des circonstances, pourront, dans les causes dont ils seront saisis, prononcer, même d'office, des injonctions, supprimer des écrits, les déclarer calomnieux, et ordonner l'impression et l'affiche de leurs jugements. » L'expression : prononcer même d'ojjice des injonctions, est calquée sur la veille formule des auteurs. Quelles sont ces injonctions ? à qui peuvent-elles être adressées? est-ce seulement. aux auxiliaires de la justice, pour maintenir la bonne tenue des audiences? Non, répond M. Esmein, une interprétation si restrictive rend inutiles les mots: dans les causes dont ils seront saisis, et même d'office ; cela irait de soi. Le mot inyonctions a gardé son ancien sens : les travaux préparaloires le prouvent et notamment le procèsverbal du Conseil d'Etat (Locré, t. XXIIT, p. 396, sur l’art. 1104, qui est devenu l’art. 1036).

€ M. Defermon pense que, puisque, dans cet article, on autorise les juges à prononcer d'office, on entend parler sans doute de ce qui se passe devant eux... M. Treilhard dit que l’article ne permet aux juges d'employer leur pouvoir que dans les affaires dont ils sont saisis. L'’autorisation d'agir d'office n’est exprimée que pour faire

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Saisir qu'ils n’ont pas besoin d'attendre un réquisitoire. »

Dans le même sens, rappelons les paroles de Mallarmé, au Corps législatif, le 29 avril 1806:

« Puissentles magistrats user, avec uneinflexible intégrité, du pouvoir que leur donnera la loi, de prononcer des injonctions, de supprimer, dans les cas où ils seront saisis, des écrits calomnieux qui porteront atteinte à l'honneur et à la réputation des parties! » (Locré,t. XXIIT, p. 448.)

Les juges ont donc aujourd’hui encore le droit de commander. Mais ont-ils le droit de sanctionner leurs ordres par des dommages-intérêts coercitifs et comminatoires? Il.est un texte, contraire en apparence, qu'il faut écarter sans hésitation. C'est l’article 1029 du Code de Procédure civile, d’après lequel « aucune des nullités, amendes et déchéances, prononcées dans le présent Code n’est comminatoire ». Il s’agit là uniquement des peines édictées par le législateur lui-même, lequel ne permet pas aux juges d’en faire remise.

Enfin, le troisième argument nous est fourni par l’article 512 du Code de Procédure ainsi concu : « Il ne pourra être employé aucun terme injurieux contre les juges, à peine, contre la partie, de telle amende, et contre son avoué, de telle injonction ou suspension qu'il appartien-

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dra. » Il résulte donc de ce texte que le juge a le droit de punir.

L'argumentation de M. Esmein est fort ingénieuse, mais est-elle juste ?

Pour justifier cette pratique des astreintes, 1l déclare que le juge a le droit de donner des ordres. Fort bien ! mais que faut-il entendre par cette expression: donner des ordres? Ce qui n'est pas douteux, c’est que le juge a pour fonctions d'appliquer la loi. Et lorsqu'un jugement donne un ordre, cet ordre émane non du juge, mais de la loi. Nous ne nions pas que, dans l’ancien droit, le juge n’ait eu un grand pouvoir d'initiative. Mais, depuis la Révolution, le grand principe de la séparation des pouvoirs est venu restreindre ce pouvoir. Le Code a conféré au juge le droit de donner des ordres dans des cas peu nombreux et parfaitement déterminés. L’article 1036 lui permet de prononcer des injonctions, de supprimer des écrits calomnieux qui porteraient atteinte à l'honneur et à la réputation des parties. Si le législateur a écrit cet article 1036, c'est qu'il pensait que, sans lui, le juge ne trouverait nulle part ailleurs un texte l’autorisant à donner des ordres dans certains cas déterminés. Pour le même motif, le législateur a cru devoir introduire dans le Code un texte

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spécial pour autoriser les magistrats à punir les injures qui leur seraient adressées dans l’exercice de leurs fonctions. En édictant l’article 512 du Code de Procédure civile, le législateur a voulu permettre aux parties de demander compte au magistrat de ses actes, par la procédure de prise à partie, mais il a voulu aussi que, dans cette demande, il ne soit employé aucun terme injurieux contre le juge. Et, pour prévenir plus énergiquement tout terme injurieux, il a laissé au juge une plus large appréciation du taux de la peine. Le juge tient donc d’un texte formel le droit de punir. C’est là encore l'application des mêmes principes, à savoir : que le juge ne peut donner d'ordres et ne peut punir que lorsqu'un texte précis lui en donne le droit.

Malgré l'argumentation très intéressante el fort originale de M. Esmein, nous n’aurons pas de peine à démontrer, dans la partie critique de notre étude, que la pratique des astreintes est | parfaitement illégale.