NEUVIEME

gratis hanc opcram susccperis,neque protinus aut data aut constituta sit merces, sed co animo ncgotium gestum fuerit, ut postea tantum mercedis nomine daretur quantum inter nos statutum sit, placet quasi de novo negotio in factum dandum esse judicium, id est prœscriptis verbis.

pourtant le salaire ne soit ni paye* ni fixé dès l'instant delà convention, mais que nous nous réservions de le fixer plus tard à l'amiable, on admet qu'il y a là une opération juridique non prévue par le droit ancien, et qu'en conséquence il y aura lieu à la délivrance d'une action in factum, c'est-à-dire de l'action prœscriptis verbis.

Trois hypothèses sont prévues dans ce texte. Les deux premières sont d'une telle simplicité que je les laisse de côté. Voici la troisième :

Je remets des vêtements à un fullo ou à un sarcinator pour les nettoyer ou les raccommoder. Ce travail ne doit pas être gratuit; mais nous ne fixons pas immédiatement la somme à payer. Il est entendu qu'elle sera fixée seulement après l'exécution du travail. Cette convention ne rentre ni dans le mandat, ni dans le louage d'ouvrage, car nous n'y trouvons ni la gratuité essentielle au mandat, ni la détermination précise d'une merces essentielle au louage. Comment donc la caractériser? et quelle action donner au fullo ou au sarcinatof^om obtenir le paiement de la merces? — Gaius décide qu'il y a là une opération nouvelle, c'est-à-dire étrangère à tous les contrats anciennement admis et dénommés, donnant lieu par conséquent à la délivrance d'une action in factum, qui n'est autre, ajoute le texte, que l'action prœscriptis\verbis. Inutile de vous faire observer que cette opération nouvelle appartient bien au negotium facio ul des : le fullo ou le sarcinator a fourni son travail, il a fait quelque chose, maintenant il attend la dation d'un salaire. Voilà l'analyse pure et simple de ce texte qui, non moins'que le rescrit d'Alexandre Sévère, contredit directement la doctrine de Paul

Mais faut-il le considérer comme nous donnant l'expression authentique de la pensée de Gaius? Est-il absolument pur d'interpolation? Je n'hésite pas à croire que les quatre derniers mots, id est prœscriptis verbis, appartiennent à Tribonien qui, pour éclaircir et préciser la pensée de Gaius, la dénature. En effet, il n'entre guère dans les habitudes des jurisconsultes romains d'employer une expression inexacte ou vague, pour la corriger ou l'expliquer immédiatement par un c'est-àdire. Ils ignorent ce procédé artificiel d'un goût fort douteux, et ils expriment droit et net leur pensée (1). Ce premier indice d'interpolation ne suffirait pas, sans doute, à déterminer ma conviction; mais il se fortifie et prend un caractère d'extrême probabilité, si l'on considère que, dans tout le cours de ses commentaires, Gaius ne nomme pas une fois l'action prœscriptis verbis : fait étrange, s'il l'eût admise, puisqu'il lui arrive parfois de prévoir des hypothèses dans lesquelles celte action, déjà donnée par nombre de ses contemporains, devait finir par être généralement acceptée. Chose plus étrange encore, il aurait accueilli cette action précisément dans celle des quatre hypothèses où son triomphe fut le plus tardif, dans la seule où Pomponius,

(1) Cette forme id est est d'un usage fort commode pour l'interpolation. Sans rien changer à ce que j'appellerai le matériel d'un texte, elle permet souvent d'y ajouter tout ce que l'on veut et par là d'en transformer complètement la substance. Nous avons déjà rencontré (L. 19, § 2, de precar. xliii, 26.) et nous rencontrerons encore (L. 13, \ 1, h. t. — L. 3, \ l, de cond. caus. dat. xn, A) des textes où l'interpolation, d'ailleurs accusée par les principes, se manifeste, quant à la forme, par le même procédé de suture, quelquefois par l'addition de l'expression entière, id est prœscriptis verbis. J'inclinerais fort à croire que dans la loi 15 de notre litre ces mots sont également interpolés. Mais là du moins, il n'altèrent en rien la pensée d'Ulpien, ils la développent au contraire très-exactement, puisqu'ils servent de commentaire à l'expression civilis actio.

Sabinien éclectique, rallié sur les trois autres hypothèses à la doctrine Proculienne, la repousse encore ! Enfin quel contraste entre le langage de notre loi 22 et celui d'Ulpien dans la loi 15 précédemment expliquée! Ulpien présente sa doctrine sur le negolium facto ut des comme nouvelle, comme contestable, La loi 22 affirme une doctrine admise de tout le monde, placet. Voilà donc Ulpien dépassé en hardiesse par Gaius, lui postérieur d'un demi-siècle, lui le plus novateur des jurisconsultes et qui portait dans la science du droit quelque chose de l'esprit aventureux de la Phénicie, sa patrie (1). Il est visible que c'est Tribonien qui, caché sous le nom de Gaius, pose comme indubitable une doctrine que longtemps après ce jurisconsulte on discutait encore.

Quelle était donc la pensée exacte de Gaius en écrivant le texte qui forme notre loi 22 ? D'abord il n'élevait pas le moindre doute sur l'existence d'un contrat. C'est ce qui résulte d'un autre texte assurément authentique, car il est tiré d'une œuvre que Justinien n'a pas remaniée.DoncGaius dans ses commentaires (m, § 145), prévoyant exactement l'hypothèse de notre loi 22, se borne à poser une question qu'il laisse sans réponse : y a-t-il un louage (2)? Cette question implique bien qu'à ses yeux le doute porte exclusivement sur la na-

(1) L. 1. pr. decensib. (L. 15).

(2) Gaius (m, §143) : « Si fulloni polienda curandave, sarcinaton sarcienda veslimenta dederim, nulla statim mercede constiluta, postea tantum daturus quanti inter nos convenerit, quseritur an locatio et conductio contrahatur. » Ce texte ne suffirait pas, évidemment, pour nous autoriser a conclure que Gaius n'admettait pas l'action prœscriptis verbis. Car même en supposant résolue négativement la queslion de savoir si le contrat prévu rentre dans le louage, Gaius laisse intacte cette autre question : Quelle est l'action qu'il faudrait attacher à ce contrat?

ture et la qualification du contrat. Aussi la loi 22, une fois débarrassée delà mention de l'action prmcripik verbis, ne donne-t-elle prise à aucun autre soupçon d'interpolation ; et nous pouvons la considérer comme fournissant la réponse que Gaius a négligé de faire dans ses commentaires, sans doute à cause du caractère élémentaire de l'ouvrage. Quelle est cette réponse? Il n'y a pas de louage, il y a contrat innommé. Quelle action faire découler de ce contrat? Fidèle à la doctrine générale, sinon unanime, de son école, Gaius ne donne qu'une action in factum modelée sans doute sur l'action locati. Vous voyez combien, par l'addition de ces mots soi-disant explicatifs id est prœscriptis verbis, Tribonien altère profondément la pensée du texte. Gaius se référait à une action in factum dans le sens propre et ordinaire du mot ; et on lui fait désigner une action in jus dont la demonstratio seule est in factum. A coup sûr, il n'eût pas. reconnu sa pensée sous ce travestissement.

Au surplus, c'est précisément cette interpolation certaine qui atteste de la manière la plus irréfutable l'échec définitif et de la doctrine arriérée de Paul et de la doctrine déjà plus rationnelle de Gaius. Tribonien et ses aides n'eussent pas corrigé le texte de Gaius pour le mettre en contradiction avec la législation de leur époque. C'est donc en résumé qu'ils reconnaissent au negotium facio ut des le caractère de contrat, ce que niait Paul ; et qu'ils en font dériver l'action prœscriptis verbis, ce que n'admettait pas Gaius.

Un troisième et dernier texte, œuvre de Justinien

lui-même, vient confirmer cette conclusion. Tiré des institutes (§ 1, delocat. et cond. m, 24), il statue sur la môme hypothèse que notre loi 22 et correspond au § 143 du troisième commentaire de Gains. C'est assez vous dire que je me condamnerais à me répéter en vous en présentant l'analyse. Vous remarquerez seulement combien le progrès des idées s'accuse au contraste du langage de Justinien avec celui de Gaius. Où ce jurisconsulte posait une question, Justinien affirme sans hésiter. Au lieu de se demander s'il y a louage, il déclare nettement que les éléments de ce contrat manquent dans l'espèce et qu'il y a lieu à l'action prœscriplis verbis.

M'arrêterai-je maintenant à vous développer les efforts stériles de Gujas pour échapper à l'objection que son système rencontre dans les trois textes que je viens de vous soumettre? Vous savez déjà, par quelle explication vraiment puérile, voyant dans la doctrine de Paul une doctrine acceptée de tout temps et par tous les jurisconsultes, il essaie d'éluder la difficulté résultant de la loi 15, h. t. (1). Nos trois textes le gênent plus encore, et il se tire d'embarras cette fois par une erreur. Ce n'est pas, dit-il, à l'ordre suivi dans l'exécution qu'il faut s'attacher pour déterminer la nature du negotium, c'est à l'ordre indiqué dans la convention. Il importe peu que le fait ait précédé ou ait suivi la dation ; il faut voir seulement si dans la pensée, des parties il devait la précéder ou la suivre. Ceci posé, il imagine de dire que dans les trois espèces prévues par nos trois textes, la dation devait être accomplie d'abord,

(1) Voir ci-dessus, page 205.

le fait ensuite ; en conséquence, ajoute-t-il, bien que l'ordre inverse ait été suivi dans l'exécution, nous nous trouvons ici en présence de negotia do ut fadas ; et conséquemment, ces textes, en accordant l'action prœscriptis verbis, ne contredisent pas le § 3 de notre loi 5. A l'appui de son paradoxe, Cujas invoque un texte assez embarrassant (L.3, § 4, de cond. caus. dat. xn,4), dont je vous donnerai l'explication sur la loi 6 de notre titre. Qu'il me suffise, pour le moment, de vous faire observer que, pour concilier les textes, Cujas ruine dans sa base la théorie des contrats innommés ; il imagine un contrat dabo ut fadas à côté du contrat do ut fadas. La simple convention suffirait donc à créer un contrat innommé ! Ceci nous autorise, sans plus d'examen, à mettre de côté, comme pure fantaisie, tout le système d'interprétation de Cujas.

Il me reste à vous expliquer les décisions contenues dans la dernière phrase du §2 de notre loi 6 (1). L'espèce en est fort simple : Je vous ai donné Slichus pour que vous affranchissiez Pamphile.Vous avez fait l'affranchissement, puis Stichus vous est enlevé par une éviction. —Avant de nous préoccuper de l'action qu'il faudra donner ici, veuillez bien remarquer que, malgré la place assignée à notre texte, il prévoit très-certainement un negotium fado ut des. Celui qui donne la chose d'autrui ne fait pas naître le contrat d'échange, nous dit Paul (L. 1, § 3, de rer. permut. xix, 4). Pareillement, en donnant la chose d'autrui, on ne saurait former le contrat do ut fadas; car la dation doit être réelle, et nous n'avons ici qu'une apparence de dation.

(1) Voir ce texte ci-dessus page 144.

Aussi, en supposant l'éviction antérieure a tout affranchissement, vous n'auriez aucun recours contre moi ; et nul contrat n'ayant jamais existé, les choses se trouveraient dans le même état que si je ne vous eusse rien livré. Mais dans l'espèce prévue par notre § 2, vous n'êtes évincé qu'après avoir affranchi. Les choses ne sont donc plus entières : vous n'avez exécuté un fait que pour avoir la propriété de l'esclave Stichus, et vous n'avez pas cette propriété. 11 est donc nécessaire de vous accorder une action. Mais quelle sera- 1- elle?

Paul ine nous donne pas sa décision personnelle. Il constate seulement celle de Julien. Or, Julien aurait distingué si, en me livrant la chose d'aulrui, vous saviez n'en être pas propriétaire, ou si vous l'ignoriez. Dans la première hypothèse, il aurait donné l'action de dolo; dans la seconde, l'action ia factura civilis , c'est-à-dire l'action prœscriptis verbis.

Ulpien(L. 7, §2 depact. n, 14) rapporte aussi ladécisiondeJulien sur cette même hypothèse, et il la rapporte tout autrement (1). D'abord, il néglige de constater la différence que faisait ce jurisconsulte entre le cas de dol et le cas de bonne foi. En second lieu, ce n'est pas à l'action prœscriptis verbis que se serait référé Julien, mais à une véritable action in factura.

Où donc dans ce conflit trouver la vérité? Sans nul doute, Julien ne parlait pas de l'action prœscriptis verbis ; et en effet, Mauricianus le critiquait pour avoir donné une action in factura, tandis que l'action prœscriptis verbis suffisait parfaitement. Or, Ulpien rapporte cette critique et s'y associe. A moins donc d'ad-

1 1) Voir en note le texte d'Ulpien, ci-dessus, page 55.

mettre que Mauricianus reprenait Julien sans l'avoir lu, ou qu'Ulpien lui-même citait Mauricianus sans avoir jeté les yeux ni sur le texte critiqué ni sur les critiques de l'annotateur, il devient évident que le mot civilem, qui termine le § 2 de notre loi 5, n'est qu'une interpolation destinée à mettre la doctrine de Julien en harmonie avec celle de Justinien. Mais la même correction n'était pas possible dans le texte d'Ulpien; elle l'eût rendu absurde.

Quant à la distinction entre le cas de bonne foi et le cas de mauvaise foi, le silence d'Ulpien ne nous autorise pas a croire que Julien ne la proposât pas effectivement. La bonne foi se présumant toujours, les jurisconsultes la supposent par cela même qu'ils n'expriment pas le contraire. De plus, le silence d'Ulpien s'explique assez naturellement, s'il est vrai que lui-même croyait l'action de dolo admissible en cas de mauvaise foi (L. 15, in fine, h. t.). Des deux décisions de Julien, il relate donc seulement celle qui lui paraît inacceptable. Au surplus, comme certainement dans le droit de Justinien il n'y a plus lieu de faire cette distinction, les compilateurs de Pandcctes échappent ici à tout soupçon d'interpolation.

Tenons donc que sur notre hypothèse spéciale la doctrine de Julien peut se résumer ainsi : Celui qui a donné l'esclave d'autrui sera tenu en principe d'une action in factum; par exception, lorsqu'il aura été de mauvaise foi, il sera tenu de l'action de dolo.

J'incline à penser que cette action in factum était une action contractuelle donnée à l'image de quelque action nommée (1). Quant à l'action de dolo, comment la motiver? Julien considère probablement que le dol a

(1) On peut sontenir aussi qu'il s'agit d'une simple action in factum;

fait obstacle à la formation du contrat. Peut-être aussi se détermine-t-il par le caractère subsidiaire que les Sabiniens devaient évidemment reconnaître à ces actions in factum qu'ils donnaient au lieu de l'action prœscriptis verbis. Or, s'il y a eu dol, l'action de dolo écarte l'action in factum. Si tels sont les motifs de Julien, il est difficile de les approuver : le dol d'une partie contractante ne saurait, d'une part, empêcher la formation du contrat (1); et d'autre part, une action in factum contractuelle ne devrait être considérée comme subsidiaire que par rapport aux autres actions contractuelles ; une fois née, il est difficile de comprendre qu'elle s'efface devant l'action de dolo.

Pour terminer, observez bien que Paul ne se prononce pas sur la doctrine de Julien. Son silence équivaut-il à une adhésion? peut-être bien; et alors voilà un cas dérobé à l'application du § 5 de notre loi 5.

Observez aussi que pour Mauricianus il se forme, dans celte hypothèse toute spéciale, un contrat innommé. Mais rien ne prouve qu'il étendît cette doctrine à tous les negotia facio ut des.

De ces deux observations ressort la vérité de ce que je vous ai dit précédemment : savoir qu'il ne faut en cette matière ni attribuer à tous les jurisconsultes des vues uniformes, ni se figurer non plus qu'un même jurisconsulte marchât toujours dirigé par un système complet d'idées bien coordonnées. La doctrine se forma petit à petit et pièce par pièce. Le résultat final se dégage

subsidiaire de l'action de dolo. S'il en est ainsi, la doctrine de Julien sur celte hypothèse concorderait très-bien avec celle du § 3 de notre loi 5.

(1J Le contrat de la société nous offre sous ce rapport une remarquable exception constatée par la loi 3 § 3, pro socio fxvu, 2) : « Societas si dolo nialo aut fraudandi causa coita sit, ipso jurai nullius momenti est. »

avec une parfaite clarté ; les idées grossières du début se laissent entrevoir ; quant aux transitions et aux diverses doctrines individuelles, elles s'accusent çà et là dans quelques traits saillants, mais les détails nous échappent.

Nous voici arrivés enfin à la dernière des quatre hypothèses annoncées par Paul au début de la loi 5, à l'hypothèse facio ut facias. Le paragraphe 4 qui la prévoit et la discute, ne fera naître aucune question vraiment nouvelle pour nous, aucune question d'une importance générale pour notre théorie. Je me renfermerai donc purement dans le commentaire, mais ce commentaire exige une attention d'autant plus sérieuse que le texte ne présente pas une clarté satisfaisante, et que les idées, selon le procédé trop ordinaire de Paul, indiquées plutôt que développées, ne se rattachent pas entr'elles par une liaison assez sensible. C'est donc à dégager cette liaison, réelle pourtant, que nous devons surtout nous appliquer.

\ 4. — Sed si facio ut facias, hœc species tractatus plures recipit. Nam si pacti sumus ut tu a meo debitore Carthagine exigas, ego a tuo Romae, vel ut tu in meo, ego in tuo solo sedificem , et ego aedificavi, et tu cessas, in priorem speciem mandatum quodammodo intervenisse videtur, sine quo exigi pecunia alieno nomine non potest ; quamvis enim et impendia sequantur, tamen mutuum officium praestamus. Et potest mandatum ex pacte etiam naturam suam excedere; possum enim tibi mandare ut et custodiam mihi prœstes, et non plus impendas in exigendo quam decem ; et si eamdem quantitatem inipenderimus, nulla dubitatio est; sin autem aliter fecit, ut et hic mandatum intervenisse videatur, quasi

Mais si j'exécute un fait pour que vous en exécutiez un autre, cette hypothèse peut être envisagée de diverses manières. Si, en effet, nous sommes convenus que vous feriez payer mon débiteur à Carthage, que je ferais payer le vôtre à Rome, ou bien que je construirais sur votre terrain et vous sur le mien; si déplus j'ai construit et que vous ne construisiez pas, on peut dire que dans la première espèce il est en quelque sorte intervenu un mandat, personne ne pouvant sans mandat faire rentrer la créance d'autrui. Et en effet, bien que cette exécution entraîne des dépenses, il reste vrai que nous nous rendons réciproquement un bon office. Or, à coup sûr, le mandat peut en vertu d'un pacte adjoint dépasser sa portée naturelle; je puis, en effet, vous donner un mandat qui vous oblige

refundamus invicem impensas ; neque enim de re tua tibi mando.

Setl tulius erit et in insulis fabricandis, et in debitoribus exigendis praescriptis verbis dari actionem ; quae actio similis erit mandati actioni, quemadmodum in superioribus casibus locationi et emptioni.

envers moi à la custodia, ou qui limite à une somme de dix la dépense à faire pour opérer le recouvrement.

Et si nous avons dépensé l'un et l'autre la même somme, nul doute ; que s'il en est autrement, pour que le mandat soit encore réputé intervenu dans cette hypothèse, il faut que nous fassions comme une compensation réciproque de nos dépenses. Car je ne puis pas vous donner un mandat qui vous appauvrisse. Mais il sera plus sûr, soit dans l'hypothèse des maisons à construire, soit dans celle des créances à recouvrer, de donner l'action prœscriptis verbis, semblable ici à l'action de mandat, de même que précédemment elle ressemblait aux actions résultant du louage et de la vente.

Avant d'aborder l'explication du texte, je dois justifier ma manière d'entendre ces mots de la première phrase : hœc species traclatus plures recipit. D'après Gujas, ils signifieraient que le negotium facio ut fadas comprend des hypothèses multiples. Paul va en citer deux; on en pourrait citer beaucoup d'autres. Cette explication ne me paraît pas rendre la pensée du jurisconsulte ; car il est bien évident que chacun des quatre types de conventions analysés dans notre loi 5, embrasse une telle multiplicité d'espèces qu'il serait téméraire de vouloir les dénombrer. Gela n'est pas plus vrai du negotium facio ut facias que des trois précédents. Cette observation, d'ailleurs, ne présenterait une utilité sérieuse, une portée scientifique et pratique, qu'autant que Paul s'attacherait ensuite à subdiviser ces espèces multiples du negotium facio ut facias en plusieurs groupes soumis â des règles distinctes. Or, c'est ce qu'il ne fait pas. Il va citer deux exemples ; et aussitôt, oubliant l'un des deux, il raisonnera exclusivement sur l'autre , preuve évidente qu'il n'entend établir aucune différence entre

les deux espèces prévues ; c'est d'ailleurs ce qui est positivement exprimé dans la dernière phrase du texte ; c'est ce qui ressortira aussi du § 5, où Paul paraît bien généraliser pour tous les negotia facio ut facias la conclusion posée sur les deux espèces prévues dans notre § 4. Voici donc, selon moi, la véritable signification du texte : tandis qu a l'égard des trois negotia précédemment expliqués, Paul a présenté sa doctrine, a tort ou à raison, comme incontestable; tandis qu'un seul point de vue lui paraissait acceptable et même possible, ici au contraire deux doctrines fort différentes lui paraissent également rationnelles selon le point de vue auquel on se place. C'est ce que vous allez bientôt comprendre.

Les deux hypothèses de Paul sont les suivantes : Il a été convenu entre nous que vous toucheriez à Carlhage ce qui m'est dû, que je toucherais à Rome ce qui vous est du à vous-même. Ou encore, il a été convenu que j'élèverais une construction sur votre terrain, et que de votre côté vous construiriez sur le mien. J'ai exécuté, vous n'exécutez pas. Il s'agit *de savoir quelle action je puis exercer contre vous. Pour répondre à la question, il importe de déterminer préalablement la nature de la convention intervenue entre nous. Or, on peut voir dans chacune de ces deux opérations deux contrats de mandat , chaque partie jouant à la fois le rôle de mandant et le rôle de mandataire. ; on peut y voir aussi un contrat innommé. Dans la première opinion, c'est l'action de mandat qui me compète ; dans la seconde, l'action prœscri/ptis verbis. Paul, vous le savez, donne la préférence à cette seconde opinion. Mais il discute assez longuement les raisons qui pourraient appuyer ou combattre la première. Dans l'expo -

silion de ces raisons, c'est toujours à la première des deux hypothèses prévues qu'il s'attache. Vous remarquerez, au surplus, que la question de savoir si l'idée de mandat est admissible ou non présente un intérêt sur lequel le texte garde un complet silence. Cet intérêt consiste en ce que, l'idée de mandat une fois acceptée, chaque partie, même indépendamment de toute exécution, exerçait valablement l'action mandati. Si le jurisconsulte se tait sur cette hypothèse d'une complète inexécution de part et d'autre, c'est qu'elle exclut toute possibilité de donner l'action prœscriptis verbis; c'est qu'elle ne rentre aucunement dans le iractatus ob rem dali, seule matière dont il s'occupe ici.

Supposons donc que, conformément à notre convention, j'ai fait payer votre débiteur, mais que vous avez négligé de faire payer le mien. Quelle raison alléguerait-on pour me donner l'action mandati? Le texte l'exprime : notre convention a été inspirée par une commune intention de nous rendre mutuellement un bon office. J'ai voulu vous être agréable, vous avez voulu m'être agréable aussi. Or, c'est bien dans un sentiment de cette nature que le contrat de mandat puise son origine. (L. 1, § 4, mandat, xvn, 1). Et, en effet, changez quelque chose à notre hypothèse, et le doute ne se concevra plus. Supposez que vous m'avez simplement prié de faire rentrer votre créance, et que je l'ai fait. A coup sûr, voilà un mandat. Supposez qu'ensuite je vous charge moi-même de toucher ce qui m'est dû, ce sera bien encore un autre mandat. Or, qu'est-ce que notre hypothèse, sinon la réunion de ces deux opérations juridiques en une seule? Serait-il donc raisonnable de prétendre qu'elles changent de canic-

1ère, parce qu'elles cessent d'ôtre séparées, parce qu'au lieu de deux conventions successives, il n'en est intervenu qu'une seule plus complexe qui les comprend l'une et l'autre?

Toutefois, une objection s'élève contre ce raisonnement, et c'est celte objection qui finalement décidera Paul à admettre plutôt l'action prœscriptis verbis que l'action mandati. Une règle bien certaine du contrat de mandat, c'est qu'il s'exécute aux frais du mandant, en ce sens que le mandataire doit être remboursé de tous les frais légitimement avancés pour lui pour l'exécution de son mandat. (L. 27, § 4. — L. 36, § 1, mand. xvn, 1. — L. 4, C. mand. iv, 35). Dans notre hypothèse, au contraire, chacun doit recouvrer a ses frais, sans aucune répétition, la créance de l'autre. Sans doute, l'intention des contractants n'est pas du tout que l'un réalise un bénéfice qui se résolve pour l'autre en une perte; leur intention véritable est bien de se rendre un service mutuel. En fait cependant, l'un des deux, cela arrivera presque fatalement, aura déboursé plus que l'autre. L'un gagnera, l'autre perdra. El c'est pourquoi Paul, n'osant pas affirmer bien catégoriquement que cette convention puisse être réputée mandai, atténue sa formule par le mot quodammodo. Ce n'est pas un mandat dans toute la fbree du terme; ce n'est qu'un contrat fort analogue, mais excédant les bornes ordinaires du mandat. Mais, pourrait-on dire, n'arrivet-il pas tous les jours que par la vertu d'un pacte adjoint in continenti, un contrat produit exceptionnellement des effets qui dépassent sa portée naturelle? A l'égard du mandat spécialement, Paul cite deux clauses très-

usitées qui le poussent au-delà de ses limites ordinaires.

L'une de ces deux clauses est celle-ci : Le mandataire chargé de faire des recouvrements ou d'exécuter une autre opération quelconque ne dépensera pas au delà de dix pour arriver à cette exécution. S'il a dépensé davantage, il ne recouvrera pas l'excédant.

L'autre clause citée par Paul est plus obscure. Je vous ai donné mandat ut custodiam mihi prœstes. Gujas explique ce pacte par la loi 1, § 12, deposit. (xvi, 5). Ulpien suppose que je vous ai livré une chose pour la remettre à ïitius, et, si Titius refusait de la recevoir, pour la garder vous-même. N'êtes-vous tenu envers moi que de l'action depositi? Etes-vous tenu, au contraire, de l'action mandatil Ulpien préfère cette seconde action, parce que plenius fait mandatum habens et custodiœ legem, c'est-L-dire parce que le mandat emportant responsabilité de toute négligence produit ainsi une obligation plus pleine que celle da dépositaire tenu seulement du dol. J'avoue ne guère comprendre l'explication de Cujas. La décision que je viens de rapporter implique que par une suite directe et naturelle du contrat, le mandataire répond de sa faute légère in abstracto, et telle paraît être ailleurs la doctrine d'Ulpien (L. 25, dereg. jur. l, 17), Or, Paul suppose que cette responsabilité n'est imposée au mandataire qu'exceptionnellement par un pacte adjoint. Je serai donc assez porté à croire que d'après Paul le mandat par lui-même n'emportait responsabilité que du dol et de la culpa lata. Cette doctrine était certainement celle deModestin (Collât, leg. mas. Tit. x, cap. 2, § 5). Elle dut être, d'après les principes, la doctrine

générale des anciens jurisconsultes (1), et elle explique très-bien l'apposition du pacte ut custodiam prœstes. Accurse avait deviné cette interprétation du texte de Paul, mais il ne la motivait pas. Et Cujas qui peut-être ne connaissait pas encore la collatio, publiée seulement en l'année 1575, le réfutait facilement par les textes de la compilation de Justinien (L. 15, G. mand. iv, 55). Cette réfutation était elle-même irréfutable dans l'état ancien des documents. Mais le texte de Paul en restait inintelligible. Aujourd'hui nous le comprenons; mais il est visible que Justinien n'aurait pas du reproduire la mention d'un pacte devenu inutile.

Quoi qu'il en soit de la valeur de cette explication, indifférente en ce qui concerne la marche et le sens général du raisonnement, voici la conclusion que Paul tire des deux pactes cités à titre d'exemples : s'il arrive dans ces deux cas et dans beaucoup d'autres, qu'un pacte adjoint imprime au mandat des effets qui ne découlent pas de la seule nature de ce contrat, pourquoi, dans la convention par laquelle deux personnes se chargent des recouvrements l'une de l'autre, ne verrions-nous pas deux mandats investis d'effets spéciaux ? Cette théorie n'aurait rien d'embarrassant pour le cas où l'un et l'autre ayant exécuté, nous aurions finalement dépensé chacun la même somme.

Alors, en effet, il n'y a de part et d'autre ni bénéfice ■ ni perte. Que si nous avons dépensé des quantités iné-

(1) Elle est, en effet, parfaitement conforme au principe général d'après lequel le débiteur obligé dans l'intérêt exclusif du créancier ne répond que desondol (L. 108, § 12, de leg. i). Si la doctrine contraire a fini par prévaloir, rela tient peut-être à l'extrême fréquence du pacte dont parle Paul. On était naturellement conduit à appliquer la règle qui sous-entend dans les contrats de bonne foi toutes les clauses d'usage.

gales, la difficulté reparait, l'un de nous perd, et c'est ce que ne comporte pas la nature du mandat. Aussi, de toute nécessité, faut-il, si Ton veut conserver ici cette idée de mandat, supposer que les parties compensent en quelque façon leurs déboursés respectifs ; elles ont estimé d'avance que ces déboursés pouvaient et devaient être égaux. Ce mandat contient donc un pacte fort semblable à celui par lequel on limite à une somme fixe la dépense que le mandataire sera autorisé à faire pour l'exécution de sa mission. La supposition de ce pacte et de cette espèce de compensation est indispensable, parce que le mandat ne s'exécute pas aux frais du mandataire.

De cette série d'idées semble se dégager, comme conclusion, la possibilité d'admettre l'action mandati dans les hypothèses de notre § 4. Néanmoins, Paul conseille , comme étant d'un usage plus sûr , l'action prœscriptis verbis. Et pourquoi ? Parce que, l'une des parties évidemment n'ayant pas exécuté, ainsi que le prouve la nécessité d'une poursuite, il est impossible de savoir si les dépenses à faire de part et d'autre pour arriver à une pleine exécution eussent été égales. Or, c'est seulement dans l'hypothèse de cette égalité des dépenses respectives que l'idée de mandat s'impose sans aucun doute, nulla dubitatio est. En supposant les dépenses inégales, Paul incline encore personnellement à traiter l'opération d'après les règles du mandat ; mais ce n'est qu'en forçant un peu les choses. Donc, conclutil, agissez par l'action prœscriptis verbis, ce sera plus sûr. En quoi donc ce parti présente-t-il plus de sûreté? C'est que, si vous exerciez l'action mandati, il pourrait arriver que le juge, déterminé par l'objection que Pau

a essayé de réfuter, se refusât à reconnaître dans l'espèce un mandat, et vous succomberiez dans votre action. Cela veut-il dire que votre droit serait épuisé ? Non. Vous auriez déduit en justice un droit qui ne vous appartenait pas. Vous auriez demandé aliud pro alio. (Gaius îv, § 55). Vous conserveriez donc intacte la faculté d'intenter l'action prœscriptis verbis (1), mais vous auriez perdu du temps et de l'argent dans une poursuite inutile (2).

Deux observations fort courtes compléteront ce commentaire de notre § 4 : 1° Paul ne donne expressément l'action prœscriptis verbis qu'à celle des deux parties qui a exécuté la convention, soit en construisant, soit en faisant payer le débiteur de l'autre partie. Mais les mêmes motifs qui recommandent ici l'exercice de cette action comme plus sûre que celle de mandat doivent nous conduire à l'admettre, même après l'exécution réciproque. Pour conserver une des hypothèses de Paul, supposez que j'ai construit sur votre sol, et vous sur le mien. Vous êtes encore nanti de mon immeuble, moi du vôtre. Donc nous sommes obligés à une restitution réciproque. Comment l'obtiendrons-nous ? Ce sera encore par l'action prœscriptis verbis, puisque la nécessité de cette double restitution n'est qu'une conséquence du contrat innommé. Voilà donc une nouvelle

(1) Rapprochez ce qui a été dit ci-dessus sur la loi 1, § 1 page 89.

(2) J'ai conservé le texte de la vulgate : sin autem aliter fecit. La florentiue porte alter, et c'est une leçon adoptée par de très-bons interprètes, notamment par Cujas. Cette phrase se référerait donc à l'hypothèse d'une simple exécution unilatérale. Mais alors comment concevoir la compensation des impenses réciproques ? Du reste, le texte de la vulgate présente luimême quelque chose de bizarre. On ne voit pas quel est le sujet de fecit. Et peut-être faut-il supprimer ce mot ou le remplacer par faetum. Quoi qu'il en soit, l'idée ressort assez claire.

hypothèse où le caractère synallagmalique de ces contrats se manifeste avec une pleine évidence par l'existence simultanée de deux obligations réciproques.

2° 11 ne faudrait pas conclure de notre texte que le contrat fado ut facias ressemble toujours à un double mandat. Quelquefois il ressemblera plutôt à un double commodat ou à une locatio. C'est ce qui ressort de la loi 17, § 2, h. t., dont l'espèce est reproduite aux Institutes de Jusiinien, (§ 2, de locat. et conduct. m, 24).

Cette analogie avec le mandat se retrouve à peine aussi ou du moins n'apparaît que bien faible dans l'espèce posée au début de notre loi : j'ai affranchi votre fils naturel pour que vous affranchissiez le mien. Voilà une hypothèse qui rentre bien dans la classe facio ut facias. Or, pourrait-il être ici question de l'action mandata Nullement, car on ne comprend pas que je vous donne un mandat à exécuter sur votre propre chose et sans profit pour moi (1). D'autre part, celte hypothèse s'écarte bien plus encore de tous les autres contrats nommés que du mandat. Donc ceux qui voulaient trouver dans tous les contrats nouveaux l'image nette d'un contrat ancien, ceux surtout qui ne vou-

(1) Ceci n'est pas contredit par là loi 16, mand. (xvn, 1) : Un médecin tenait à Ravenne une maison de santé. Un personnage, nommé Aurélius Quiétus, qui allait y passer quelques mois tous les ans, demande que certains travaux y soient exécutés à ses propres frais et dans l'intérêt de sa santé. Le médecin les exécute. Celsus et Ulpien donnent à ce dernier l'action mcmdati pour recouvrer l'excédant de sa dépense sur la plus value apportée à son fonds par les travaux. Mais l'action mandati se justifie ici par l'intérêt évident du mandant. Je n'ai pas besoin de faire observer qu'il ne pouvait être question ici d'une persecutio extra ordinem; car le médecin n'est pas devenu créancier par l'exercice direct de son art, et ce ne sont pas des honoraires qu'il réclame.

huent les sanctionner que par une action m factura imitée d'une action contractuelle vulgaire, pouvaient se sentir ici fort embarrasses. C'est pourquoi Paul, à propos de cette hypothèse spécialement délicate, embrasse toute la matière du datumob rem, et essaie une classification dont, si je ne me trompe, voici la portée et le but : Je vous ai répété bien souvent que la théorie des contrats innommés s'est formée sans ensemble. Les jurisconsultes allaient cherchant dans chaque hypothèse s'ils n'apercevraient pas quelques 'éléments de ressemblance avec un contrat nommé. Ils aboutissaient ainsi peut-être à une assez riche collection de décisions de détail, mais ils n'arrivaient pas à un système; ils ne posaient pas nettement et à l'usage de tout le monde un diagnostic sûr et prompt auquel on pût reconnaître la présence d'un contrat innommé. Que fait Paul? Remarquant que, dans toutes les hypothèses où le travail déjà considérable de la jurisprudence avait constaté de tels contrats, on rencontrait infailliblement une convention soutenue d'une dation ou d'un fait, il pose cette conclusion générale que quiconque aura donné ou fait quelque chose en vertu d'une convention aura du même coup fait naître un contrat et acquis l'action prœscriptis verbis. Il n'y aura plus à se préoccuper de rechercher dans chaque hypothèse spéciale une similitude bien nette avec un contrat nommé. Si Paul n'avait pas soustrait à l'explication du principe toute la catégorie des negotia facio ut des, nous pourrions dire que la loi 5 contient la synthèse définitive de notre théorie.

Passons au § 5, où nous allons trouver la solution de l'hypothèse posée au principium.