TREIZIÈME

$ 5. Si ergo hœe sunt, ubi de faciendo ab utroque convenit, et in proposita quaestione idem dici potest, et necessario sequitur ut ejus liât condeninatio quanti interest mja servuni habcre quem manumisi. An deduccndum erit quod libertum habeo ?Sed hoc non potest aestimari.

Si donc ces idées sont vraies lorsque de part et d'autre la convention a pour objet un fait, il faut aussi dans l'espèce proposée donner la même décision, et de là cette conséquence nécessaire que j'obtiendrai une condamnation mesurée sur l'intérêt que j'avais à conserver l'esclave que j'ai affranchi.

Mais faudra-t-il déduire de cette condamnation l'avantage résultant pour moi de ce que j'ai un affranchi ? Non, Car cette avantage n'est pas susceptible d'estimation.

La décision principale du texte n'a pas besoin de commentaire. Elle n'est, comme le remarque Paul, qu'une déduction logique de la doctrine du § 4.

Nous avons vu précédemment que l'action prœscriptis verbis aboutit d'ordinaire à une condamnation mesurée sur l'intérêt que le demandeur avait à recevoir la prestation qu'il n'obtient pas. Nous avons vu aussi que, lorsque par hasard cet intérêt fait défaut, le créancier, s'il a formé le contrat par une dation, aura du moins la ressource encore suffisante de la condictio ob rem dati. C'est la décision de Papinien dans la loi 7 de notre titre (1). Mais dans l'espèce principale de notre loi 5, quand j'ai affranchi mon esclave pour que vous affranchissiez le vôtre, il m'est impossible d'exercer une condictio quelconque, puisque je ne vous ai rien donné et que mon fait ne vous a pas enrichi. Il est impossible aussi que l'action prœscriptis verbis me fasse obtenir une somme calculée sur l'intérêt que j'avais à obtenir l'exécution de votre obligation. Cet intérêt me fait défaut; ou, cequi revient au même, je ne puis invoquer qu'un intérêt inappréciable en argent. Car l'affranchissement de votre esclave n'aurait pas mis un ses-

(l) Voir ci-dessus page 150.

terce dans mon patrimoine. C'est pourquoi la condamnation sera mesurée sur l'intérêt que j'avais à conserver mon esclave. Je recouvrerai la valeur que j'ai perdue, ni plus ni moins. On peut donc dire, si l'on envisage ici le résultat pratique, que l'action prœscriptis verbis équivaut pour moi à une condictio. Au surplus, le caractère de bonne foi que nous avons reconnu a l'action prœscriptis verbis ne permet pas que nous nous étonnions, si la diversité des situations entraîne des différences correspondantes dans la mesure de la condamnation (1).

Les derniers mots du texte demandent quelque attention. Au lieu d'un esclave, j'ai un affranchi; au lieu d'un droit de propriété, j'ai des jura palronatus. Le juge ne devra-t-il donc pas déduire du montant de la condamnation la valeur que représentent pour moi les

(1) La décision finale de notre § 5 rencontre une contradiction apparente dans un autre texte de Paul (L. 45, §2, de act. empt. et vend, xix, 1.) Une femme esclave a été laissée à Titia par fidéicommis, et Titia doit l'affrancliir au bout d'un an. Titia refuse le fidéicommis. Puis l'héritier vend Vancilla sans avertir l'acheteur de l'existence du fidéicommis de liberté. Spontanément, l'acheteur affranchit l'esclave. Celle-ci, instruite du fidéicommis qu'elle avait d'abord ignoré, et usant d'une faculté établie par des constitutions impériales, déclare qu'elle veut avoir pour patron, non pas l'acheteur, mais l'héritier à qui incombait l'obligation de faire l'affranchissement. Alors l'acheteur est admis à exercer l'action empli. Si au contraire l'esclave choisit pour patron l'acheteur, eelui-ci n'a plus l'action empti, parce que, dit Paul, il est dépourvu d'intérêt quum eam libertam habeat. Donc, a-t-on conclu, si la qualité de patron acquise à l'acheteur supprime l'action ex empto, c'est que les droits attachés à cette qualité sont bien susceptibles d'appréciation. Cette conclusion dépasse évidemment la portée du texte. L'acheteur en cette hypothèse est dépourvu de recours parce que ce n'est pas le fait du vendeur qui le dépouille. Supposons que l'esclave n'eût pas pu invoquer un fidéicommis de liberté, l'acheteur l'aurait néanmoins affranchie. Qu'il ne se plaigne donc pas : il a spontanément voulu que l'esclave fût libre. Qu'importe qu'elle eût à son insu le droit de le devenir?

La même réfutation s'applique à la même objection tirée de la loi 26 de evictionibus (xxi, 2).

jura patronatus? Non, décide le jurisconsulte; car ces droits ne comportent pas d'estimation. C'est ce qu'une rapide analyse va vous faire saisir. Les jura patronatus comprennent avant tout les droits de tutelle et de succession. Le premier constitue une charge au moins autant qu'un droit, et à coup sur il ne met rien dans le patrimoine de celui qui l'exerce. Le second se résout pour le moment en une expectative, en un droit éventuel qui peut-être ne se réalisera jamais. Pour ces deux espèces de droits, l'impossibilité d'une appréciation pécuniaire saute aux yeux. Les jura patronatus comprennent encore des obsequia ou officia, c'est-à-dire le droit à certains égards et à une certaine reconnaissance, droit dont la loi tire des conséquences, telles que l'impossibilité pour l'affranchi de poursuivre son patron sans autorisation du magistrat ou d'obtenir contre lui une condamnation infamante. Tout cela encore ne saurait être évalué.

En dehors des jura patronatus proprement dits, par suite d'une stipulation formelle et non plus par l'effet direct de la manumissio, un affranchi peut devoir à son patron des opew fabriles, et certainement ces operce comportent une estimation (L. 26, § 12 de condict. ind. xn, 6). Aussi comptent-elles dans le patrimoine du patron qui transmet à ses héritiers le droit de les exiger (L. 6, de oper. libert. xxxvm, 1). Ilnjest * pas douteux que Paul écarte ici la considération de ces operœ, il suppose qu'elles n'ont pas été promises. Deux raisons le prouvent : c'est d'abord la forme même de cette question : an deducendum erit quod libertum habeo? Faut-il tenir compte de ce que j'ai un affranchi? C'est-à-dire, faut-il prendre en considéra-

lion les avantages qui sont la suite immédiate et nécessaire de l'affranchissement , ceux qu'on appelle jura palronatus? C'est ensuite la nature même de l'espèce. La convention porte que j'affranchirai mon esclave qui est votre fils, que vous affranchirez votre esclave qui est mon fils. Dans notre silence, ni l'un ni l'autre évidemment nous ne pouvons être présumés avoir voulu que notre fils restât soumis, une fois libre, a des services qui sentiraient encore l'esclavage. 11 s'agit donc d'une convention d'affranchissement pur et simple ; et celui de nous qui stipulerait des operœ n'exécuterait pas loyalement la convention. Il y aurait lieu d'appliquer cette règle générale que quiconque affranchit un esclave par suite d'une obligation ne stipule pas valablement des operœ (L. 15, pr. et § 1, de oper. libert. xxxvm, 1) (1). Mais supposons cette stipulation autorisée par une clause expresse de la convention : devrons-nous modifier la décision de Paul et admettre la possibilité de diminuer la condamnation? La question heureusement offre moins d'importance que d'obscurité. Il est impossible de savoir d'avance ce que les services de l'affranchi pourront rapporter. Là est la difficulté. Dira-t-on qu'on peut bien estimer leur valeur locative, comme on le fait lorsqu'il s'agit iïoperœ indûment fournies comme dus. En effet, dans ce cas la condictio indebiti porte sur la somme que le patron aurait pu retirer de la location des operœ (L. 26, § 12, de cond. ind. xn, 6). Mais remarquez bien

(1) line faut pas objecter que rien ne me forçait dans notre espèce à affranchir mon esclave. Cela est vrai sans doute. Mais nous avons vu précédemment (page 26) que celui qui forme le contrat innommé est considéré après coup comme ayant acquitté un debitum.

qu'en matière de condictio indebiti il ne peut être question que d'operce déjà fournies, très -faciles à estimer par conséquent. Dans notre espèce, au contraire, il s'agit d'operce qui n'ont pas encore été fournies : Or, l'obligation de les fournir peut s'éteindre d'un moment â l'autre par la mort de l'affranchi. Peut-on donc leur attribuer dès à présent une valeur localive certaine, et déduire cette valeur de la condamnation? Ce serait exposer le demandeur à perdre la somme déduite sans avoir le profit réel des operœ. De deux choses l'une donc : ou il fout déduire la valeur des operœ ; mais alors le défendeur doit, sur l'ordre du juge, promettre de me restituer, le cas échéant, la somme que je viendrais à perdre par suite de cette déduction ; ou plus simplement il faut ne tenir aucun compte de ces operœ, Le défendeur après tout, ne pouvait-il pas affranchir son esclave et échapper ainsi a mon action? Et n'est-ce pas son propre dol ou sa négligence qu'il doit accuser ? Je pencherais plutôt pour cette seconde opinion, quoique plus rigoureuse.

La loi 5, dont nous avons terminé l'explication, partait de cette idée *que les contrats innommés ne se forment jamais par le seul consentement. Cette doctrine, confirmée par l'ensemble des textes qui ont passé ou qui passeront sous nos yeux, va rencontrer une objection au moins spécieuse dans la loi 6 a laquelle nous arrivons.

L. 6, (Neratius. Lib. 1, Responsorum). Insulam hoc modo, ut aliam insulam reficeres, vendidi; respondit nullam est venditionem ; sed civili intentione incerti agendum est.

Je vous ai vendu une maison sous cette condition que vous reconstruiriez une autre maison. Le jurisconsulte a rdpondu que la vente est nulle, mais qu'il y aura lieu d'intenter l'actitm civile incerti.

La convention intervenue est bien simple: Je vous donnerai une maison, et vous reconstruirez ou réparerez une autre maison qui m'appartient. Nous avons qualifié cette convention vente. Nératius, consulté sur la question de savoir comment je puis vous contraindre à la reconstruction, donne deux décisions, la première très-intelligible, très-conforme aux principes, la seconde un peu surprenante.

D'abord la vente est nulle, faute d'un prix consistant en argent, et la qualification impropre que nous avons donnée a notre convention n'en change pas la nature. Pour qu'il y eût vente, il faudrait que l'obligation de reconstruire ma maison ne fût pour vous qu'une charge

accessoire ajoutée à l'obligation principale de payer un prix (L. 6, § 1, de act. empt. et vend, xix, 1). Donc je ne pourrai pas exercer contre vous l'action venditi. Estce à dire que la convention va rester destituée de tout effet? Non, répond le jurisconsulte; elle engendrera l'action prœscriptis verbis que Nératius désigne ici de manière à prouver qu'indubitablement elle avait une intenlio in jus concerta. Celte seconde décision serait aussi simple que la précédente, si le texte exprimait que la convention eût été exécutée de mon côté. Mais l'énoncé des faits reste muet sur cette circonstance. Faut-il donc admettre que Nératius qui vivait à une époque fort reculée, dépassant en hardiesse tous ses contemporains, même tous ses successeurs, aurait muni d'action une convention encore nue ? Gela n'est guère croyable. En effet, c'est Ariston, contemporain et probablement ami de Nératius (1), qui, comme vous l'avez vu, parait avoir le premier posé bien catégoriquement la doctrine nouvelle du contrat innommé, et cela seulement pour les hypothèses do ut des, do ut facias. Nous savons qu'il n'assimilait pas le faclum à la dation. Or, si Nératius, bien plus hardi, avait entendu consacrer la simple convention de faire en vue d'obtenir un fait, car tel serait le caractère de celle que prévoit notre texte, ne serait-il pas étrange qu'aucun des jurisconsultes postérieurs n'eût, à noire connaissance, ni critiqué ni même mentionné cette doctrine? Elle aurait

( I) Nous savons que Trajan consulta ensemble Nératius et Ariston sur une question délicate (L. 5, si a parent, quis manumiss. xxxvn, 12). D'autres textes établissent que ces deux jurisconsultes entretenaient une correspondance sur des questions de droit (L. 19, § 12, local, xix. — L. 3, pr. quav res pignor. xx, 3).

dû les frapper pourtant, car Nératius est un des auteurs que les grands jurisconsultes du IIIe siècle prennent la peine de citer et au besoin de combattre. Comment Ulpien surtout, qui fait allusion à notre texte, Ulpien qui invoque, assez inutilement peut-être, l'autorité de Nératius, pour établir la nullité incontestable d'une vente consentie moyennant la simple obligation de reconstruire une maison (1), ne citerait -il pas la seconde décision de Nératius, ne fût-ce que pour en signaler l'erreur? Je pense donc qu'il faut expliquer notre loi 6 par la supposition d'une tradition et même d'une translation de propriété de la maison. Alors nous rentrons dans l'hypothèse do ut facias ; et la doctrine de Nératius devient pleinement conforme à celle de son contemporain Ariston. Il convient de rapprocher de cette loi un autre texte, qui tout d'abord conduirait aussi à nier que le contrat innommé exigeât nécessairement quelque chose de plus que l'accord des volontés. Il est tiré du commentaire d'Ulpien ad edictum.