TOME HI

presse ; il s'agit de la répression du duely ou du moins de la quali0cation, de l'homicide et des blessures qui en sont le résultat.

Il est nécessaire de poser nettement la question que nous allons examiner, et de la dégager des circonstances accessoires qui peuvent en embarrasser la solution. Il ne s'agit pas dlncrlminer le duel en lui-même, indépendamment de ses suites : la loi Ta jadis frappé et peutle saisir encore comme acte punissable; mais nous n'avons pointàfairelaloi, et nulle disposition du Code pénal ne punit la convention qui précède le combat et en règle le mode et les conditions. Il ne s'agit point également des actes de déloyauté et de perfidie qui peuvent se produire sous les apparences du duel. Si l'un des combattants s'est jeté sur son adversaire à l'improviste et quand il ne se défendait pas, si les conditions du combat ont été violées, si les garanties n'oni pas été réciproques et les chances égales, il n'y a plus de lutte, U n'y a plus de duel ; la convention n'est qu'un guet*apens,le combat qu'un assassinat, et la loi qui punit le meurtre et les blessures peut à juste titre être appliquée. La question consiste uniquement à savoir si l'homicide et les blessures, lorsqu'ils sont le résultat d'un duel loyalement accompli, sont compris dans les dispositions du Code pénal qui punissent l'assassinat ou les blessures volontaires. Ainsi circonscrite, cette question est encore immense : car, pour constater l'esprit d'une législation qui est restée muette sur la qualification du duel, il est nécessaire de la prendre à son berceau, et de la suivre dans ses vicissitudes ; il faut ensuite apprécier les caractères de l'homi* cide commis dans un duei, et rapprocher cet acte des erimes de meurtre et d'assassinat définis par la loi pénale ; il iaut enfin examiner si cette loi, telle qu'elle est faite, peut envelof^er et saisir toutes les suites du duel, ou si la difficulté de les atteindre doit être considérée comme une preuve de son imprévoyance.

1247. Le duel a pris son origine dans le combat judiciaire, qui chez les peuples de la Germanie décidait du bon droit et remplaçait les autres preuves dans les procédures civiles et criminelles. Montesquieu cherche à établir que le but de cette institution avait été de prévenir les abus du serment *. Meyer

> Esprit des lois, 1. 28, c. 18.

CHAP. ZLYI. — DE l'hOMICIBE COMillS DANS CN DUEL. 467

en trouve, au contraire, Torigine dans l'usage, suivi chez les barbares, de chercher un présage de la victoire dans un combat singulier entre deux hommes des nations belligérantes'. L'histoire constate chez tous les peuples qui sortirent de l'Allemagne cette loi du combat judiciaire pour révéler le crime ou l'innocence, le droit ou la mauvaise foi des parties ; les Capitulaires en offrent de nombreux exemples; toutes les chroniques du temps en font mention '• C'était une espèce de jugement de Dieu : c( La partie avait le choix ou de cette épreuve ou de Tépreuve du feu : aut in campo, aut in cruce. L'esprit chevaleresque et guerrier de la nation, le goût des combats qui gagnait de jour en jour, les tournois qui étaient le spectacle favori des monarques et où ils pouvaient déployer leur magnificence, servaient à donner au combat une préférence marquée sur toutes les autres espèces de jugements de Dieu*. » Il est nécessaire peut-être d'ajouter que la faculté de soutenir ses droits et son innocence par ie combat judiciaire n'était point un privilège de la naissance : la différence des armes distinguait seule le rang des combattants.

1248. Louis VII fut le premier qui essaya de restreindre le combat judiciaire : il ne le permettait que lorsque la dette qui en faisait l'objet excédait cinq sous^. Louis IX posa le principe de l'abolition des batailles^ et voulut les remplacer par la preuve résultant des chartes et des écrits ^ ; mais ses Etablissements n'avaient de force que dans ses domaines particuliers. Philippe le Bel se réserva d'autoriser le combat *. Mais, après lui, les gages de batailles et les guerres privées se réveillèrent avec plus de force. Au xv* siècle l'objet de cette institution n'était plus le même ; le combat n'était plus demandé pour

< Instit. jndic, t. l*", p. 337 et 840.

S Lex LoDgc^ardorum, lib. %, tit. 55, cap. 34. V. notre Traité de Tinstr. crim., t. i*', p. 332.

3 iDfit. jodic, loe. cit.

* Charte accordée en 1168 à la ville d'Orléans.

> Établissem. de saint Louis, 1. i«% art. 2 et 7, et L 2, ch. 10 et 11.

» Ord. nov. 1296, janv, 1303 ; ord. de 1306. Chartes accordées à diverses villes qui permettent de se défendre par voies de droit et non par gages de hataille. Lauriëre, t. 12, p. 57, 363, 399.

démasquer un usurpateur ou secourir rinnocenee, mais pour venger des injures ou des querelles privées : a II n'y a plus, dit Pasquier, que le roi qui puisse décerner le combat, et encore entre gentilshommes, lesquels font profession expresse de l'honneur, car il n'est plus question de crimes, ains seulement de se garantir d'un démenti quand il est baillé*. » Henri H, après la fin tragique delaChâtaigneraye, abolitles combats autorisés ; mais quand le roi eut renoncé à donner camp et jour, les duels se multiplièrent dans la nation. «A cette époque, suivant la remarque d'un savant magistrat, ce n'était pas seulement, comme aujourd'hui, un faux point d'honneur, un préjugé d'éducation qui animait les duellistes, c'était un esprit de révolte contre l'autorité des lois et du monarque. La noblesse se croyait opprimée, parce qu'elle n'était plus indépendante ; elle revendiquait par droit de naissance la liberté de terminer ses difiërends les armes à la main'.

Le duel, proscrit par le concile de Trente en 1563, fut, sur la réclamation des états généraux, mis au rang des crimes par Tordonnancede Moulins de 1566. Cette nouvelle législation fut développée par Henri IV. Un arrêt de r^lement du parlement de Paris, du Sejuin 1 599, avait déclaré le duel crime de lèse-majesté et portait contre les duellistes la peine de confiscation de corps et debiens^ comme transgresseurs des commandements de DieUj rebelles au roi, infracteurs des ordonnances^ violaieurs de la justiccy perturbateurs du repos et tranquillité publique. L'édit d'avril 1602 confirma et étendît cette disposition : « Nous les avons déclarés et déclarons criminels de Jèse-majesté, semblableînent à ceux qui appelleront pour un autre, ou qui seconderont, accompagneront ou assisteront lesdits appelés : ordonnons qu'ils soient punis comme tels, selon la rigueur de nos ordonnances, sans que la peine de mort et la confiscation des biens puissent être modérées sous quelque prétexte que ce soit. » Mais, afin que les gentilshommes qui prétendraient avoir été offensés « ne pussent se plaindre qu'ils demeurassent intéressés en l'honneur » pour avoir obéi à l'ëdit,

1 Recherches, liv. 4, chap. i*'',

s M. Portalis. SëaDce de la chambre des pairs dp 14 fër. 1829.

CHAP. XLVl. — DE l'homicide COMMIS DAI^S UN DUEL. 469

le roi chargeait le connétable, les maréchaux de France et les gouverneurs de province de faire comparaître les parties devant euXj et « d'ordonner par jugement souverain, sur la réparation de l'injure, ce qu'en leurs loyautés et consciences ils jugeraient être raisonnable. » Ces dispositions trop rigoureuses ne produisirent aucun efiet. L'édit de juin 1609 eut pour objet de les abolir et de les modifier. L'art. S permit à la partie offensée de demander le combat dans des cas graves ; le roi statuait sur cette demande. Aux termes de l'art. 13, celui qui, s'estimant offensé, appellera pouf soi-même et ri aura demandé le combat^ est déchu du droit d'obtenir réparation ; ceux qui se battent en duel d'eux-mêmes encourent la peine de mort, si un homicide a été commis en duel, et cette peine frappe également les assistants ; enfin, <r si les deux parties meurent en combat, leurs corps seront privés de sépulture, et le tiers de leurs biens en fonds affectés en bonnes œuvres. » (Art. 14, 15 et 16.) Cetédit a servi de base à toute la législation subséquente sur cette matière.

1249* L'édit de Louis XIII d'août 1623 porta au plus haut degré la sévérité des peines. Le seul fait de l'appel en duel entraînait la peine de mort non-seulement contre les témoins, mais contre ceux qui avaient porté les billets, et même les laquais et domestiques. La rigueur de ces dispositions les rendait inapplicables, et la législation du duel ne présentait qu'une alternative de sévérités excessives et d'amnisties. L'édit de février 1626 portait une abolition générale des crimes de duel ; il tempérait en même temps les peines dans plusieurs cas. A la suite de cetédit, les ordonnances se succédèrent avec rapidité, reproduisant les mêmes dispositions avec itératives défenses de les enfreindre, et prouvant par leur nombre même la multiplicité des infractions.

Enfin furent publiés les deux célèbres édlts de Louis XIV, de septembre 1651 et août 1679. L'histoire de la législation offre peu d'exemples de dispositions aussi fortement combinées. Toutes les précautions étaient prises non-seulement pour réprimer les duels, mais pour les prévenir. L'appel en duel et l'acceptation de cet appel étaient punis d'un emprisonnement de deux années, d'une amende égale à la moitié du revenu

A70 THÉORIE DU CObE PÉNAL, ART. 295 ET 296.

des biens de rioculpé, et dQ lasuspeDsion de toutes ses charges pendant trois ans. En cas de récidive, ces peines s'élevaient à six ans d'emprisonnement etàTamende de six années de revenus. Si l'appel était suivi d'un combat/encore bien que le combat n'eût produit ni homicide ni blessures, les peines étaient k mort et la confiscation des biens ; que si l'un des combattants ou tous les deux étaient tués, le procès criminel était fait contre leur mémoire, 'comme coupables de lèse-majesté divine et humaine, leurs corps étaient privés de sépulture, et leurs biens confisqués. « Et quant au survivant qui aura tué, porte l'édit, a outre la susdite confiscation de tous ses biens, ou amende « de la moitié de la valeur d'iceux dans les pays où la confît « cation n'a point lieu, il sera irrémissiblement ptiDi de «t mort. » Les assistants du duel étaient également punis de mort, quand même il n'y aurait aucun de bkssé ni de tué dans ks combats; ceux qui avaient porté les lettres de défi étaient punis du fouet et envoyés aux galères ; enfin les simples spectateurs étaient privés de leurs charges et frappés de la confiscation du quart de leurs biens. Enfin un édit de février (723 vînt confirmer, en y apportant cependant quelques modifications secondaires dans l'application de la pénalité, les édits de Louis XIV.

Telle est la législation qui vécut jusqu'en 1791 ; ses rigueurs impuissantes ne déracinèrent pas le préjugé. Les duels ne cessèrent pas ; les condamnations étaient fréquentes, mais elles ne frappaient le plus souvent que les contumax qui bravaient les vaines fureurs delà loi, et des abolitions générales repaient presque périodiquement proclamer l'excès dé la peine et le caractère secondaire et particulier du délit.

1280. Avant d'aller plus loin, il faut examiner un argument dont on s'est beaucoup servi dans cette discussion, et qui devait y exercer une grave influence. On a dit : l'ancienne législation sur les duels n'était qu'une législation de privilège; elle ne s'appliquait qu'à la noblesse, elle n'avait pour but q?ie la conservation de l'honneur et de la vie des gentilshommes, mais elle laissait sous l'empire du droit commun l'homicide et les blessures commis en duel, lorsque ces combats n'avaient lieu qu'entré roturiers. Cette législation n'était donc spéciale

CHAP. XLVT. — DE L'hOMICIDE COMMIS BANS UN DUEL. 47!

qu'à raison de la qualité des personnes, et non en raison du caractère du crime qui en faisait Tobjet. Elle fut donc abrogée dès que la loi constitutionnelle eut déclaré qu'à l'avenir les mêmes délits seraient punis des mêmes peines, sans distinct' tion de personnes. Ce raisonnement aurait une grande puissance en faveur de l'opinion qui veut que le duel soit compris dans les incriminations de la loi commune ; car on pourrait en tirer l'induction que, par le seul fait de l'abolition des privilèges, cet acte, cessant de former un délit spécial, s'est trouvé compris dans les dispositions de la loi générale.

Mais il n'est pas exact de dire que la législation des duels s'appliquât exclusivement à la noblesse; il sufBt, pour se convaincre de sa généralité, de jeter les yeux sur les éditset règlements. Nous lisons dans Tarrêt de règlement du 26 juin 1599 : « La Cour fait inhibitions et défenses à tous sujets du roi de quelque qualité et condition qu'ils soient, prendre de leur aU" torité privée, par duels, la réparation des injures qu'ils prétendent avoir reçues. » L'art. !•' de l'édit de 1609 porte également : « Nous enjoignons à tous nos sujets, de quelque qualité et condition qu'ils soient^ de vivre à l'avenir en paix sans s'ofTenser, etc. » L'art. 5 donne à toute personne qui s'estimera offensée le droit de recourir au roi et de demander le combat ; enjBn, l'art. 14, en prononçant des peines contrôles duellistes, distingue s'ils sont nobles ou roturiers : dans le premier cas, leurs enfants seront déclarés roturiers et taillables pour dix ans, et s'ils étaient déjà taillables, seront déclarés indignes d'être jamais nobles^ ni tenir aucune charge, dignité^ ni office royal. Nous retrouverions les mêmes formules dans les autres édits : les lettres patentes du 14 juillet 1617 annoncent qu'elles ont pour objet d'empêcher les querelles entre les seigneurs, gentilshommes et autres; plusieurs déclarations expriment qu'elles s'appliquent aux gentilshommes et autres nos sujets qui font profession de porter les armes. La plupart parlent des sujets du roi sans distinction. A la vérité, un certain nombre de ces actes ont pour principal objet la conservation de la noblesse; et la plupart des dispositions des édits s'appliquent spécialement, comme nous venons de le dire, aux gentilshommes et tous les autres faisant profession des armes.

Mais ces expressions ne faisaient que constater un fait, c'est qu'à cette époque les duels n'éclataient que parmi les gens qui, par leur naissance ou leur profession, avaient le droit de porter les armes. La législation n'était donc cas restreinte à raison de la qualité des personnes, mais elle s'appliquait plus particulièrement aux personnes qui se rendaient habituellement coupables du crime qu'elle punissait ; c'est à. cette classe, en effet, qu'elle devait presque exclusivement s'adresser pour mettre un terme au désordre qu'elle voulait faire cesser.

L'ancienne législation du duel n'était donc point une conséquence du privilège de noblesse ; si elle s'appliquait surtout aux gentilshommes, ce n'était point parce qu'ils étaient nobles, mais parce qu'ils étaient duellistes. Le caractère distinctde cette législation, c'était déformer un Code spécial pour un déJit qu'elle séparait des autres délits. Reportons-nous un moment encore à ses dispositions. Le duel, même suivi d'homicide, n'était point classé parmi les meurtres, il constituait un crime de lèse-majesté ; ce qui le caractérisait, ce n'était pas l'attentat envers la personne, c'était l'offense envers le souverain. « Notre autorité royale, porte le préambule des édits, est grandement offensée par de tels actes, se présumant un particulier sans notre permission de donner camp pour le combat dans notre royaume et de se faire la justice lui-même.» Ainsi, l'usurpation de pouvoir, le trouble à l'ordre public, tels sont les caractères distinctifs du duel, tels. sont les rapports sur lesquels la loi le punit; elle ne Tenvisage point en vue des personnes qui le commettent ou qu'il atteint, mais en vue du déizt luimême et de sa nature ; ce n'est pas tant Thomicide qu'elle punit que le duel lui-môme. Ainsi la peine a trois degrés, pour l'appel, pour la convention, pour le combat ; les suites plus ou moins funestes de ce combat n'ajoutent rien à la rigueur du châtiment. Enfin, la loi explore avec soin les sources du dael pour les tarir : elle institue des juges du point d'honneur pour apaiser les querelles, pour punir les injures, pour prononcer des réparations. Les maréchaux à Paris, les gouverneurs et les lieutenants généraux dans les provinces, étaient investis du droit de prononcer sur les blessures faites à l'honiveur, et prévenaient quelquefois le duel en en effaçant la cause. Cette in-

CIJAP, XLVl. DE l'hOM1CID£ COMMIS DANS UN DUEL. 473

stitution, d'ailleurs purement préventive, et qui ne s'appliquait qu'aux insultes et aux querelles, sources du duel, était la seule disposition qui fût spéciale aux gens de noblesse ^ Ainsi la législation était complète ; elle Tappréciaitdans son caractère intrinsèque, elle en soumettait la répression à des règles particulières, mais les dispositions et les règles étaient toutes puisées dans la nature propre et les circonstances du fait; ce n'était point le crime d'une classe qu'elle punissait, c'était le crime considéré en lui-même. A la vérité, ce crime était le plus souvent commis par cette classe ; mais si cette circonstance a pu influer sur le mode de la peine, elle n'a nullement modifié l'incrimination même du fait.

12Si. Arrivons maintenant à la législation nouvelle. Le Code pénal du 25 septembre 179i est muet sur le duel ; la législation spéciale, que son dernier article abrogeait implicitement, n'a point été remplacée ; toutefois l'attention de l'Assemblée constituante avait été appelée sur ce sujet. £n 1789, 79 bailliages du clergé avaient demandé le maintien des ordonnances sur le duel ; S6 bailliages du tiers État demandaient également des lois sévères sur cette matière ; 98, au contraire, sollicitaient la suppression de ces lois, « entémoignantl'espoir que par l'heureux effet du progrès des lumières et d'une éducation vraiment nationale, » les peuples en viendraient euxmêmes (( à regarder comme un crime réel, et non conmie un trait d'honneur, l'action de tuer son semblable p. La noblesse n'avait consigné dans ses cahiers l'expression d'aucun vœu h cet égard. Deux motions furent faites, deux projets furent présentés à l'Assemblée^ dont l'un par Lanjuinais, et furent rejetés.

Le projet de Code pénal présenté par les comités contenait plusieurs articles sur le duel : ces articles ne furent pas soumis

^ On lit dans le réquisitoire de M. Onpin : « Elle (l'ancienne législation) était eiceptionnelle en ce point qu'elle ne faisait pas juger les duellistes par les tribunaux ordinaires» mais bien par le tribunal des maréchaux. >» La connétablie des maréchaux ne connaissait que des différends du point d'honneur avant toute tentatire de duel. Le crime de duel ressortissait, dans tous les cas, aux juges ordinaires et aux Cours de parlements. (Edits et ordonn. de 1620, art. 12 et 17 ; 4643, art. 31 ; 1651, art. 5 et 13; 1670, tit. 1«% art. 11.)

à la délibération; à la suite d'une conférence tenue dans les comités, ils furent retranchés, parce qu'il parut quele caractère français rendait inutile, dangereuse et impraticable une loi sur cette matière. On fut d'avis d'attendre le remède, comme Favaîent pensé les cahiers du tiers État, du progrès des lumières et de la civilisation. Les articles du projet punissaient les duellistes de l'exposition publique et d'une détention pendant deux ans dans une maison d'aliénés ; si l'un des combattants avait perdu la vie, la peine était de douze ans de cachot *.

Nous n'hésiterons point à le dire : à nos yeux, cette omission est une grave présomption que le duel est resté en dehors des dispositions de la loi pénale. Il faut se rappeler, en effet, que cette loi s'édifiait en présence d'une législation spéciale qui avait régi cette matière pendant deux siècles entiers; que pendant deux siècles le duel n'avait point été puni comme un homicide, ' mais comme un crime de lèse-majesté, un délit de trouble à l'ordre public, et que dans les siècles antérieurs, non-seulement il échappait à toute répression, mais il était autorisé et soutenu comme une institution parles lois elles-mêmes. Or, comment admettre qu'à cette époque et dans cette position le législateur ait conçu la pensée non-seuletnent de changer le mode d'incrimination, les conditions de répression et les peines du duel, mais encore d'opérer un tel changement d'une manière implicite et sans le déclarer expressément? Comment supposer un tel dessein en présence des actes qui viennent d'être rappelés et qui le réprouvent? Sans doute il pouvais ranger le duel dans la classe des homicides, sans doute il pouvait se borner à punir ses résultats et les soumettre aux peines communes; mais une telle modification, lorsqu'elle renverse une législation séculaire, des règles consacrées, des notions générales, doit être hautement proclamée : lé législateur craint les incertitudes et les hésitations du juge, il les prévoit, il les dissipe à l'avance, il pose clairement les règles nouvelles qu'il substitue aux anciennes. Ici, rien de cela. Le législateur abolit la loi du duel, et puis il se tait. A la vérité/il punit Tho-

^ Choix de rapports, opinions et discours prononcés à la tribune national*' depuis 1789, t. 6, p. 416 à 418.

CHAP. XLVI. DE l'homicide COMMIS DANS IN DUEL. 475

micide volontaire et l'assassinat ; mais comment n'eût-il pas dit que rhomicide commis en duel serait compris dans cette catégorie ? Comment n'eût-il pas prévu Timmense difficulté que cette interprétation ferait naître? Comment, lorsqu'il s'agissait d'incriminer pour la première fois le duel sous ce nouveau rapport^ de lui imprimer ce nouveau caractère, ne l'eût-il pas déclaré? Nous le répétons : à cette époque et près de là législation spéciale, le silence du Code nous fait présumer sa lacune.

1252. Telle était aussi l'impression que M. Merlin avait reçue dans les mêmes temps^ et qu'il exprimait dans son Ré^ pertoire : a Le Code pénal du âS septembre 1 79 J , dît-il, est muet sur le duel, et il résulte assez clairement dé son silence que le duel ne doit plus être considéré comme un délit que les tribunaux puissent poursuivre *. » Ce savant jurisconsulte ajoutait plus tard dans ses Questions de droit s « Qu'ont produit les sanglants édits de Louis XI Y contre le duel? Ils ne l'ont pas réprimé, ils n'ont fait peut-être qu'en rendre l'usage plus fréquent; ce sont ces considéi'ations qui ont déterminé l'Assemblée constituante, lorsqu'elle s'est occupée de la refonte des lois pénales^ à ne pas confondre le duel dans la liste des faits qualifiés crimes ou délits. Son silence sur cette^matière équipollait à une prohibition expresse de punir les duellistes qui avaient loyalement observé dans le combat, quelle qu'en fût l'issue, les règles qu'ils s'étaient réciproquement imposées par leur convention préalable. »

M. Merlin cite à l'appui de son opinion delix actes du pouvoir législatif dont on a tiré depuis les inductions les plus opposées. Le premier est un décret de l'Assemblée nationale du 17 septembre 1792. En voici le texte : « L'Assetoblée nationale, considérant que, depuis les premiers moments de la révolution, l'opposition momentanée des opinions a déterminé des citoyens à des provocations qu'ils n'eussent point faites s'ils eussent eu le temps de réfléchir et de ne consulter que leurs sentiments réels; qu'il en est résulté des instructions criminelles qui ont enlevé à la soeiété des hommes

« Rép., ▼• Dùel.

476 TUÉOIUE bU CODE PÉNAL, ART. 295 ET 296.

qui pouvaient lui être utiles et que l'indulgence nationale à droit d*y rappeler, décrète ce qui suit : Tous procès et jugements contre des citoyens, depuis le 14 juillet 1789, sous prétexte de provocation en duel, sont éteints et abolis. » Quelle conséquence faut-il tirer des termes de ce décret? Une distinction doit, en premier lieu, être faite. Cette abolition partielle remonte au 14 juillet 1789, et l'on se trouvait alors sous l'empire des anciens édits qui punissaient le duel ; par suite de ces édits, des procédures avaient pu être instruites et des jugements rendus contre les duellistes : l'Assemblée nationale abolissait ces jugements, et l'on ne peut rien inférer de cet acte, en ce qui concerne cette période de temps, qui puisse servir à l'interprétation du Code pénal de 1791 .

Mais le décret ne s'appliquait pas seulement aux procès et jugements intervenus sous le régime des édite, il embrassait toute la période écoulée depuis la promulgation du Code pénal du 25 septembre 1791 jusqu'au 17 septembre 1792 : or les partisans de l'opinion qui considère le duel comme atteint par la loi tirent de là une conséquence que les faits du duel étaient prévus et punis par le Code, puisque des procès avaient été instruits et des jugements rendus sous son empire, et qu'il a fallu qu'une amnistie vînt les couvrir. Mais on n'a pas remarqué qu'en supposant cette observation fondée» elle ne produirait point la conséquence qu'on en a déduite. Ces termes du décret, sous prétexte de provocation en duel, embrassent sans doute tous les procès qui puisaient leur cause dans un duel, mais ils comprennent dès lors, et même ils semblent plus spécialement désigner les simples provocations : or les partisans de l'opinion qui comprend le duel parmi les crimes communs ne s'en prennent qu'à ses résultats, et nullement à la provocation et même à la convention qui la précède ; ils ne prétendent même pas que cette provocation soit implicitement comprise dans les dispositions du Code de 1791. Le décret n'apportejdonc aucun appui à leur système; il prouverait trop pour que cette preuve fût solide, car il faudrait en conclure, puisqu'il ne distingue pas, que les provocations mêmes étaient punissables sous l'empire du Code. D nous semble que, pour apprécier cette mesure, il faut se re-

CHAP. XLVK — DE l'hOMICIBE COMMIS DANS UN DtFX. 477

porter au temps où elle fut rendue. A cette époque où les lois anciennes s'écroulaient peu à peu sous les coups répétés du législateur, où à côté des juridictions supprimées d'autres juridictions, à peine installées encore, n'exerçaient qu'avec embarras des fonctions mal comprises, et n'appliquaient qu'avec crainte une législation confuse dont les principes opposés se> heurtaient et luttaient encore les uns contre les autres, faut-il s^étonner, quand aujourd'hui encore les lois les plus simples sont quelquefois si étrangement interprétées, que, dans ce temps de confusion et d'anarchie législative^ les tribunaux inexpérimentés aient continué d'appliquer des lois qui n'avaient été qu'implicitement abolies, et de poursuivre, même depuis le nouveau Code, des faits qui avaient été si longtemps poursuivis ? C'est pour mettre un terme à ces poursuites illé* gales, c'est pour abolir ces jugements erronés, passés peutêtre en force de chose jugée, que le décret fut nécessaire. Ce décret ne suppose et ne met en lumière qu'un seul fait, c'est le désordre judiciaire de cette époque ; il ne prononce l'exis* tence ni l'abrogation d'aucune loi, la législation avait prononcé à cet égard ; s'il s'appuie uniquement sur un motif d'indulgence, quoique ce motif ne pût réellement s'appliquer qu'aux poursuites exercées sous l'empire des édits, c'est-à-dire jusqu'au 6 octobre 179i, c'est qu'il ne convenait pas à la politique de rAssemblée d'en exprimer un autre, et de proclamer, en rappelant les citoyens à la concorde, que les duels étaient couverts d'une impunité légale.

12S3* Le deuxième acte législatif qui est intervenu sur cette matière est le décret du 29 messidor an ii ; il est- indispensable d'en reproduire le texte : « La Convention nationale, après avoir entendule rapport de son comité de législation sur le jugement du référé du tribunal criminel du département de Seineet-Oise, présentant la question : Si les dispositions de l'art, ii de la section 4 du Code pénal militaire doivent s'appliquer à la provocation en duel parle militaire inférieur envers son supérieur, hors le cas de service ; considérant que l'application de la loi doit être restreinte au cas qu'elle a prévu, et que l'article précité ne contient ni sens ni expression qui s'applique à la provocation en duel, décrète qu'il n'y a lieu à délibérer ; —

478 THÉORIE DU eODE PÉITAL, ART. 295 ET 206.

renvoie à ia commission du reeensement et de la rédcLcHon complète des loisy pour examiner et proposer les moyens cTem" pêcher les duels, ei les peines à infliger à ceux qui s'en rendraient coupables ou les provoqueraient. Le présent décret ne sera point imprimé, il en sera adressé une copie manuscFÎte au tribunal criminel de Seine-et-Oise. »

Il résulte évidemment de ce décret qu'à l'époque où il fut rendu il n'existait aucune disposition législative sur les daeJs. On a contesté cette conséquence : ce décret ne décide, a-t^-on dit, qu'une question de discipline militaire ; il ne s'agissait que de maintenir la subordination, que d'empêcher les provocations de rinfërieur au supérieur, que d'interpréter l'art. 11, section A du Code pénal militaire du 12 mai 1793; la loi générale est entièrement désintéressée dans cette circonstance. Cette objection ne nous paraît nullement fondée. Sans doute le référé ne présentait qu'une question de discipline militaire, quoiqu'il fût élevé par un tribunal ordinaire; mais cette question rappelait l'attention du législateur sur la législation du duel en général, et il n'était point circonscrit, comme Teût été le juge, dans les limites de l'affaire qui lui était soumise. Le décret avait donc deux objets différents, et il renferme deux dispositions distinctes. La première est relative au référé ; elle déclare que le Code pénal militaire ne s'appliquait pas à ia provocation au duel : la deuxième a pour objet la répression du duel en général; elle ordonne le renvoi à la commission des lois pour examiner et proposer les moyens, non-seulement de m^re un terme aux provocations d'inférieur à supérieur et d'empêdier les duels militaires, mais de faire cesser tous les duels sans distinction, et pour établir des pénalités contre ceux qui s'en rendraient coupables ou les provoqueraient, sans discerner entre les militaires et les non-militaires. Or n'était-ce pas là proclamer la lacune de la loi, l'absence de tout moyen de répression ? Si les duels ou leurs résultats eussent été compris dans les dispositions du Code de 1791, la Convention eûtelle imposé à la commission des lois la mission de lui proposer un projet pour les empêcher et les punir? Et puis la loi militaire elle-même prescrivait aux juges militaires d'appliquer les peines portées dans la loi commune à tous les cas que la

CHAP. XI*VI» DE l'homicide C0|«IIS DANS UN DUEL, 479

loi spéciale n'aurait pas prévus. Si le Code pénal de 1791 eût compris les résultats des duels dans ses dispositions, la loi militaire n'aurait donc point eu de lacune^ ou du moins cette lacune se fût bornée h la provocation. Il est donc impossible de ne pas voir, dans le décret que nous venons de rapporter, la preuve la plus évidente du silence du Code de 179i,

La commission des lois ne donna aucune suite au renvoi, et depuis ce moment le législateur ne s'est plus occupé idu duel. Le Code du 3 brumaire an iv, la loi du 25 frimaire an vui, et les autres lois criminelles qui se sont succédé, n'en firent aucune mention ; il est égalemerit constant qu'aucune poursuite ne fut exercée, qu'aucun jugement qe fut prononcé à raison d'homicide ou de blessures commis en duel.

1254. C'est dans ces circonstances que leCode pénal de 1810 fut préparé, écrit et promulgué ; comme les Codes qui l'ont précédé, il garde un silence absolu sur la répression du duel, et toutefois la question relative à l'application de la loi de 1791 avait été deux fois soulevée ; elle sollicitait une solution, car elle déclarait un doute et une lacune. La loi reste muette : les discussions du Conseil d'Etat éclairent successivement toutes les dispositions du Code ; elles fi^nt le sens et la portée de chacune d'elles ; et le nom même du duel n'y est pas pronopcé* Les motifs du Code sont expliqués par les orateurs du gouvernement, et ils n'en font aucune mention ; une voix, une seule voix s'élève au milieu de ce silence, pour interpréter les dispositions de la loi qui punissent l'homicide et les blessures volon* taires, pour déclarer que les blessures ou l'homicide commis en duel s'y trouvent implicitement compris. Voici le texte de cette interprétation solitaire telle que M. Monseignat l'a donnée : « Vous demandez peut-^tre pourquoi les auteurs du projet de la loi n'ont pas désigné particulièrement un attentat aux per-* sonnes, .trop malheureusement connu sous le nom de duel ; c'est qu'il se trouve compris dans les dispositions générales qui vous sont soumises. Le projet n'a pas dû particulariser une espèce dans un genre dont il donne les caractères. Si la mort est le résultat de la défense à une irruption inopinée, à une provocation soudaine et à main armée, elle peut, suivant les circonstances et la vivacité de l'agression, être classée parmi les crimes

Intimes et excusables. Si le duel a suivi immédiatement des menaces, des jactances^ des injures, si les combattants ont pa être entraînés par l'emportement de la passion, s*ils ont agi dans TébuUition de la colère, ils seront classés parmi les meurtriers ; mais si les coupables ont médité, projeté, arrêté à lavance cet étrange combat, si la raison a pu se faire entendre e: s'ils ont méconnu sa voix, et, au mépris de l'autorité, cherché dans une arme homicide la punition qu'ils ne doivent attendre que du glaive de la loi, ils seront des assassins. En vain voudraitpon invoquer une convention entre les duellistes et la réciprocité des chances qu'ils ont voulu courir dans une action qui le plus souvent n'offre de la volonté que les apparences ; et comment d'ailleurs chercher un usage légitime de sa liberté dans l'horrible alternative de se faire égorger ou de donner la mort ? Sans doute une fausse opinion couvre et protég-e les coupables; elle les égare et les excite par une méprise d'idées sur la bravoure, l'honneur et la vengeance ; et cette fausse opinion parvient peut-être à leur persuader qu'il est ignoble d'attendre de la marche grave et lente de la justice la i^paration d'un outrage, et qu'on ne doit porter aux tribunaux que les contestations qui prennent leur source dans les intérêts pécuniaires. La loi ne saurait transiger avec un aussi absurde préjugé. » Telles furent les paroles du rapporteur de la commission du Corps législatif; elles forment le seul document qui ait pu faire nattre le doute dans quelques esprits, et jeter des nuages sur le sens de la loi. Nous sommes loin d'en contester l'autorité : habitués que nous sommes à recueillir avec soin parmi les rapports et les discussions des bis tout ce qui peut en éclaircir le texte, nous ne rejetterons point légèrement une opinion solennellement émise en présence d'un pouvoir de l'Etat et avec l'assentiment d'une commission; mais, quel que soit notre respect pour ces paroles, nous ne saurions les faire prévaloir sur les textes de la loi, si ces textes sont contraires. C'est là qu'est toute la question, et cette question, nous la discuterons tout à l'heure. Il importe seulement de remarquer ici que l'opinion émise par M. Monseîgnat n'excita aucune approbation, aucun dissentiment, qu'elle passa inaperçue et sans qu'on parût y prendre garde, et qu'elle demeura isolée et stérile en face

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d'une loi muette sur ce point, et à laquelle elle prétait un sens que les discussions du Conseil d'Etat et les exposés des motifs des orateurs du gouvernement ne lui avaient pas donné. Il faut se rappeler ensuite que le rapporteur ne pouvait avoir plus d'autorité que la commission dont émanaient ses pouvoirs et qu'il représentait; que cette commission, prise dans le sein du Corps législatif, n'avait elle-même d'autre puissance que celle qui investissait ce corps dont elle était la vive voix; enfin, que le Corps législatif n'était que Tune des branches qui concouraient à la formation de la loi. Ainsi tout ce qu'on pourrait induire de ce discours, c'est que l'un des pouvoirs auxquels était déféré le vote de la loi a pu penser que cette loi devait s'appliquer à l'homicide et aux blessures commis dans un duel ; et cette induction même serait trop large, puisque si la commission du Corps législatif pouvait discuter les projets de la loi, ce corps lui-même n'était appelé qu'à les voter silencieusement sans en approuver les motifs.

42S5. M. Merlin a assigné avec beaucoup de netteté l'importance qu'on doit accorder à l'opinion des membres de la commission : a Tout ce qu'on peut conclure du rapport, a dit ce savant magistrat, c'est que la commission dont M. Monseignat était l'organe pensait comme lui ; mais de ce qu'ils ont cru trouver dans la loi des dispositions qu'elle ne renferme pas, il ne s'ensuit nullement qu'ils aient, par leur opinion officiel-^ lement manifestée, rempli les lacunes que la loi offre réellement. Il y a eu, après la présentation du projet du Code pénal au Corps législatif, plusieurs conférences entre le comité de législation du Conseil d'Etat et la commission du Corps législatif et je puis assurer, pour avoir assisté à toutes, qu'il n'a été question du duel dans aucune. Ce que la commission du Corps législatif a dit du duel, elle l'a donc dit d'elle-même ; et ce qu'elle en a dit est précisément le contraire de ce qui avait été arrêté verbalement entre les membres du comité de législation du Conseil d'Etat; car ils avaient bien comme elle pensé au duel, mais, en y pensant, ils avaient cru devoir imiter à cet égard le silence de l'Assemblée constituante ^ » Nous recueil-

* y. Qt^L de droil, y* Duel. — M. le procareur gënéral Dapîn a cité

Tom Hi. 31

loDs avec empressement ce témoignage du grand magistrat qui fui l'un des rédacteurs les plus actifs du Code pénal. Lorsqu'il af&rme, lui qui prit part à toutes les délibérations du Conseil d'Etat, que Tintention du législateur avait été de rejeter des dispositions de ce Code, et le duel et ses résultats, cette parole ne doit-elle pas balancer celle de M. Monseignat ? N'était-il pas, mieux encore que ce dernier, à même de connaître les vraies intentions du législateur et son véritable esprit ? et son opinion ne doit-elle pas s'empreindre de l'autorité qui s'attache à son nom ? 1256. Mais il est nécessaire d'entrer plus avant dans le mécanisme de la formation de la loi à cette époque. Sous la constitution du 22 frimaire an viii, les projets de la loi n'arrivaient au Corps législatif qu'après avoir été présentés au tribunat, qui les discutait, en votant l'adoption ou le rejet, et envoyait trois orateurs pris dans son sein pour soutenir ses opinions devant le Corps législatif. Le tribunat fut supprimé par le sénatus-consulte du 19 août 1807, et le Corps législatif reçut ufie nouvelle institution : trois commissions de législation, d'administration et de finances, composées de ses membres, examinaient les projets élaborés par le Conseil d'Etat ; en cas de discordance, la commission se réunissait avec la section du Conseil d'Etat qui avait rédigé le projet, pour procéder à un nouvel examen ; en cas d'adoption, le président de la commission était entendu devant le Corps législatif, après que l'orateur du Conseil d'Etat avait exposé les motifs de la loi. U parait même résulter des procès-verbaux du Conseil d'Etat, que les dispositions du sénatus-consulte du 19 août 1807 s'éteieot modiliées dans la pratique. La commission de législation rédigeait ses observations sur le projet qui lui était communiqué ; ces observations, examinées d'abord par la section du Conseil d'Etat dont le projet émanait, étaient soumises ensuite aux sections

deyant la Cour de cwsatioa quelques ' |ias8^ge« d'une lettre que 11. Meriio lui avait adressée pour lui faire connaître qae son opinion s'était modifiée à la lecture de son réquisitoire. Cette exquise politesse de Tillustre vieillard envers son éloquent successeur ne nous semble diminuer sous aucun rapport le poids de son témoignage. Ce n'e^t pas une opinion seulement que M. Merlin a émise dans ses Quest. de droit, ce sont des faits qu'il a racontés. Le prix de ses renseignements est toujours le même.

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réunies du conseil, et la rédaction définitivement adoptée était portée au Corps législatif par l'un des membres du Conseil d'Etat ; le projet était encore communiqué à la commission, et le vote du Corps législatif suivait le rapport qui était fait au nom de cette commission. Tel est du moins le cercle que suivent invariablement, les discussions du Code pénal.

Ces détails sont très-importants ici, car on peut y puiser la valeur gui doit accompagner les paroles de M. Monseignat. Le chapitre 1" du titre 2 du Code pénal fut discuté pour la première fois par le Conseil d'Etat dans sa séance du 8 novembre 1808 ; une deuxième rédaction fut préparée et mise de nouveau en discussion le 26 août 1809 : les procès-verbaux font foi que dans Tune et l'autre de ces séances, où tous les cas d'homicide furent examinés, il ne fut pas prononcé un seul mot sur le duel. Le projet, ayant été adopté, fut communiqué à la commission de législation du Corps législatif; cette commission employa ses séances des 29 décembre 1809 et 2 janvier i 810 à l'examiner; elle formula ses nombreuses observations. Plusieurs lacunes importantes y sont signalées : elle propose de fixer l'instant où la tentative d'empoisonnement deviendrait punissable, d'édicter une peine spéciale pour l'attaque à dessein de tuer qu'aucun résultat n'a suivie, etc.; elle garde un silence complet sur le duel. La section de législation du Conseil d'Etat contesta plusieurs de ces propositions ; le conseil se réu« nit le 18 janvier 1810 pour les examiner et pour fixer la rédaction définitive du projet. Ce projet fut alors porté au Corps législatif par le conseiller d'Etat M. Faure, qui, dans la séance du 7 février 1810, fit l'exposé des motifs; on sait que cet exposé officiel ne fait aucune mention du duel. Enfin, le 17 février suivant, M. Monseignat fit un rapport au nom de la commission législative : « Je viens, disait-il, vous rendre compte des motifs qui ont déterminé votre commission de législation à émettre son vœu en faveur du K* projet de loi qui traite des crimes et délits contre les personnes. » Le vote du Corps législatif suivit ce rapport.

12S7. Ne semble-t-il pas suivre de cette marche de la discussion, que la commission législative était investie de deux fonctions distinctes ? Appelée d'abord à concourir à la rédaction de

la loi, elle suppléait dans ce travail le tribunat, elle remplissait l'une de ses attributions ; mais lorsque ces observatioDS avaieDt été discutées par le Conseil d'Etat et que le projet avait été officiellement présenté au Corps législatif, ses attributions changeaient de nature, elle n'était plus que l'expression de ce corps, chargce d'examiner en son nom le projet et d'énoncer dans an rapport un vote d'adoption ou de rejet. Cette distinction explique la différence qui sépare l'exposé des motifs de l'orateur du gouvernement et le rapport de la commission. Le premier exprime les véritables motifs de la loi, la pensée du législateur, l'esprit qui l'a animé : cet exposé complète pour ainsi dire la loi eUe-m&me en l'expliquant ; il est le résumé de toutes les discussions qui Tout préparée, le développement des principes qui la dominent : l'autre, au contraire, n'expose que le résultat de J'examen de la commission ; il n'a d'autre mission que de faire valoir les raisons qui déterminent ses conclusions; ses éléments aonl pmsés dans l'opinion de la commission, et non dans la loi elle-même; la commission peut se tromper dans ses motifs, alors même qu'elle conclut à l'adoption ; son erreur ne vicie point sa conclusion. Il résulte de cette observation, que le rapport de M. Monseignat ne doit point être considéré comme un exposé des motifs, mais seulement comme l'expression des raisons qui portaient la commission à l'adoption du projet. L'opinion qu'il a émise sur le duel peut appartenir à la commission, mais elle n'appartient point aux rédacteurs du Code, à ceux qui pouvaient en expliquer le sens et la pensée ; elle ne doit donc commander qu'une autorité fort secondaire. Nous serions même disposés à ne considérer les paroles de M. Monseignat que comme l'expression d'une opinion individuelle, lorsque nous remarquons que les observations rédigées par la commission même dont il se présentait comme l'organe, n'offrent aucune trace de cette opinion, et qu'elles avaient toutefois pour but de signaler les lacunes et les obscurités du Code pénal en ce qui concerne les crimes contre les personnes.

On a attaché quelque importance à l'absence de toute protestation de la part des orateurs du gouvernement. Comment auraient-ils protesté, puisque le vote de cette partie du Code suivit immédiatement le rapport? Et puis, quel eiU été l'intérêt

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d'une telle protestation ? L'opinion du rapporteur avait-elle assez de poids pour qu'il fût nécessaire de la combattre ? Et qu'importait au gouyernement impérial qu'il s'éley&t quelques doutes sur le sens de la loi pénale, lorsque ces doutes n'avaient pas pour objet d'en restreindre la portée? L'interprétation proposée n'était point dans la pensée de la loi ; mais, quand la discussion la fit surgir, le gouvernement ne dut point s'en préoccuper, parce qu'elle ne lui apportait aucun péril, et surtout parce que le texte de la loi ne parut autoriser aucun doute sérieux.

1258. Uimporte de constater maintenant que cette interprétation du Code, adoptée dès son origine, a été considérée pendant 27 ans comme consacrant son véritable esprit. Aucune action judiciaire ne fut intentée, sous l'empire, pour cause de duel ; la réaction morale qui suivit la Restauration fit naître pour la première fois la pensée de l'incriminer ; des poursuites eurent lieu, et plusieurs Cours royales admirent que l'homicide, les coups et les blessures qui avaient été la suite d'un duel, n'étaieni point affranchis de l'application de la loi pénale. Mais, provoqués par ces décisions qu'ils annulèrent successivement, onze arrêts de la Chambre criminelle et des Chambres réunies de la Cour de cassation établirent comme un invariable principe que la loi pénale, étant muette sur le duel, ne pouvait être appliquée à Thomicide et aux blessures qui en sont le résultat ^ La jurisprudence n'éprouva plus aucune fluctuation^ et l'interprétation de la loi fut fixée.

Cette interprétation fut adoptée par les Chambres législalatives et par le gouvernement ; elle passa pour ainsi dire en loi : ainsi, dès le 31 janvier 1818, la Cour des pairs rejetait la

1 Casa., B ayril 1819, Bail. n. 42 ; 91 mai 1819, BaU. n. 61 ; 14 juin 1891, Bull. n. 94; 29 sept. 1811, Bull. n. 170; 19 sept. 1822, Bull. n. 128 ; 4 déc. 1824, Bull. n. 179; 11 mai 1827, Bull. n. 114 ; 29 juin 1827, Bull. n. 161 ; 8 août 1828, Bull. n. 135. — M. Brillat-Savarin nous apprend que le premier de ces arrêts avait été précédé d'une sorte de consultation à laquelle tous les membres de la Cour avaient été appelés : < Cette question, dit-il, dans la préface de son Estai tur le duel, a donné lieu à une délibération intérieure et conflJen, tielle des sections de la Cour de cassation, et la matière y a été traitée avec cett9 profondeur qu'on doit attoDdre d*une réunion nombreuse de mhgistrats d'une expérienod consommée. La réponse a été négative (que le duel sans déloyauté ne constituait aucun délit) à la presque unanimité, et la section criminelle, que cette

plainte formée contre un pair par la dame de Saint-Morys, en 86 fondant sur ce que le duel ne constituait ni crime ni délit. En 18i9, la Chambre des députés accueillait une proposition de M. Clausel de Coussergues, qui demandait que le roi fut supplié de présenter une loi qui supplé&t à la lacune de la législation. La Gourde cassation, par son arrêt du 8 août 1828, avait ordonné qu'il en serait référé au roi pour être procédé à l'interprétation de la loi, et deux projets présentés par le garde des sceaux à la Chambre des pairs, Tun le 14 février 1829, l'autre le 11 mars 1830, eurent pour but de suppléer au silence du Code par des dispositions spéciales. Ces deux projets, pour arriver à la répression du duel, formulaient des exceptions au droit commun, soit en ce qui concerne la juridiction, soit la procédure, soit les pénalités. « L'intention du projet, disait le ministre, à la séance du 14 février 1829, est manifeste : il compatit à la faiblesse humaine, il fait la part des préjugés d'éducation il tend une main secourable aux victimes du faux point d'honneur, il leur tient compte du malheur et de la délicatesse de leur position S » En conséquence, la peine, même pour homicide consommé en duel, n'était qu'un emprisonnement ; la juridiction, hième quand le duel n'avait produit qu'une blessure légère, était le jury ; enfin, les formes de l'instruction, abrégées dans leur délai, permettaient dans tous les cas la liberté provisoire. Ainsi ces deux propositions, qui n'eurent pas de suite» vinrent suecessivement proclamer, au nom du gouvernement, et la lacune du Code, et la nécessité d'une législation spéciale pour un délit distinct des délits communs. 1259. C'est en présence de cette insuffisance de la loi, si hautement déclarée et par les chambres législatives et par le gouvernement; c'est en présence d'une jurisprudence qui avait cessé 4'incriminer les blessures et l'homicide commis en duel depuis plus de 40 années, que la réforme du Code pénal s'est opérée en 1 832. L'attention du législateur s'est particulièrement portée sur rhomicide ; les art. 3U4 et 310 ont été remaniés

décision ne liait pas, s'y est cependant conformée dans son airèl da 8 atfil. • Estai iur le duel, ayertissement, p. VIU. * Exposé des principes de M. Portaiis, gaide des seeanx.

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et adoucis : aucune voix ne s'est élevée pour provoquer Texamen de cette grave question du duel ; comment expliquer ce silence? Serait-ce que, 'dans la pensée des réformateurs, les art. 295, 296 et 302, qui punissent Tassassinat, dussent s'appliquer naturellement au duel ? Celte suppositioh est imposîble ; car, si cette interprétation, environnée de doutes et d'incertitudes, effacée alors par la jurisprudence, eût été rétablie, la loi eût fait plus ; et ce n'est pas au moment où les incriminations étaient plus nettement définies, les faits soumis à de saines distinctions, leurs circonstances appréciées, les peines atténuées, que les résultats du duel eussent été confondus avec le meurtre et l'assassinat, et frappés des mêmes peines. Non ; si le législateur a gardé ce silence, c'est que, dans son opinion, aucune disposition du Code ne s'appliquait au duel ; c'est que îe duel, fait essentiellement distinct, appelait une législation spéciale qu'il fallait édifier à pai*t. Et en effet, au moment môme où la loi du 28 avril 1832 était soumise aux discussions législatives, le conseil d'État était saisi d'un nouveau projet, destiné une troisième fois à répondre au référé de la Cour de cassation ; et nous lisons dans le rapport du conseil d'Etat, chargé d'examiner le projet, ces lignes remarquables : « Lorsque l'existence des circonstances atténuantes aura été constatée, et elle le sera toujours dans un duel dégagé de toute déloyauté, il convient d'admettre une pénalité spéciale comme le délit, et de faire entrer dans le calcul de la répression, pour la rendre plus humaine, toutes les considérations qui se rattachent à cette matière, la puissance souvent invincible d'un préjugé sanctionné par les mœurs, les provocations qui produisent ordinairement le duel, et la nécessité d'assurer l'exécution de la loi, en évitant une sévérité qui troublerait la conscience des juges et retiendrait suspendu dans leurs mains le glaive de la justice. La loi modificative du Code pénal, dans le cas oîi les circonstances atténuantes ont été constatées, ordonne que les peines seront modifiées d'un ou de deux degrés ; cette atténuation nous parait insuffisante ^ »

1260. Tel était l'état de la législation, telle était la jurîs-

^ Rapport au Conseil d'État sur des projets de loi d'interprétation» 18^.

prudence, tels étaient enfin les tennes de la question, lorsquV près de longues années cette question s'est représentée devact la Cour de cassation, M. le procureur général Dupin, dans ud éloquent réquisitoire, s'est efforcé de faire prévaloir T opinion qui veut soumettre aux dispositions dp Code rhomicide et les blessures commis en duel ; et deux arrêts, dont Tun émane des chambres réunies, embrassant ce nouveau système, ont répudié une jurisprudence qui datait de 1789, et commencé une ère nouvelle dans une interprétation de la loi pénale*. L'importance de ces arrêts et la révolution qu'ils ont faite dans la jurisprudence nous imposent l'obligation de nous arrêter quelque temps sur leurs motifs

Une réflexion nous frappe d'abord : n'y a-t-il pas quelque chose d'étrange dans cette brusque variation d'une Cour qui avait persévéré pendant 27 ans, c'est-à-dire depuis la promulgation même de la loi, dans l'interprétation qu'elle rejette tout à coup ? Peut-on admettre qu'une action, qu'hier encore elle déclarait complètement innocente, prenne soudain, par la seule force d'un arrêt, le caractère d'un délit ou d'un crime? Le duel avait cessé depuis un demi-siècle d'être considéré œmme un fait punissable ; la loi le couvrait de son silence comme d'un voile; il se produisait à découvert, et la justice restait immobile ; elle réprimait d'indiscrètes poursuites et déployait son autorité pour le protéger ; et voilà subitement que le duel devient un crime, et que des peines terribles le menacent. La législation a-t-elle donc changé? Des peines nouvelles ont-eiles donc été décrétées ? Nullement ; la Cour de cassation seule a changé d'opinion. Mais ne semble-t-il pas que Je %fslateur eût pu seul modifier une règle passée en quelque sorte en loi par la longue autorité qui lui avait été assurée? Eslrce trop de toute l'autorité de la loi pour faire passer tout à coup une action grave et commune de la sphère d'innocuité à celle de l'incrimination? La conscience publique, qui fait la part des mœurs et des habitudes, n'avait-elle pas besoin d'être éclairée par une discussion solennelle, consultée, si nous osons le dire, par le pouvoir social? Il n'en est pas de l'incrimination d'une

1 Cass., SI juin i837 et i5déc. 1838, Bail. n. 184 et 430.

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action comme d'une question de droit, qui peut subir sans dommage vingt solutions diverses ; la conscience ne se soumet pas à ces virements de jurisprudence qui proclament la même action tantôt innocente et tantôt coupable : quand les mœurs, qui sont aussi des lois, ne lui reconnaissent plus^ le caractère d'un crime, ce n'est plus assez de l'autorité d'un arrêt pour l'incriminer et le punir, il faut la puissance de la loi.

126i. Il est indispensable, pour les examiner de plus près, de rapporter les termes d'ailleurs identiques des deux arrêts de la Cour de cassation. Les motifs sur lesquels ils se fondent sont : « que les dispositions des art. 295 et 296 du Code pénal sont absolues et ne comportent aucune exception ; que les prévenus des crimes prévus par ces articles doivent être dans tous les cas poursuivis ; que si, dans les cas prévus par les articles 327, 328 et 329 du môme Code, les chambres du conseil et les chambres d'accusation peuvent déclarer que l'homicide, les blessures et les coups ne constituent ni crime ni délit, parce qu'ils étaient autorisés par la nécessité actuelle de la légitime défense de soi-même ou d'autrui, on ne saurait admettre que l'homicide commis, les blessures faites, et les coups portés dans un combat singulier, résultat funeste d'un concert préalable entre deux individus, aient été autorisés par la nécessité actuelle de la légitime défense de soi- môme, puisque, dans ce cas, le danger a été entièrement volontaire, la défense sans nécessité, et que le danger pouvait être évité sans combat ; que si aucune disposition législative n'incrimine le duel proprement dit et les circonstances qui préparent ou accompagnent cet acte homicide, aucune disposition de loi ne range ces circonstances au nombre de celles qui rendent excusables le meurtre, les blessures et les coups; que c'est une maxime inviolable de notre droit public que nul ne peut se faire justice à soi-même, que la justice est la dette de la société tout entière, et que toute justice émane du roi, au nom duquel cette dette est payée; que c'est une maxime non moins sacrée de notre droit public que toute convention contraire aux bonnes mœurs et à l'ordre public est nulle de plein droit ; que ce qui est nul ne saurait produire d'effet, et ne saurait, à plus forte raison, paralyser le cours de la justice, suspendre l'action de la vindicte publique, et

suppléer au silence de la loi pour excuser une action qualifiée crime par elle et condamnée par la morale et le droit naturel ; qu'une convention par laquelle deux hommes prétendent transformer de leur autorité privée un crime qualifié en action indifférente ou licite, se remettre d'avance la peine portée par la lo^ contre le crime, s'attribuer le droit de disposer mutuellement de leur vie, et usurper ainsi doublement les droits de ia société, rentre évidemment dans la classe des conventions contraires à l'ordre public et aux bonnes mœurs } que si néanmoins, malgré le silence de la loi et le vice radical d'une telle convention, on pouvait l'assimiler à un fait d'excuse légale, elle ne saurait être appréciée qu'en Cour d'assises, puisque les faits d'excuse, admis comme tels par la loi, ne doivent point être pris en considération par les chambres du conseil, et ne peuvent être déclarés que par le jury ; qu'il suit de là que toutes les fois qu'un meurtre a été commis, que des blessures ont été faites ou des coups portés, il n'y a pas lieu, par les juges appelés à prononcer sur la prévention ou l'accusation, aucasoù ce meurtre, ces blessures où ces coups ont eu lieu dans un combat singulier dont les conditions ont été convenues entre l'auteurdu fait et sa victime, de s'arrêter à cette convention prétendue... » 1262. Nous ferons remarquer, en premier lieu, et cette observation répond déjà à une partie de ces considérations, que nous sommes loin de méconnaître l'immoralité du duel. Le duel est la violation de cette loi sainte gravée dans tous les cœurs : Vous ne serez pas homicide. Non-seulement la morale le réprouve, mais Tordre social s'en alarme avec raison; il substitue, comme le rappelle l'arrêt, la justice individuelle à la justice sociale ; en vengeant une injure, il porte la perturbation dans la société, et, par l'injustice de ses vengeances, le trouble dans les consciences. C'est un acte de rébellion contre l'ordre établi parles lois; c'est un délit contre la paix publique. Le pouvoir social, en l'appréciant avec toutes les circonstances qui le classent à part, a le droit dans certains cas de l'incriminer et le punir. Sous ce point de vue, l'arrêt qui précède est un hommage rendu à la morale publique, une provocation puissante à l'intervention du législateur pour proposer des mesures répressives en rapport avec la nature du &it.

CHAP. XLVI. — DE L'jtlOMICIDE COMMIS DANS UN DUEL. 491

Mais toutes ces considérations de moralité sont évidemment en dehors de la question : qu'importe la perversité du duel et de la convention qui le précède? Il ne s'agît pas de l'incriminer comme un fait nouveau, mais de savoir s'il doit être compris dans des incriminations déjà faites ; il ne s'agit pas de rechercher s'il faut le punir^ mais si la loi pénale a voulu lui appliquer les peines qu'elle a prononcées contre les blessures graves, le meurtre et l'assassinat.

1263. L'homicide et les blessures font l'objet des dispositions du Code pénal, soit lorsqu'ils sont commis involontairement, par négligence ou maladresse, soit lorsqu'ils sont commandés pat la nécessité actuelle de la légitime défense, ôu provoqués par des coupa ou des violences graves, soit lorsqu'ils sont commis sans provocation, mais sans dessein antérieurement formé, et dans le premier emportement d'une paâsion violente ou l'inspiration d'un sentiment pervers, soit enfin lorsqu'ils ont été exécutés avec préipédltation.

B est incontestable que celui qui, dans les chances réciproques d'un duel, a donné la mort à son adversaire ou l'a blessé ne peut être atteint par les art« 319 et 320. En effet, ces articles ne prévoient que l'homicide et les blessures commis par imprudence, inattention ou négligence ; or il est évident que dans le duel la volonté concourt avec le fait matériel, non point, à la vérité, ainsi que nous le verrons tout à l'heure, cette volonté criminelle qui constitue l'assassinat et le meurtre, mais la volonté de tuer ôu de blesser, produite avec de certaines circonstances qui en modifient la criminalité ; on ne saurait donc invoquer des dispositions qui ne s'appliquent qu'à l'homicide involontaire.

Il faut écarter également l'excuse que l'on pourrait tirer de la provocation . La provocation n'est,dans notre Code, une excuse de l'homicide, qu'autantqu'elle seproduit par des coups et des violences graves et que l'homicide s'est commis sur-le -champ et dans lapremière chaleur du ressentiment de cette attaque. Or,rarementl'attentatdu duel est provoqué par des coups ou des violences graves, et dans aucun cas le combat ne repousse immédiatement l'injure ; la convention qui le précède place un intervalle entre la provocation et l'homicide. L'action ne s'accomplit

donc pas dans le premier mouvement de la passion ; l'influence de rinjure sera refroidie, et la réflexion a pu du moins la dompter. La loi n'admet plus d'excuse.

Doit-il en être de môme du fait justificatif de la légitime défense ? Quelques criminalistes ont étendu au duel l'art. 327 qui déclare qu'il n'y a ni crime ni délit, lorsque l'homidde et les blessures étaient commandés par la nécessité actuelle de la légitime défense. Us ont soutenu que, dans une lutte loyale où le combat offre des cbances réciproques, chacun des adversaires doit user de son arme, sous peine de succomber par celle de son adversaire ; et que si un sentiment d'honneur mal entendu a seul engagé la lutte, un sentiment de conservation personnelle y dirige les coups des deux ennemis, de sorte que le vainqueur peut toujours dire qu'il n'a donné la mort que pour l'éviter, quelle que soit la nature de la convention qui précède le combat, au moment où le fer se croise. D'autres jurisconsultes, au cx)ntraire, ont prétendu que cette argumentation est inexacte en fait, et erronée en droit. Comment, ont-ils dit, l'agent pourrait-il se couvrir de l'exception d'une défense légitime, puisqu'il savait à quel danger il s'exposait, puisqu'il pouvait l'éviter, et qu'il s'y est volontairement, exposé? L'homicide ne peut être dépouillé de sa criminalité que par un péril imprévu et qui le rend nécessaire ; il faut que la défense ait suivi sur-le-champ l'attaque; il faut surtout que cette attaque n'ait pu être repoussée d'une autre manière. Si l'une de ces conditions n'est pas constatée, la défense cesse d'être nécessaire, et par conséquent légitime ; et Thoim'cfde ou les blessures, commis sous le voile de cette défense, échappent à cette exception légale. Les conditions qui les accompagnent repoussent également cette application. Suit-il de Ik, ont-ils ajouté, que le duel ne soit pas précédé d'une provocation, que le combat ne soit pas dominé par un sentiment de conservation personnelle ! Nullement. Ces faits existent , mais avec des circonstances différentes, parce que la loi n'établissait des exceptions que relativement aux faits qui rentraient dans ces dispositions répressives. En un mot, si les exceptions admises par le Code ne s'appliquent pas aux faits du duel^ il faut en conclure qu'ils ne rentrent pas dans ses

CHAP. XLYI. — BE l'hOMICIBE COMMIS DANS UN DU£L. 493

incriminations, puisqu'ils ne peuvent jouir de l'exception.

4264. Enfin l'homicide commis en duel ne peut dans aucun cas constituer un simple meurtre. En effet, le meurtre suppose l'absence d'un dessein extérieur ; il se commet dans l'emportement subit d'une passion violente, sous l'inspiration instantanée d'un sentiment pervers ; il s'exécute avant que la réflexion l'ait médité, et au moment même où la pensée Ta conçu. Or l'homicide commis en duel suppose nécessairement la préméditation. Qu'est-ce que le duel en effet? Un combat régulier entre deux personnes, avec armes meurtrières, et précédé d'une convention qui en règle le mode, le lieu et le temps ; il est donc de l'essence du duel d'être la suite, le résultat d'une convention ; détruisez cette convention, et le combat cesse d'être un duel pour prendre le caractère d'une rixe. Or cette convention préalable n'est-t-elle pas la preuve la plus certaine de la préméditation ? La préméditation est donc substantielle à l'acte du duel, elle coexiste avec lui, elle en forme une circonstance inhérente.

De ces observations nous sommes donc fondés à conclure que l'homicide commis en duel constitue le crime d'assassinat, ou ne constitue aucun crime ; que les blessures faites en duel constituent le crime de blessuresfaites avec préméditation ou de guet-apens, ou ne sont pas punissables ; enfin, que les peines applic£j)les à cet homicide et à ces blessures sont , aux termes des art. 296 et 310, la peine de mort ou celle des travaux forcés, ou que nulles peines ne peuvent leur être appliquées. Voilà les termes où la question devait nécessairement être ramenée ; ainsi posée, sa solution devient plus facile.

126S. L'homicide commis en duel n'est point un assassinat. Le crime d'assassinat se compose, ainsi que nous l'avons vu plus haut, de trois éléments : la matérialité du fait de l'homicide, la volonté criminelle de tuer, la préméditation. Dans l'homicide commis en duel nous trouvons un fait matériel ; nous trouvons encore un dessein antérieur de se livrer aux actes qui l'ont accompli, ou la préméditation ; mais trouvons-nous cette volonté criminelle qui est l'élément et le principe constitutif de l'assassinat ? C'est là ce qu'il faut examiner; c'est là qu'est, suivant nous, la différence profonde qui, malgré leurs points de contact, sépare ces deux actes.

La volonté de tuer n'est pas essentiellement criminelle : le soldat qui fait feu et consomme un homicide sur Tordre d^une autorité légitime, le citoyen qui tue un agresseur pour assurer sa propre défense, ces agents avaient la volonté de tuer, et toutefois les homicides qu'ils ont commis sont exempts de toute criminalité. Cette volonté revêt ensuite des nuances différentes qui impriment aux faits qu'elle commet des degrés divers dans Téchelle de la criminalité. Ainsi, celui qui a longtemps préparé rhomicide qu'il consomme, celui qui ne l'accomplit que dans l'inspiration d'une passion perverse, mais instantanée, celui qui n'en a puisé la pensée que dans les coups ou les blessures graves qui ont provoqué sa colère, ces trois agents ont également eu la volonté de tuer, et cependant cette volonté difF&re de l'un à l'autre. Combien les circonstances oà elle s'est produite lui impriment un caractère distinct I Quelle barrière infranchissable sépare les actes qui l'ont manifestée \ La loi en suit avec soin toutes les modifications pour les constater. Cha* cune des circonstances qui ont pu la faire naître, la provoquer, l'exciter, devient un fait modificatif du crime. U faut que laper^ fidie soit complète; que, née d'un sentiment pervers, elle ait frauduleusement marché jusqu'à son but, pour que le Codehii réserve la dernière de ses peines*

Ainsi, dans le crime d'assassinat, la volonté de tuer est nécessairement accompagnée de dol et de fraude ; cette fraude est de l'essence même de l'action, et la loi le suppose elle*^méme. L'art. 297 le définit un attentat ; l'art. 298 en prévoit une espèce, et cette espèce est le guet-apens. La pensée de 00 crime prend donc sa source dans les passions perverses ; elle se nonrrit dans l'ombre, elle se cache pour préparer l'exéofution de ses desseins, pour épier la victime ; ce sont ces préparatiCs secrets, c'est la perfidie de l'attaque qui forment sa criminalité. L'a^ sassin est d'autant plus redoutable que son attaque est plus inattendue et qu'il frappe un homme sans défense.

Retrouvons-nous dans le duel le caractère de violence et de perfidie? La volonté des agents est une volonté coupable; elle foule aux pieds la justice dont elle dédaigne les réparations, la société dont elle trouble l'ordre et la paix, la vie humaine qu'elle sacrifie avec légèreté à ses passions ; mais cette culpa-

GHAP. XLVI. — DE l'hOMICIDE COHiriS DANS UN DU£L. 49S

bilité, quelque grave qu'elle soit, n'est pas celle qui constitue le crime d'assassinat. Le duel rejette la fraude et la violence ; ses préparatifs se font en commun ; Theure et le mode de l'attaque sont r^lés par une convention, et cette convention est loyalement exécutée; la victime, loin qu'elle ait été frappée à l'improviste, était sur la défensive; elle attendait l'assaillant, elle l'attaquait elle-même, et c'est le hasard qui a fait le coupable et la victime.

L'assassin essaye de se dérober au péril en frappant dans l'ombre ; le duelliste frappe au grand jour, et en exposant sa poitrine aux coups de son adversaire. U est impossible de se garantir de l'attaque du premier, puisqu'elle est inattendue ; on peut toujours éviter l'attaque du second, en refusant le combat. L'assassin n'a qu'un but, la mort de la victime, soit pour rassasier sa vengeance, soit sa cupidité ; chez le duelliste, la volonté de tuer n'est qu'accidentelle et secondaire, souvent même elle n'existe pas; ce qu'il demande, ce qu'il veut, c'est de laver son honneur souillé ou de le maintenir intact. Enfin, les coups de l'assassin frappent la société tout entière ; car elle doit protection à la victime, et cette violente attaque la trouble et l'efFraye. La mort du dueUiste ne lui inspire point la même terreur ; c'est en quelque sorte une mort volontaire ; il peut se l'imputer à lui-même, car il a partagé la faute du meup* trier; ce n'est plus la même violation des lois sociales, ce n'est plus le même préjudice.

Il est donc évident que la même criminalité n'est pas empreinte dans les deux actions, qu'elles différent et par leur gravité morale, et par leurs conséquences matérielles : il man-> que au duel l'un des éléments de l'assassinat, la volonté criminelle qui seule peut le constituer, le dol qui en dirigeant l'action la change en crime. Ces deux actes n'ont d'autre rapport que l'homicide, qui est leur résultat conunun. Mais est-ce donc parce que la matérialité du fait est la même, qu'ils doivent être confondus dans la même incrimination? Quelle est donc cette théorie nouvelle qui, pour punir une action, semble vouloir faire abstraction de l'intention de l'agent, et ne s'attache qu'à son résultat matériel ? Faut-il répéter que ce n'est que la volonté, la seule volonté de l'agent, qui détermine la crimi-

nalité du fait et les nuances multiples de cette criminalité. Cette règle, banale par la vérité^ doit-elle être effacée en ma*

tièrededuel.

1266. C'est en consacrant ces r^les étemelles de la justice pénale que la Cour de cassation avait déclaré, depuis la promulgation du Code jusqu'à Tarrét du 22 juin 1837, « que l'homicide commis en duel ne pourrait être assimilé au meurtre commis avec préméditation ; que ce que le Code qualifie assassinat, en effet, suppose une aggression préméditée, non concertée auparavant avec celui sur lequel ^lle a été exercée, accompagnée du dessein de donner la mort, et dans laquelle, s'il y a eu résistance, la défense n'est née que de l'attaque ; que dans le duel, au contraire, il y a eu toujours convention antérieure, intention commune, réciprocité et simultaoéité d'attaque et de défense*. »

A la vérité, la Cour de cassation dénie aujourd'hui toute force légale à cette convention qu'elle regardait alors comme modificative du fait ; elle fonde cette doctrine nouvelle sur ce qu'une telle convention est contraire aux bonnes mœurs et à l'ordre public ; que toute convention de cette nature est nulle de plein droit, aux termes de l'art. 6 du Code civil, et que ce qui est nul ne peut produire aucun effet*. Son rapporteur, M. Bérenger, avait insisté sur cet argument en exposant la question : « Cette convention, oh chaque partie de sang-firoid stipule ce défi armé à la société tout entière, n'est-elle pas une aggravation de plus du crime public dont elle va se rendre coupable 7 Ensuite, puisqu'on parle de convention, a-t-on soin d'appeler au contrat toutes les parties intéressées? L'homme qui, bravant les lois divines et humaines, s'engage k donner la mort et consent à la recevoir, s'oblige seul ; il oublie que d'autres existences sont liées à la sienne, et qu'il a contracté envers la société et sa famille des devoirs qui lui ont ôté le droit de disposer de lui-môme. » Il est à remarquer d'abord que ces dernières observations s'appliqueraient au suicide avec autant de raison qu'au duel. Faut-il en conclure que le suicide est un

* V. l6s nombreux arrêts qae nous avons cités précédemment.

* V. les denx arrêta des %1 juin et 45 déc. 4837 rapportés tuprû.

CHAP. XLV1. — DE l'hoImICIDE COMMIS DAMS UN DUEL. 497

assassinat? Faut-il, parce que le suicidé n'a pas fait part de sa résolution aux personnes intéressées à sa vie, déclarer son action un crime, et, s'il a survécu, l'achever sur Téchafaud ? Cette convention est immorale : qui pourrait le contester ? qui pourrait nier qu'elle porte atteinte' à la paix publique ? Mais ce n'est point là qu'est la question : il ne s'agit pas d'apprécier le caractère moral de la convention, mais de décider s'il faut faire abstraction de ce fait, effacer cette circonstance, et punir l'acte du duel après l'avoir ainsi modifié.

1267. S'il fallait ériger la convention qui précède le duel en un fait d'excuse légale, nous penserions peut-être, avec la Cour de cassation, qu'il n'y a pas lieu de le faire ; car la loi pénale n'a point rangé ce fait au nombre des excuses qu'elle admet, et la raison en est simple, c'est qu'elle ne s'est nullement occupée de la répression du duel. Il s'agit uniquement de constater une circonstance du fait ; et qu'importe que cette circonstance soit immorale? L'accusé de viol, qui s'excuse en disant qu'il avait séduit la victime, doit-il moins être entendu ? Le faussaire qui excipe de la nullité qui, à son insu, entache l'acte falsifié, n'est-il pas admis à prouver cette nullité qui, en rendant le préjudice impossible, ôte au crime l'un de ses éléments? L'erreur provient de l'assimilation qu'on a voulu faire de cette convention à un contrat civil auquel, s'il est contraire aux bonnes mœurs, la loi dénie toute action en justice. Il ne faut pas confondre les notions du droit civil et les règles du droit criminel ; s'agit-il ici d'une convention dont on prétende, comme du jeu ou du pari, réclamer l'exécution en justice? Oh I frappezla de nullité, si vous le voulez ; mais quels seront les effets de cette nullité ? C'est uniquement de priver les parties d'une action devant les tribunaux, et d'ôter à la convention ses effets civils ; voilà le cercle où réagit le principe que vous invoquez ; sa puissance ne peut aller au delà. Non, cette convention n'est ni une excuse, ni un contrat ; elle n'est qu'une circonstance intrinsèque du fait ; elle en fait partie, elle le modifie, elle le caractérise. Il est impossible d'en faire abstraction dans l'appréciation du duel, car on prononcerait alors, non plus sur le foit lui-même, mais sur une fiction, non plus sur la criminalité réelle de l'agent, mais sur sa criminalité supposée. La conven- TOMi ni. 32

tîon doit être appréciée, non comme une obligation qui lie les parties, sous ce rapport elle est illicite et nulle ; non comme une excuse qui atténue le crime, car l'excuse le modifie et le laisse subsister; mais comme une circonstance substantielle du fait, circonstance qui en change radicalement la nature, et qui suppose nécessairement Tabsence du dol et de la perfidie qui le constituent.

Enfin, Ton a prétendu que cette appréciation de la conren* tion qui précède le duel constituait une distinction arbitraire, et qu'il n*est pas permis de suppléer au silence de la loi. Mais comment prétendre que la loi elle-même n'a pas fait cette distinction, puisqu'elle n'a incriminé que l'assassinat? Et comment croire que nous suppléons à son silence quand nous ne faisons que restreindre ses termes dans leur sens véritable et naturel ? N'est-ce pas plutôt le système de la Cour de cassation qui a fait parler une loi muette, en étendant ses dispositions à des faits qu'elle n'avait pas prévus, en poursuivant une malheureuse analogie entre l'homicide commis en duel et l'assassinat, en élaguant arbitrairement du fait du duel toutes les circonstances qui le caractérisent et qui gênent cette assimilation, enfin en l'enfermant de force dans les termes étroits d'une incrimination qui résiste et le repousse?

1268. Suivons maintenant dans ses conséquences le système de la Gourde cassation. Il résulte de l'arrêt du 22 juin 1837, il résulte surtout du réquisitoire qui Ta précédé, que les peines du Code ne devaient s'appliquer qu'à ce résultat matériel du duel, à l'homicide et aux blessures qu'il aurait prodaits : le duel lui-même, non suivi d'homicide ni de blessures, n'était l'objet d'aucune poursuite. Mais cette première interprétation s'est bientôt modifiée ; en qualifiant assassinat l'homicide commis en duel, il a fallu lui appliquer toutes les règles applicables au crime. Or, si la convention du duel non suivie de combat n'est encore qu'un acte préparatoire et ne constitue pas le commencement d'exécution, il n'en est plus de même lorsque le combat a été commencé : ce combat, lors même qu'il n'est suivi ni d'homicide ni de blessures, constitue une tentative de meurtre ou d'assassinat, suivant que le duel a suivi après quelques délais ou immédiatement les injures et la provocation.

CHAP. XLVI. — DE l'homicide COMMIS DANS UN DUEL. 499

La Cour de cassation a fini par reconnaître elle-même cette inévitable conséquence de sa doctrine ; elle a déclaré, dans un arrêt du 22 décembre 1 837 : « que les faits (de duel), étant soumis aux dispositions du droit commun, doivent être appréciés non-seulfement par rapport aux articles du Code pénal qui punissent l'homicide et les blessures, mais aussi par rapport aux autres dispositions de ce Code: qu'ainsi, quoiqu'il n'y ait pas eu d'homicide consommé, si les circonstances établies par l'instruction présentent les caractères légaux d'une tentative de meurtre, tels qu'ils ont été déterminés par l'art. 2 du Code pénal, il doit y avoir lieu à l'application combinée de cet article et des art. 29S et suivants du même Code '. »

1269. Le duel qui s'est terminé sans blessures est donc qualifié, par la Cour de cassation elle-même, tentative de meur^ tre ou d'assassinat; de là deux corollaires : le premier est que, dans un duel suivi de blessures, ce n'est plus seulement l'auteur de ces blessures qu'il faut poursuivre, mais le blessé luimême; car, si celui-là est coupable d'avoir porté des blessures volontaires, celui-ci est au moins coupable de la tentative du même fait. Tous les deux sont responsables au même degré, et la Cour de cassation Ta déclaré d'ailleurs dans l'arrêt qui vient d'être cité. Cet arrêt porte : « que les circonstances du duel présentent non-seulement, de la part de l'auteur des blessures, la prévention du crime de blessures volontaires prévue par l'article 209 du Code pétial, mais, aussi, tant de la part de celui-là que du blessé, la prévention d'une tentative de meurtre commis avec préméditation, manifestée par un commencement d'exécution, et qui n'aurait manqué son effet que par des circonstances indépendantes de la volonté de son auteur. » Or n'est-il pas visible que cette seule conséquence fait sortir le duel des dispositions communes de la loi pénale ? qu'en révélant ses éléments particuliers, elle suppose la nécessité d'une incrimination à part? Le Code, en effet, a-t-îl supposé quelque part que l'assassin et la victime puissent être enveloppés dans la même peine, que l'auteur de la blessure et le blessé puissent

> Gass., n déc. 1837, Bail. n. 489; et conf. Gass., eh. réan., 20 déc. 1850, Bull. n. 427, et 18 féy. 1854, Bail. n. 43.

être déclarés, à raison de cette blessure même, complices Tan de l'autre ? Si la victime est coupable, n'est-ce donc pas que l'agent n'est point un assassin ? Aussi sur ce point la jurispru* dence a fini par varier. Un arrêt de la Cour de cassation déclare : a qu'on ne peut considérer comme complice par provocation de la blessure à lui faite l'individu qui l'a reçue dans un duel, alors même qu'il aurait été le provocateur de ce duel, parce qu'on ne saurait admettre que sa volonté ait été que son adversaire lui fit cette blessure ^ » Mais on peut, d'après la même jurisprudence, considérer le blessé comme coauteur du fait qui a produit la blessure, parce que, suivant l'expression d'un arrêt, « chacun des combattants s'est placé vis-à-vis de son adversaire dans un état d'agression autant que de défense '. » Mais n'est-il pas bizarre de déclarer la victime auteur de la blessure qu'elle a reçue et qu'elle repoussait en se défendant ?

1270. Ce n'est pas tout : la Cour de cassation paratt supposer que si le duel n'a eu pour résultat qu'une blessure, le fait, puisant sa qualification dans ce résultat matériel, rentrera dans les termes des art. 309 et suivants, et constituera ainsi, soit un délit, soit un crime, suivant la gravité de la blessure. Mais cette proposition repose évidemment sur une erreur; car, si l'auteur de la blessure n'était puni qu'à raison et suivant l'importance de ce fait matériel, son adversaire, ainsi que le déclare l'arrêt du 22 décembre 1837, n'ayant fait aucune bléssure, ne pourrait être poursuivi que comme coupable d'une tentative d'assassinat, puisqu'il s'est servi de ses armes avec la volonté préméditée de tuer. De là, cette choquante anomalie d'une incrimination difTérente pour deux: coupables du même fait, et d'une répression plus grave pour celui de ces deux agents qui, déjà victime du combat, a déployé une adresse moins grande et dès lors une moins grande perversité. Une telle anomalie serait le renversement des principes élémentùres

t Gass., 15 oct. 1844, BoU. n. 345.

* Gass., 11 déc. 1839, ch. réun., Bail. n. 375; 10 sept. 1840, Bail. n. M7; 22 mars 1850, Bull. n. 112; 12 avril 1850, BoU. n. 27; 19 avril 1880. Bull. n. 130; 6 juin 1850, Bull. n. 183; 20 déc. 1850, ch. réon.. Bail. n. 430.

CHAP* XLYl. — DE L HOMICIDE COMMIS DÂKS DN DUEL. 501

du droit pénal ; elle ne peut subsister. Il faut reconnaître que le combat, soit qu'il ait été suivi d'homicide ou de simples blessures, ne peut donner lieu qu'à une seule qualification, celle d'assassinat ou de tentative de ce crime. La logique rigoureuse le veut ainsi ; car, à moins que l'intention contraire ne fût établie, et que les combattants soient convenus de s'arrêter, comme l'a dit Rousseau, au premier sang^ leur volonté est d'exposer réciproquement leur vie, et c'est la vie elle-même que l'usage des armes met en péril.

La jurisprudence fait donc ici une complète abstraction de l'intention de l'agent, et il en résulte cette anomalie singulière, que celui qui tire un coup de pistolet sur son adversaire sans le blesser est considéré comme auteur d'une tentative d'assassinat, et que si^ en tirant ce même coup de pistolet, il a fait une blessure, par conséquent s'il a apporté dans son action plus de sang-froid et d'attention, il n'est plus considéré que comme l'auteur d'un simple délit. Et comme la gravité de la peine de ce délit dépend de la durée de l'incapacité de travail occasionnée par la blessure, on arrive encore à cette autre anomalie, que si le blessé est en cause comme coauteur du délit, c'est la durée de sa maladie qui sert de mesure à la peine qui lui est infligée. Les arrêts, au surplus, manifestent quelque hésitation sur ce point : quelques-uns considèrent la simple blessure faite en duel comme une tentative de meurtre avec préméditation * ; d'autres n'y voient au contraire qu'un délit de coups et blessures volontaires, qui puise sa qualification dans les art. 309, 310 et 311, suivant les circonstances qui l'accompagnent '.

1271. Cette incrimination ne s'arrête même pas aux seuls combattants ; la Cour de cassation a décidé en effet : oc que l'homicide et les blessures commis en duel peuvent être imputés, non-seulement aux combattants comme auteurs principaux, mais aussi aux témoins du duel comme complices.

1 Ga»., 0 jaiU. 1838, BaU. n. iM; 6 juin 1839, Bail. n. i7d; ii déc. 1839, BuU. n. 375 ; SS mars 1880, BuU. n. IIS.

• Ga58., 18 oct. 1838, BaU. n. 341 ; 4 jany. 1839, BuU. n. 2; 21 fév. 1839, BnU. n. 56 ; 18 juiU. 1844, BuU. n. S68.

s'il existe de la part de ceux-ci des actes qui présentent les caractères de la complicité légale, tels qu'ils sont définis par l'article 60 du Code pénal \ n Cette décision est parfaitement logique : si le duel est un crime, les témoins y participent nécessairement, en donnant des instructions pour le commettre, en fournissant les armes, en assistant les auteurs de Tactioo dans les faits qui l'ont préparée ou consommée. Mais cette conséquence même démontre la lacune de la loi. Quelle est la mission, quel est le but de l'assistance des témoins? C'est de réconcilier les parties ; et, s'ils ne peuvent y parvenir, c'est de régler les conditions du combat, pour en atténuer les périls, c'est de l'arrêter s'ils s'écartent des limites tracées, c'est d'en surveiller l'exécution. Us sont les juges du camp et les modé^ rateurs de la lutte ; ils conservent au duel son caractère propre et l'empêchent de se convertir en assassinat; leur présence est une garantie de sa loyauté, une sauvegarde pour l'ordre social lui-même, qu'elle préserve d'un trouble plus grave. Or ces témoins seront-ils réputés complices d'un assassinat^ seront-ils poursuivis comme assassins? La conscience ne se trouble-t-elle pas à cette pensée? Cette conséquence n'accuse-t-elle pas un système qui confond les faits les plus divers, les moralités les plus distinctes? L'action des témoins est immorale comme le duel lui-même ; mais, comme le duel aussi, elle forme un fait différent de l'assassinat et de sa complicité. Leur participation morale même est douteuse, car leur présence matérielle n'est point une preuve de leur adhésion ; ils assistent à un combat que souvent ils ont voulu empêcher, auquel ils se sont ouvertement opposés. Leur assistance échappe donc aux r^/es ordinaires de la complicité ; elle reçoit de la pensée qui l'accompagne un caractère distinct; elle peut constituer un déUt spécial, elle ne peut être considérée comme un acte de complicité d'un crime commun.

1272. Aussi la jurisprudence, subissant malgré elle l'influence des faits, n'a pu se défendre de fléchir un peu ici. Quelques arrêts ont admis que la déclaration faite par la chambre d'accusation que a les témoins, ay^nt fait dès efforts

« Gass., 2S déc. 1837, Bull. d. 439.

CUÂP. XLVI. *— DE l'homicide COMMIS DANS UN DUEL. 503

pour empêcher le duel, ne peuvent être réputés complices, » est souveraine et suffit pour les mettre hors de cause \ Nous ne contestons ni la moralité ni la sagesse de cette décision ; nous hésitons seulement à la croire régulière. Supposons un crime ordinaire d'assassinat commis par plusieurs malfaiteurs. Quelques-uns, sur le lieu même du crime,* élèvent des objections et s'efforcent d'en détourner les autres ; mais, ceux-ci persistant dans leur projet, ils cessent leurs remontrances et prêtent leur aide à la consommation du crime. Est<-ce que ces agents auront cessé d'être complices? Est-ce que les exhortations inutiles auront effacé les faits d'assistance auxquels ils ont concouru ? II3 pourront mériter une atténuation de la peine parce que leurs hésitations témoignent d'une perversité moins profonde; mais ils seront assurément coupables de complicité, et l'arrêt qui se servirait de cette circonstance pour la dénier serait sans doute et à bon droit cassé. Or, si l'homicide commis en duel est un assassinat, comment le fait qui serait indifférent en matière ordinaire est-il tout à coup transformé en une sorte d'excuse légale en matière de duel? Les témoins ont épuisé tous les moyens de conciliation, cela est vrai ; mais, après avoir reconnu l'inutilité de leurs efforts, ils ont consenti à assister au combat, ils ont préparé les armes, ils les ont remises aux combattants, ils ont fait observer les lois du duel, qui a se^ lois. Ils ont donc fait des actes d'assistance, puisque leur refus arrêterait le duel, puisque leur concours a facilité sa consommation. Gomment ces actes, qui étalent tout à l'heure qualifiés d'actes de complicité, ont-ils perdu ce caractère? Comment l'opposition d'un complice avant le fait peut-elle là ne produire aucun effet, ici faire disparaître la part qu'il a prise au crime? 1273. Les auteurs des homicides et des simples blessures commis en duel, ceui^ que ces blessures auraient atteints, enfin les témoins eux-mêmes seraient donc, dans le système de la Cour de cassation, compris dans la même incrimination, frappés des mômes peines? et cette incrimination, ces peines, seraient celles de l'assassinat I Cette excessive rigueur est peut-

t Gms., 4 jaoY. 1845. BuU. n. lî ; 18 noT. 1847, Bqll. n, 280; 90 déc. i850, BaU. n. 430; il avril i85i, Bull. n. i43.

être la plus forte preuve que le législateur n'avait pas voulu placer le duel dans le Code pénal. Aussi le réquisitoire qui a précédé l'arrêt du 22 juin 1837 avait prévu cette objection : « Quant à Texcès de sévérité reproché à nos lois, porte le réquisitoire, sous le prétexte que le duel ne doit pas être confondu avec le guet-apens ou l'assassinat, le reproche tomberait sur le législateur, en tant qu'il n'a pas voulu faire au duel F honneur de le nommer^ ^ et d'en faire un délit à part ; mais ce ne serait pas un motif qui pût autoriser le juge à £e dispenser d'appliquer la loi telle qu'elle est, même avec ces inconvénients, s'il est vrai qu'il y en a dans son application ; en efTet, une de nos maximes est qu'il ne faut pas juger des règles par le prétendu inconvénient attaché à leur observation. Les seules distinctions possibles sont celles qui peuvent résulter des circonstances atténuantes. » Si telle était en efTet laloi,il faudrait le déplorer, car une telle loi serait éternellement violée. Les mœurs, qui sont aussi des lois et des lois vivantes et agissantes, élèveraient une infranchissable barrière devant son application. Ces mœurs qui bl&ment le duel et tendent à l'extirper du sein de la société, se réveilleraient puissantes pour le protéger contre les peines odieuses dont on tenterait vainement de le frapper; car c'est la conscience elle-même, et non point un vain préjugé, qui a tracé la ligne qui sépare le duel de l'assassinat, et il ne se trouvera point de jurés qui consentent à assimiler ces deux actes, à leur appliquer la même peine, la peine de mort. « Le fait est constant, disait un orateur de la Chambre des pairs en parlant du duel, l'accusé l'avoue, il est convaincu du crime. Cependant le jury prononce devant les hommes que l'accusé n'est pas coupable; et qui donc est coupable ea ce cas? SI Vaccusé est innocent, c'est donc la loi qui est coupable? Oui, sans doute, la loi est coupable, elle est coupable d'erreur lorsqu'au

1 Ce mot, qui a été attribué à Treilhard , nous parait dénué de seoa. Si le duel est un crime, pourquoi ne pas le définir et le nommer? N*était«ee pas un devoir pour le législateur qui le punissait? Quel est donc cet honneur pour un fait quelconque de figurer dans les catégories de la loi pénale? Gomment le Gode qui a défini l'assassinat, le parricide, le viol, n'aurait-il pas fait le même hoDoear an duel ?

CHAP. XLVI. DE l'homicide COMMIS DANS UN DUEL. SOS

lieu de couduire à la répression, elle amène ^i^lpunité^ » Le seul moyen, en effet, d'arriver à la répression du duel, est d'édicter des peines en harmonie avec la gravité morale de cet acte.

L'application des circonstances atténuantes peut-elle produire cet effet ? Il faut remarquer d'abord que, dans le système de la Cour de cassation, ces circonstances ne sont pas destinées à corriger et réformer les pénalités du Code, à tempérer celles qui sembleraient trop sévères ; le jury, suivant la doctrine de la Cour, ne doit point se préoccuper des conséquences légales des faits par lui reconnus et constatés *. Le seul but de l'art. 463 du Code pénal a été de tenir compte, en faveur de l'accusé, d'excuses extra-légales qui, telles que Tftge, l'ivresse, l'éducation, la provocation verbale, la misère^ la position sociale de l'agent, atténuent la culpabilité sans modifier le fait en lui-môme. Or, le bénéfice de ces excuses n'est point un privilège pour le duel ; elles sont communes au meurtre et à l'assassinat ; elles produisent à l'égard de ces crimes le même effet d'atténuation ; la peine reste donc égale, et dès lors cette atténuation est insuffisante. On prévoit, à la vérité, que cette déclaration des circonstances atténuantes sera formulée dans tous les procès de duel ; mais cette déclaration serait foite alors en vue de la peine, et toute la théorie de la séparation des pouvoirs entre la Cour et le jury serait bouleversée; ensuite, môme en rendant cette formule de style, la peine resterait aîSlictive et infamante.

1274. L'infliction de tamise en accusation, si la jurisprudence de la Cour de cassation entraîne les Cours d'appel, sera donc invariablement suivie du triomphe des acquittements. De là une déplorable lutte entre la magistrature et le jury, entre l'autorité judiciaire et les mœurs et la raison publique ; cette lutte, imprudemment élevée, ne profitera point à la répression du duel. A la vérité, on allègue que cette épreuve de la poursuite et des débats serait déjà une peine qui pourrait

* M. de Tascher, swr le projet de loi da duel, séance du i4 mars 1838 (Moniteur du 90 mars).

* Casa., 25 mars 1836, Jonrn. du dr. crim.» 1836, p. 101.

réprimer quelques duellistes. Nous ne dirons point que cette peine sera tempérée et presque effacée par la certitude de l'acquittement ; mais nous demanderons si ce n'est pas étrangement méconnaître les droits et les devoirs de l'action publique que d'infliger des poursuites comme une peine avec la certitude de l'acquittement. La poursuite et la détention préalable sont un sacrifice pénible fait dans l'intérêt social de la répression des crimes. Mais quel serait le caractère de cette détention, si le fait qui la motive n'avait pas réellement les éléments d'un crime, s'il était présumable qu'il ne dût pas être puni en définitive , ù cette détention avait pour but moins d'assurer l'exécution d'une peine ultérieure que de servir ellemême de peine? Une telle poursuite, bien qu'enveloppée de toutes les apparences de la légalité, ne pourrait-elle pas ôtre considérée comme arbitraire , et ce caractère ne deviendrait-il pas plus visible, s'il arrivait qu'elle se fût brisée déjà k différentes fois contre les verdicts du jury *?

1275. Le Code pénal est donc inapplicable au duel, et cette conséquence ressort évidente de son esprit général et de chacune dé ses dispositions. Ce n'est point en les courbant sous un inflexible niveau, en ne les frappant que d'une peine uniforme, que ses rédacteurs ont incriminé les actions humaines ; ce qui a distingué leur œuvre des Codes qui l'avaient précédée, c'est la classification des actes, c'est la séparation introduite entre les faits, c'est la distinction des nuances qui les divisent. Sans doute, le législateur aurait pu aller plus avant encore dans cette voie ; plus la loi multiplie ses incriminations, plus les peines de mettent en rapport avec la valeur réelle des actions ; mais cette distinction des faits, quelque imparfaite qu'elle soit,

1 La Cour de cassation a persisté dans sa jurispradeDce par les arrêts qui suivent : 5 arril i838. Bail. n. 93; 6 juill. 1838, Bull. n. 192; 18 oct. 1838, Bull, n. 341; 4 jany., t fëy., SI fér., 6 jain, 11 déc. 1839, Bull. n. 2, 35, Se, 176. 375 ; 10 sept, et 12 noy. 1840, Bull. n. 257 et 321 ; 18 jaill. et 15 oct. 1844, Bull. n. 268 et 345 ; 4 jany., 25 mars, 14 août 1845, BuU. n. 5, i09, 257 et 258; 18 noy. 1847, BuU. n. 280 ; 16 noy., 8 déc. 1848, Bull. n. 274 et 310; 22 man, 12 et 19 avril, 6 juin, 11 juill., 20 déc. 1850, BolU n. 112, 127, 130, 183, 216,427 et 430; 11 ayiil 1851, BuU. n. 142; 23 s^t. 1853^ BoU. n. 480; 18 féy. 1854, BuU. n. 43,

CUAP. XLYI. -^ DE l'hOMIGIDB COMMIS lUNS UK DL£L. S07

est le principe et la base du Code. Ce principe se réfléchit dans toutes ses dispositions^ et deux faits aussi indifférents, aussi distants Tun de l'autre que l'assassinat et le duel, n'ont pu s'y trouver mêlés et confondus comme un môme fait.

Le duel est un fait spécial, un délit sm generisy qui ne peut être réprimé que par une législation particulière. La loi doit étudier son caractère; elle doit, jusqu'à un certain point, tenir compte des préjugés qui le tolèrent, elle doit apprécier les faits qui l'accompagnent, et quelquefois l'excusent, pour le punir avec succès, c'est-à-dire avec justice; car la peine qui n'est pas en proportion avec le délit qu'elle frappe n'est pas seulement injuste, «Ue est impuissante, elle révolte, elle ne corrige pas. Les caractères qui classent le duel à part des crimes communs contre les personnes sont la provocation dans laquelle il prend sa source, la convention qui le précède, la réciprocité de l'attaque et de la défense, la présence des témoins.

Il est impossible d'apprécier la criminalité du duel sans tenir compte des insultes qui l'ont provoqué ; ces insultes que» pour la plupart, la loi n'a point prévues, elle doit les puqir, si elle ne veut pas que les citoyens les punissent eux-mêmes. (( Si le législateur, a dit Bentham, eût toujours appliqué convenablement un système de satis&ction, on n'eût pas vu nattre le duel, qui n'a été et n'est encore qu'un supplément à l'insutfisance des lois... C'est le silence de ces lois, c'est l'oubli de la Justice qui réduisent l'homme sage à se protéger lui-même, par cette triste mais unique ressource ^ » M. Barthe, qui depuis a eu l'honneur de réformer le Code pénal, écrivaiten 1839 : « Une loi contre le duel réclame nécessairement quelques mo« dificaiions à la loi qui punit l'injure. On ne saurait exiger des hommes de se vaincre assez eux*mêmes pour pardonner les outrages dont ils ont été l'objet ; il faut qu'ils trouvent une satisfaction dans la loi, si la loi leur interdit de se venger par eux-mêmes '• jd Le législateur devra donc, au seuil de la loi qu'il élèvera, édicter des peines pour les offenses minimes et

« Traite de lëgisl., t. 2, p. 355.

S R6TU6 étrangère d« législation, 1837, p. 765.

multiples qui jusqu'ici ont échappé à sa prévoyance. Mais si ces offenses peuvent former un délit distinct, elles doivent à la fois exercer une certaine influence sur la répression du daeL Les outrages constituent en effet, par eux-mêmes, une véritable provocation, provocation qui ne serait pas suJGBsante pour excuser les délits communs, mais qui ne saurait être négligée en matière de duel, puisqu'elle en est la cause avouée et directe, et que leur puissance à cet égard, et dans l'état actuel des mœurs, est un fait malheureusement incontesté. Cette provocation toute spéciale, et sur laquelle la loi générale a dû garder le silence, établit nécessairement des nuances dans la criminalité des duellistes, et la loi ne peut en faire abstraction, car elle cherche la mesure de la peine dans celle de la culpabilité : aussi nous verrons tout à l'heure que plusieurs législations étrangères ont fait de cette circonstance la base d'une distinction importante.

La convention préalable est une deuxième circonstance caractéristique de la spécialité du délit : nous avons déjà &it remarquer qu'elle dépouille l'action du dol qui constitue Thomicide volontaire, substitue un consentement réciproque à la trahison qui fonde l'assassinat ; enfin, que l'acte se modifie par la seule influence de la loyauté dont elle porte l'empreinte et dont elle est le gage. La convention est donc destructive du crime lorsque le titre de l'accusation est le meurtre ou l'assassinat ; mais elle n'efface pas toute la criminalité de l'action, elle lui assigne seulement un caractère particulier.

Le combat peut lui-même être considéré sous deux rapports : il constitue en premier lieu un délit contre la paix publique, une usurpation de pouvoir; car, dans une société organisée, nul n'a le droit de se faire justice à soi-même, nul u'ale droit de tirer vengeance d'une injure et d'appliquer une peine ; il constitue en second lieu un attentat contre les personnes, mais cet attentat puise un caractère distinct dans les circonstances qui l'accompagnent, dans la simultanéité de l'attaque et de la défense, dans les lois du combat consenties à l'avance, et dans la présence des témoins.

Ce sont là les principaux caractères qui classent le duel à part, qui le font sortir de toutes les incriminations communes.

CHAP. XLYI* — DE l'uOMICTDE COMMIS DAMS UN DDEL. S09

qui appellent pour le réprimer une législation appropriée à sa nature, une législation spéciale. «11 est évident, a dit M. Merlin, que le duel ne peut être rangé ni dans la catégorie des homicides consommés involontairement et par imprudence, ni dans celle des meurtres même provoqués par des violences graves, ni dans celle des assassinats, et qu'il porte un caractère tout particulier en ce qu'il est toujours précédé d'une convention qui en règle le lieu» l'époque et le mode ^ »

1276. Est-ce à dire qu'il soit venu dans notre pensée de nous constituer les défenseurs du duel et d'en soutenir le barbare préjugé ? Assurément non; nous n'avons dû voir, et nous n'avons vu dans cette discussion qu'une question d'interprétation du Ck)de que nous avons pris à t&che d'expliquer. Sans doute nous ne voyons pas uniquement dans le duel, comme quelques écrivains, un reste de la barbarie du moyen âge, qui l'aurait lui-même hérité des Francs et des Germains. « Si cette coutume inhumaine, disait M. Portails à la Chambre des pairs, n'avait d'autres racines que des souvenirs historiques ou d'antiques traditions, elle aurait dès longtemps disparu du milieu de nous avec tant d'autres. II faut l'avouer, elle a sa source dans un sentiment outré de la dignité de l'homme, et c'est ce qui l'a maintenue dans un siècle si jaloux des droits de l'humanité, malgré ce qu'elle a de faux, d'exagéré et de sanguinaire. » Mais, en constatant ce caractère du duel, nous reconnaissons que la société peut et doit le punir. Sa constitution est incompatible avec le droit qu'aurait chacun de ses membres de se faire justice à soi-même; car sa fin est de remplacer la justice individuelle par la justice sociale, la vengeance privée par la punition publique de l'injure. Les duels ne peuvent être permis, car la sûreté et la vie des hommes ne peuvent être abandonnées aux caprices d'un faux point d'honneur, car l'appel aux armes et l'effusion du sang, au sein d'une société civilisée, constituent une offense à la paix publique qui doit trouver sa répression dans la loi. En les tolérant, cette loi se rend complice de la cruauté et de la fatalité de leurs résultats, elle devient homicide; mais, en punissant le duel, elle ne doit

> Questions de droit, y^ Dael.

perdre de \ue ni sa nature distincte, ni les circonstances qui le séparent des crimes communs, ni les mœurs gui le protègent encore ; le duel doit être puni, mais il ne peut Tètre qu'à la condition d'apprécier son caractère intrinsèque, et d'établir une juste proportion entre sa valeur morale et la peine qui lui serait appliquée.

4277. Le point capital et la plus grave difficulté de la matière est la répression des offenses qui sont les causes du duel. D est une foule d'injures légères, presque imperceptibles aux yeux des tiers, mais qui lancent un aiguillon acéré et laissent une pl^ie vive ; il est une foule d'actes que la loi n'a pas prévus, qui sont pour la plupart indéfinissables, et qui froissent la réputation et blessent les mœurs. La justice a-t-elle Jes moyens d'atteindre ces offenses rapides qui consistent dans un geste, dans un mot ? A-t-elle un appui à donner à la personne qu'elles ont offensée en passant? peut-elle arracher le dard de la plaie ? peut-elle effacer l'injure ? La législation, jusqu'à présent, n'a pas même essayé de remplir cette tâche; elle n'a puni que les injures apparentes, grossières, espèces de voies de fait qui trouvent leurs preuves dans le scandale qu'elles causent ; elle n'a point entrepris de punir ces injures rapides et fugitives qui atteignent sans bruit, et dont les traces, quoique plus profondes, ne s'aperçoivent pas. C'est cette insouciance de la loi, son impuissance peut-être, pour la répression des injures, qui est la source la plus vive du duel. L'offensé, qui ne trouve pas de protection dans la justice, est conduit à se faire justice iuimême; il prétend laver une injure qu'il n'a pas d'autre moyen d'effacer ; il prétend retremper son honneur, sali par l'outrage, et que la loi ne lui rend pas. Avant de frapper les actes de cette justice privée, il faut organiser une justice sociale qui puisse efficacement la remplacer. La première tâche du législateur doit donc être de définir et de saisir autant qu'il le peut les multiples injures dont l'impunité est la source première du duel. Cette incrimination n'aurait d'autre effet que d'enlever à cette lutte son prétexte et son excuse, qu'elle serait encore utile. Une seconde incrimination doit frapper la provocation au duel : c'est là un fait distinct et parfaitement appréciable, et la peine, si elle est légère, peut être efficace ; car si la provocation mène

CHAP, XLVL — DE l'hOMICIDE COMMIS DANS UN DUEL. Sli

au duel, si par conséquent une loi répressive du duel doit la saisir, il ne faut pas perdre de vue qu'elle ne consiste que dans quelques paroles hasardées et dont la portée est quelquefois vague et douteuse, et qu'enfin ce n'est là qu'un acte préparatoire, qui ne peut être puni isolément qu'à la condition d'une pénalité très-minime. Un autre acte, également préparatoire et de la même nature, est l'acceptation du duel, en d'autres termes la conventign qui précède le combat. Cette convention est le fait qui caractérise le duel ; car elle soumet le combat à des règles^ à des conditions, à des garanties de loyauté ; elle le sépare des attentats contre les personnes, qui sont nécessairement accompagnés de perfidie ou de trahison ; elle lui imprime un caractère spécial en lui donnant pour base Faccord des parties. Elle se trahit par les préparatifs, l'apprêt des armes, la présence des témoins, l'arrivée sur les lieux convenus. Il paraît donc utile de l'incriminer comme l'injure, comme la provocation, puisque le but de la loi doit être de prévenir le duel, et que la même immoralité et le même danger donnent un caractère commun à tous les actes qui le préparent. Enfin le combat doit être incriminé indépendamment de ses suites et lors même qu'il n'a produit ni homicide ni blessures* Le délit, en effet, est tout entier dans ce fait, quelles que soient ses conséquences, puisque le caractère principal du duel est l'attentat à l'ordre public, la substitution de la vengeance privée à la justice sociale. C'est cet acte de rébellion contrôla loi qu'il faut atteindre et punir ; les duellistes usurpent un droit qui n'appartient qu'à la société; ils pèsent eux-mêmes la réparation et se font juges de l'injure. Et puis, pour exercer ce droit de justice qu'ils s'attribuent, ils commettent, en faisant usage de leurs armes, un trouble à la paix publique, ils transgressent l'ordre de la cité, ils donnent l'exemple de la force brutale substituée à la force morale de la loi ; ils portent atteinte à la conscience publique en glorifiant un acte de révolte. Voilà le délit tel qu'il existe dans le duel, le seul qu'il faille punir : la désobéissance à la loi, le trouble de l'ordre, l'usurpation de la justice* Ce n'est pas que la législation doive faire une complète abstraction des résultats du duel* L'homicide ou les blessures ne changent point le caractère du délit, mais ils l'aggravent, parce qu'ils

témoigneDt une volonté plus décidée d'enfreindre la loi, une violence plus répréhensible, une audace plus grande. La loi peut donc puiser dans ces circonstances une aggravation de la peine, mais elle ne doit pas en changer la nature ; c*est toujours le duel qu'elle punit

1278. Ces idées, au milieu des systèmes que cette matière a suscités, tendent à généraliser et à dominer la législation. Déjà, en 1821, M. Dupin, qui depuis a provoqué la nouvelle jurisprudence, disait : «Q serait mieux de faire une nouvelle loi sur le duel, et, au lieu de la peine de mort, peine en effet peu agissante sur Tesprit d'un homme qui ne la craint point, puisqu'il va s'y exposer de gatté de cœur, d'infliger des peines d'un autre genre* Ainsi vous allez vous battre par respect humain, dans la crainte d'essuyer les railleries des hommes ; vous croyez voir une sorte d'infamie à vous exposer à leurs reproches ; eh bien I que la loi vous punisse par où vous vous montrez sensible. Vous craignez une infamie de convention, qu'elle vous imprime une flétrissure réelle ; vous ne craignez pas la mort naturelle, la loi vous frappera de mort civile : qu'elle vous déclare inhabile à exercer les droits de citoyen, indigne d'occuper des places et des emplois militaires et civils, incapable de porter témoignage en justice, incapable de succéder, de tester, eto. Certes voilà des peines en apparence plus douces que celle de la mort ; eh bien I je suis convaincu qu'elles seraient plus efficaces ; personne n'oserait plus croire son honneur intéressé à les affronter* »

M. Haus a exprimé la même opinion : a Les circonstances particulières, dit pe professeur, qui précèdent et qui accompagnent le combat singulier, la convention antérieure entre les combattants, leur intention commune, la réciprocité et la simultanéité de l'attaque et de la défense^ donnent à cet attentat un caractère propre qui ne permet pas de l'assimiler aux crimes et délits ordinaires. Le duel doit faire l'objet d'une loi spéciale qui ne peut faire partie du Code pénal. En effet, cette loi ne sera d'abord qu'un essai ; elle devra nécessairement subir, après quelques années d'existence, les modifications commandées par l'expérience; elle ne sera d'abord, parla force des choses, qu'une loi imparfaite, variable; il y aurait donc un

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inconvénient grave à lui imprimer dès son origine, et par son incorporation au Code, un caractère de stabilité qui empêcherait toutes les améliorations successives dont elles auraient besoin*.»

" Enfin notre savant confrère M. Eugène Cauchy, qui, dans l'excellent livre qu'il a publié en 1846 sur le duel, a étudié cette matière sous toutes ses faces, et en a approfondi toutes les difficultés, arrive à cette conclusion qu'un droit spécial est nécessaire* ; que le duel, enté sur Tinjuré, ne doit pas en être séparé dans son appréciation , que sa valeur morale est celle d 'une voie de fait répréhensible mais exempte de dol et de fraude, et que l'emprisonnement et l'amende suffisent à sa répression *, en graduant ces peines ppoportionneliement à la gravité du résultat. M. Cauchy ajoute que la juridiction qui lui semble la plus propre à juger les faits de duel est le jury, parce que, plus intimement lié aux mœurs du pays, le jury est plus apte à apprécier un fait qui tient aux mœurs elles-mêmes, parce qu'il s'agit moins de rendre le châtiment inévitable que d'assurer l'effet moral des condamnations ^.

1279. Le même esprit, les mêmes idées ont été reproduits dans les six projets de loi qui ont été successivement proposés sur ce sujet. Ces projets présentés, en 1819, par M. Clausel de Coussergues, à la Chambre des députés; en 1829, par M. Portails, garde des sceaux, à la Chambre des pairs ; en 1830, par M. Courvoisier, garde des sceaux à la même chambre ; en 1832, par un rapport de M. Yivien, au Conseil d'Etat ; en 1843, par MM. Dozon et Taillandier, à la Chambre des députés ; enfin, en 1849 et en 1880, par plusieurs représentants, à l'Assemblée nationale; tous ces projets, disons-nous, imbus d'une pensée commune, quoiqu'ils s'écartent les uns des autres dans quelques détails, déclarent que le duel est un fait spécial, en dehors des incriminations du Code pénal, qu'il y a lieu de

* Observations sur le projet du Code pénal belge, t. î, observ. prélim., p. 4.

* Du duel considéré dans ses origines et dans l'état actuel des mœurs, t. 2,

p. i9, 85 et 99.

3 et * Du duel considéré dans ses origines et dans VéiaX actuel des mœurs,

t. 2, p. 19, 85 et 99.

TùMK IH. '^^

ne lui appliquer que des peines correctionnelles, soit en le qualifiant simple délit, soit en le faisant profiter, dans Une large mesure, des circonstances atténuantes et des excuses, et que rhomicide et les blessures qu'il cause peuvent aggraver les peines, mais n'en changent point la nature.

Ces principes sont surtout développés arec une grande force dans Texposé des motifs de M. Portalis et dans le rapport présenté à l'Assemblée nationale par M. Valette. Ce dernier travail, également remarquable par la puissance des arguments et par la lucidité et Téclat de la forme, fixe d'une manière définitive les vrais principes de la matière *. Le projet élaboré par ce rapport posait eil thèse que « le duel est un délit. » II punissait de peines légères « toute provocation en duel, tout outrage ou injure contenant une provocation, l'imputation faite publiquement à une personne de n'avoir pas proposé ou d'avoir refusé un duel » . Il mesurait l'emprisonnement dans les limites de IS jours à S ans, et l'amende dans les limites de 50 fr. à 5,000 fr., suivant que le duel n'avait eu aucun résultat, qu'il avait été suivi de blessures, qu'il avait été siiivi de mort. Il n'incriminait les témoins comme Complices qu'autant qu'ils avaient provoqué ou excité le duel. Il permettait encore Tinterdiction locale et la suspension des droits civils. Ce projet, consciencieusement étudié, est demeuré pour ainsi dire à la disposition du législateur, qui ne pourrait assurément rien faire de mieux que reprendre l'œuvre du savant professeur de la faculté de droit et se l'approprier. Il n'est qu'un point, celui de la compétence, qui pourrait donner lieu à quelque discussion. M. Portalis confiait au jury le soin de concilier les lois et les mœurs ; le projet de 1850 soumet le duel, à titre de délit, à la police correctionnelle.

1280. Enfin, les législations étrangères viennent apporter une dernière sanction à nos observations. Les peuples qui ont incriminé le duel en ont fait l'objet de dispositions spéciales, différentes de celles qu'ils appliquaient aux attentats ordinaires. On trouve des dispositions semblables dans les lois des Etats de l'Amérique du Nord. La première de ces lois, dans l'ordre

1 Revue de législation, 1858, p. 444; 1857, p. 27.

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chronologique, fut votée par l'Etat de Massachussets, auteur d'un régime colonial, et a été remise en vigueur par deux promulgations successives, Tune en 1784, l'autre en 1803. D'après ses termes, toute personne convaincue d'avoir pris part d'une manière quelconque à un duel est suspendue de ses droits politiques pendant vingt ans, et le corps de l'individu tombé dans lé combat est abandonné aux gens de l'art pour être disséqué. Des dispositions plus sévères ont été portées par les Revised statutes of the state of New-York^ décrétés le 10 décembre 1828. La provocation et tout acte de complicité au duel sont punis d'un emprisonnement qui peut s'élever jusqu'à sept années ; te duel suivi de blessures est puni d'un emprisonnement qui n'excède pas dix années ; enfin le duel commis de propos délibéré et suivi de mort est considéré et poursuivi comme un meurtre *. Les lois des Etats de Pensylvanie, de New-Jersey, de Maryland et de Jersey ont quelque analogie avec celles de New- York ; toutefois elles entrent dans plus de détails que celles-ci, et les, peines qu'elles prononcent sont moins graves ; elles ont été, du reste, reproduites, quoique avec de grandes modifications, par M. Lîvingston dans son Code de la Louisiane : ce législateur a suivi le duel dans toutes ses phases, depuis le fait de la provocation qu'il incrimine avec soin, jusqu'aux difi'érenls actes d'exécution. Si le combat a pour résultat des blessures, la peine est un emprisonnement de six mois ; s'il a pour résultat la mort, la peine est un emprisonnement de deux à quatre ans, accompagné de la privation des droits politiques et civils *.

En Allemagne, on trouve dans le Code pénal d'Autriche (art. 140 et suiv.), dans Tord, du roi de Prusse du 20 juillet 1843, et dans les paragraphes 260 et suiv. du nouveau Code pénal prussien, dans les Codes de Bavière, de Saxe, de Wurtemberg et de l'empire d'Allemagne, des dispositions spéciales sur le duel : ces diverses législations, dont nous ne pouvons reproduire ici les détails, posent en principe que l'homicide commis en duel est un crime distinct du crime de meurtre, et le punissent

* RcYised statutes, p. 4, ch. 1«% tit. i*', J 6 ; L «5, J 1«% 2, 3; t. 6, % 20.

* Code of crimes and punishments, 1. 2, t. 49, ch, 6,

simplement là d*un emprisonnement de quatre années, ici de deux ans seulement \ Dans le Code de Parme , calqué du reste sur notre Code pénal, le duel suivi de mort était puni de la peine de la rélégation *. Dans les Etats du Pape, la loi fort rigoureuse avait fait toutefois cette distinction : le proYocaleur qui a tué son adversaire est puni de mort, mais le provoqué n'est frappé de la même peine que lorsque 24 heures se sont écoulées depuis la provocation. Nous retrouvons cette distinction dans le Digeste russe ; le provocateur est considéré comme rebelle à la loi dans le cas même où le duel n'a été suivi d'aucun résultat, et est passible d'une peine qui peut se gra^ duer depuis l'amende jusqu'à la déportation en Sibérie. Si, à la suite du duel, il y a blessure, infirmité ou homicide. Je provocateur est puni des peines portées par le G. pén. contre tout auteur de blessure, infirmité ou homicide commis avec préméditation. Celui qui provoqué accepte le combat n'est considéré que comme perturbateur de la paix publique, et n'est puni qu'à raison de ce délit *•

La Belgique a fait, à la date du 8 janvier 1841 , une loi dans laquelle nous trouvons les dispositions suivantes : « Art. l*\ La provocation en duel sera punie d'un emprisonnement d'un à trois mois, et d'une amende de 100 à 500 francs. — Art. 2. Seront punis de la même peine ceux qui décrient publiquement ou injurient une personne pour avoir refusé un duel. — Art. 3. Celui qui a excité au duel ou celui qui, par une injure quelconque, a donné lieu à la provocation, sera puni d'un emprisonnement d'un mois à un an et d'une amende de 100 à 1000 francs. — Art. 4. Celui qui, dans un duel, aura fait usage de ses armes contre son adversaire, sans qu'il soit résulté du combat ni homicide ni blessures, sera puni d'un emprisonnement de 2 mois à 1 8 mois et d'une amende de 200 à 1 ,500 francs. Celui qui n'aura pas fait usage de ses armes contre son adversaire sera puni des peines comminées par l'art, l»'. Art. 5.

* M. Mittennaïer, Archiyes du dr. crim., i834, 3« cahier. 9 L. %, c. 5, art. 358 à 365.

3 Manifeste sur les duels publié en i787 par Catherine ; Dig. 14, Code préventif, art. 278 à 885, et i5. Code pénal, art. 349 à 356.

CUAP. XLVI. DE l'homicide COMMIS DANS UN DUEL. S17

Lorsque, dans un duel, l'un des combattants aura donné la mort à son adversaire, le coupable sera puni d'un emprisonne* ment d'un an à cinq ans et d'une amende de iOOO à 10,000 francs. » La peine est réduite de 6 mois à 3 ans et de 500 fr. à 3,000 francs, s'il est résulté du duel des blessures qui aient causé une maladie ou incapacité de travail pendant plus de 20 jours; elle est réduite à un emprisonnement de 3 mois à 2 ans et à une amende de 400 à 2,000 francs, si les blessures n'ont causé aucune maladie ou incapacité (art. S et 6). Lestémoins ne sont réputés complices que lorsqu'ils ont provoqué ou excité le combat. Ils sont néanmoins passibles d'un emprisonnement d'un mois à un an et d'une amende de 100 à 1000 fr. Les peines peuvent dans tous les cas être réduites à un emprisonnement de 6 jours, et à une amende de 16 francs, en cas de circonstances atténuantes. Les mômes dispositions ont été adoptées par le nouveau Code pénal italien (art. 588 et suivants). Elles ont été également consacrées, avec quelques modifications, par le nouveau Code pénal espagnol (art. 349 et suiv.). L'Angleterre est à peu près la seule contrée qui ait puisé dans la loi commune les peines qu'elle applique à l'homicide commis en duel. Le duel, en effet, n'y est l'objet d'aucune disposition particulière, et l'on a essayé dès lors, à différentes fois et dans des cas graves, de faire rentrer l'homicide commis par suite du duel dans l'application de la loi commune ; mais ces essais ont rarement été suivis du succès, et Blakstone atteste les répugnances du jury à confondre les duellistes avec les assassins ^ Au surplus, la loi anglaise permet de punir le duel comme jneurtre, sans appliquer une peine disproportionnée avec sa gravité. En effet elle compte deux sortes d'homicide : l'assassinat {murder)^ et l'homicide volontaire {manslaughter). Or cette dernière incrimination, dans laquelle se confondent des faits entièrement distincts, tels ^ue l'homicide commis par suite de provocation, en état de défense légitme, et même par imprudence, laisse au juge la faculté d'appliquer soit la transportation,soit un emprisonnement de quatre années, soit une simple amende. Il est évident qu'une disposi-

t Commentaire, ch. de THomicide.

tion aussi large supplée aux dispositions spéciales que \b, nature du délit peut exiger.

1281. Il résulte de cet aperçu rapide de^ législations étran* gares que la raison et Teipérience des peuples ont reconnu el proclamé les caractères particuliers du duel, et n'ont essayé de le réprimer qu'en rincrimioant d'une manière distincte el à l'aide de lois spécialeSi Notre proposition se fortifie ainsi de toute l'autorité de ces lois, de cet universel assentiment des nations, et nous pouvons répéter avec M, Merlin ; a L'homicide commis en duel n'est ni un meurtre ni un assassinat ; c'est un fait distinct, qui a ses caractères spéciaux, et qui ne peut être puni que par une loi particulière. »

Nous sommes arrivé au terme de cette longue discussion : nous la résumerons en peu de mots. L'homicide ou les hie$sures commis dans un duel , et qui faisaient J'objet, avant 1789, d'une législation spéciale, n'ont point été compris dans les lois pénales qui furent établies à cette époque, s^il qu'en abolissant la noblesse, l'Assemblée constituante ait pu croire que le point d'honneur, source la plus féconde du duel, serait détruit, soit qu'elle ait compté sur le progrès de la raison publique pour détruire cette fatale coutume que n'avait pu déraciner la rigueur des édits. Nous avons suivi pas à pas la marche de la législation , et nous avons saisi partout la trace de cette pensée. Ce n'était pas assez ; le Code pénal de 1810 avait imité le silence du Code de 1793 ; et il ne suffisait pas de signaler cette lacune, il fallait rechercher les caractères du duel, et les rapprocher des crimes communs avec lesquels on prétendait le confondre. Nous avons successivement proijvé çue ie duel axclut l'intention criminelle, ledol qui forme l'élément essentiel du meurtre ou de l'assassinat] qu'il constitue, par les circonstances qui l'accompagnent, un fait entièrement distinct de ces crimes ; que les dispositions du Code repoussent cette application, puisqu'il en résulterait de choquantes anomalies, des contradictions évidentes. Nous avons enfin mis en lumière les actes multipliés du législateur qui, intervenus depuis la promulgation du Code, ont dévoilé sans cesse cette invariable opinion que le duel n'est pas compris dans les dispositions du Code, et que ses peines ne peuvent lui être appliquées.

CHAP. XLVl. — DE l'empoisonnement. 819

§ VU. — De r empoisonnement.

1282. L'empoisonnement est un véritable assassinat, S11 n*est pas compris dans rincrimii^ation de ce dernier crimei c'est qu'il était nécessaire d'en préciser les caractères, d'en faire connaître les éléments ; mais si le^ moyens d'exécutit)n diffèrent, le but est le même, et les deux actions sont empreintes d'une égale criminalité.

L'empoisonnement révèle même une perversité peut-être plus intense, « La trahison que renferme ce crime, dit Muyart de Youglans, et l'espèce d'impossibilité qu'il y a de s'en garantir, parce qu'il est souvent administré par ceux qui nous approchent de plus près et dont on croit avoir moins lieu de se déâer, le rend sans contredit des plus graves et des plus punissables *. » La loi romaine le plaçait, dans l'ordre des crimes, au-dessus de celui qui se commet par le glaive : plus est hO" minem extinguere veneno guàm ocddere gladio * ; et cette pensée fut développée, lors de la rédaction du Code, par l'orateur du Corps législatif : « Le projet de la loi, disait-il, assimile justement à l'assassinat le crime d'empoisonnement. Ce dernier est même plus redoutable dans ses effets, puisqu'il enveloppe souvent une famille dans les apprêts de mort dirigés contre un seul de ses membres. Il est plus dangereux dans ses moyens, par la multiplicité des combinaisons meurtrières que l'homme a inventées ou qu'il a dérobées à la nature, par la facilité de préparer, de consommer l'attentat, et de cacher la trace de. son auteur. 9

1283. Un grand nombre de législations, dominées par ces observations, ne se sont pas bornées à appliquer la peine de mort à l'empoisonnement; elles en ont aggravé le supplice. Notre ancienne jurisprudence avait considéré la peine de la roue comme trop douce pour ce crime ; elle ne la prononçait que rarement *. La plupart des arrêts des Cours de parlements, rendus dans les cas d'empoisonnement, condamnaient les

* Lois crim., p. iS9. *

^ L. i, U* da malef. et mathew.

3 V. Tarrét rendu le 16 juill. 1776 contre la dame de Brinvillier^.

coupables à être brûlés vifs '• Le Code de 1791 voulait que le condamné fût conduit au supplice vêtu d'une chemise rouge. L'art. 856 de l'ancien Code de Prusse prescrivait encore qu'il fût traîné sur une claie jusqu'au lieu de l'exécution. Les lois pénales de Naples ordonnent le transport du condamné sur le lieu de l'exécution, les pieds nus, vêtu de noir^ et avec un voile sur le visage ( art. 6 et 352). L'art. 302 du Code pénal n'a point imité ces inutiles cruautés; il porte simplement : « Tout coupable d'assassinat, de parricide, d'infanticide et d'empoisonnement sera puni de mort. » Cette peine fléchit même et s'abaisse, lorsque le crime peut allouer quelques circonstances de nature à tempérer sa gravité.

Mais quand y a-t-il empoisonnement ? Quels sont les éléments de ce crime ? Cette question difBcile n'avait été résolue ni par l'art. 5 de l'édit de juillet 1682, qui définissait l'empoisonnement l'attentat à la vie d'une personne par vënè&ce et poison, ni par l'art. 12 du titre 2 du Code de 1791, qui portait avec plus de brièveté encore : « L'homicide commis volontairement par poison sera qualifié de crime d'empoisonnement. « Ces vagues incriminations avaient donné lieu à des difficultés sans cesse renaissantes, et c'est pour les faire cesser que le législateur s'est efforcé de fixer avec plus de précision dans notre Code les caractères de ce crime.

L^art. 301 est ainsi conçu : u Est qualifié empoisonnement tout attentat à la vie d'une personne par l'effet de substances qui peuvent donner la mort plus ou moins promptement, de quelque inanière que ces substances aient été employées ou administrées, et quelles qu'en aient été les suites. »

1284. U résulte de cette définition que deux conditions sont exigées par la loi pour l'existence du crime : la première, c'est qu'il y ait attentat à la vie, c'est-à-dire volonté de porter atteinte & la vie d'une personne, suivie de l'exécution consommée ou seulement tentée de ce dessein ; la deuxième, c'est que l'attentat ait lieu au moyen d'une substance capable de donner la mort,

* V. les arrêts de sept. 1664 contre Roy de Valinë; da 3 mars i73S contre Eugf^nie Picq ; du i5 sept. i733 contre Marie Teiier ; da 7 oct. oct. 1734 contre Pierre Guet, etc.

CHAP. XLVI. — DE l'£MPOISONNëMëNT. 521

d'après la manière et sous la forme qui ont servi à l'administrer. Ces deux éléments exigent des explications.

n est évident, en premier lieu , que Tattentat à la vie suppose la volonté de tuer, car il ne peut y avoir de crime sans qu'il y ait eu volonté de le commettre. Cette observation vulgaire n'est point inutile ici, car les personnes qui emploient les poisons n'en connaissent pas toujours la puissance, et il serait injuste de leur imputer un événement accidentel qu'elles n'avaient pu prévoir. Un médecin administre à un malade, comme médicament, une substance vénéneuse à une dose très-forte et hors des règles de son art : si la mort est le résultat de cette prescription, il pourra justement être taxé dlmpéritie et d'ignorance ; mais il n'y aura pas d'empoisonnement, car il n'y aura pas eu intention de porter atteinte à la vie. Prenons un autre exemple : une femme, pour empêcher son mari de faire un voyage qui l'afDige, lui administre une substance qui, dans sa pensée, doit lui occasionner une légère maladie, et qui lui cause la mort ; cette femme sera coupable sans doute, mais d'un autre crime que celui d'empoisonnement, car elle n'avait pas eu la volonté d'attenter à la vie de son mari.

1285. La volonté de donner la mort par le poison suppose implicitement la préméditation : car l'exécution du crime exige des préparatifs et des combinaisons qui révèlent un dessein réfléchi. Muyart de Youglans définissait, en conséquence, l'empoisonnement : « le crime de ceux qui, de propos délibéré ^ attentent à la vie d'autrui par poison. » Les rédacteurs du Code ont jugé inutile de répéter cette condition du crime, parce qu'ils pensaient qu'elle en était inséparable : « Le crime d'empoisonnement, porte l'exposé des motifs, est un véritable assassinat, car il suppose nécessairement un dessein antérieur. ))

La Cour de cassation a décidé, d'après ce principe, que la déclaration du jury portant que l'accusé est coupable d'empoisonnement volontaire sans préméditation est contradictoire : ce attendu que, s'agissant du crime d'empoisonnement, la question de préméditation n'eût pas dû être posée, puisque la loi n'a fait la distinction relative à la préméditation qu'à l'égard

des homicides simples ; que dans l'espèce^ où les deux circonstances de la volonté et de h préméditation étaient inséparables par la nature du fait, et où il était impossible que Taccusé eût apporté de Tarsenic et Teût mêlé aux aliments destinés pour son père, sans qu'il y eût préméditation, ces deux réponses établissent une contradiction dans la déclaration du jury qui l'anéantit ^ »

Cependant, si l'empoisonnement suppose naturellement la préméditation, cette circonstance n'est point de Tesseoce de ce fait, a II n'est pas difficile, dit M, Rossi, de se représenter un empoisonnement sans préméditation dans l'acte d'uu domestique qui, gravement provoqué par son mattre aq moment où il allait lui présenter une potion, et trouvant sous sa main la substance dont une dose exagérée peut causer la mort, jetterait dans la coupe ce qui était destiné à être pris dans cinq ou six jours *• 9 Cet exemple est pris, à la vérité, dan^ des faits que le hasard combine rarement entre eux ; il prouve néanmoins que la préméditation est }a règle générale, elle domine le plus souvent l'accusation ; mais l'exception est possible, quoique la loi ne l'ait pas prévue : elle ne s'est occupée que des fait» les plus fréquents, elle les a généralisés, elle en a fait la base d'une disposition uniforme dont l'application peut consacrer de graves erreurs. Le seul moyen que le juge possède pour les pallier est dans la déclaration des circonstances atténuantes ; moyen insuffisant mais qui permet, sinon de proportionner la peina au délit reconnu, du moins de l'abaisser.

1286, Ces premiers points posés, nous allons sqivre la marche et les progrès de l'attentat, en appréciant h chaque pas la criminalité de l'agent et les caractères de son action. INous constaterons ainsi successivement les actes préparatoires, le commencement d'exécution, et les actes qui constituent soit la tentative, soit la consommation de l'empoisonnement.

« Celui qui a conçu le dessein d'un empoisonnement, disait l'orateur du Corps législatif, n'est pas coupable aux yeux de la loi; la morale l'accuse et le condamne, la justice ne peut lui

* Cass., S6 ?end. an xiv, Bull. n. S 19. 3 Truite de dr(ùt p^naii t. |, p. liS.

CHAP. XLvi. — DE l'empoisonnement. 823

demander compte de sa pensée ; mais si celle-ci se manifeste par des faits, la loi s'en saisit, elle les caractérise. » Quels sont ces faits qui tombent dans le domaine de la loi? Il faut nous reporter à Tart. 2 de notre Code ; il faut distinguer les faits ejitérieurs etleç faits d'exécution.

i( Concerter Tempoisonnement d'une personne, a dit M. Rossi, acheter du poison, le confier à l'individu chargé de l'adminis-^ trer, ce n'eçt encore que préparer l'empoisonnement, il n'y a pas encore commencement d'exécution ^ u En effet, ces actes ont pour objet de faciliter l'accomplissement de la pensée cri* minelle, mais ils précèdent l'exécution même du crime ; ils ne le commencent pas, ils ne manifestent qu'un projet; aucun des actes dont Tensemble constitue le crime n'est encore accompli.

Ce principe est si vrai qu'il a triomphé du texte même de la loi romaine. La loi 3, Dig. ad kg, GomeL de sicariis^ portait ces termes absolus : Qui venenum neçandi hominù camà fecerity vel vendiderii^ vel habueriu pkctetur. Il résultait bien de ces termes que le seul fait de vente ou d'achat de poison, accompagné d'une résolution criminelle, suffisait pour constituer le crime. Cependant les commentateurs ont lutté contre cette interprétation rigoureuse. Menochius a proposé, après Baldus, une distinction fondée sur l'usage ou le non-usage du poison : Cùm iste qui tentai veneno necare^ venenum emit^ sed non propinavit^ vel impedituSy vel pœnitentid ductuSy solùm puniri débet extra ordinem arbitrio judicis^ quoniam is ad actum remotum tantùm processif *. Cette peine extraordinaire était une simple amende. Farinacius reproduit cette distinction en ^adoptant^ Jousse suit l'opinion de ces docteurs : « Il faut cependant observer, dit-il, à l'égard de ceux qui préparent et apprêtent ou disposent du poison pour empoisonner quelqu'un, ou qui en achètent dans la môme intention, qu'ils ne doivent être punis de la peine de mort que lorsqu'ils réduisent leur

« Traité du droit péDal, t. 2, p. 301. ^ De arbit. jnd. casu dQO, nnm. 47. ' Qusesl. 122, num. 40.

524 TUÉOKIË DU COD£ PÉNAL, ÀAr. 301.

dessein en acle, en faisant quelque chose qui puisse tendre à causer la mort \ »

Cette décision a été appliquée dans un procès célèbre, cdm de la femme Levailiant. Il résultait des débats que Taccusée avait formé le dessein d'empoisonner sa beUe-mère, qu'elle avait gagné h prix d'argent un domestique de celle-ci, et que, dans un entretien secret avec le domestique, elle lui avait remis une botte contenant le poison dont il devait se servir; puis, que tout à coup, soit qu'elle eût entendu quelque bruit causé par des témoins que Ton avait apostés, soit qu'elle eût changé de résolution, elle s'était écriée : « Rendez-moi la botte, je renonce à tout. » Ces faits ont donné lieu à de longs débats. Ne constituaient-ils que des faits extérieurs ? Était-ce un sentiment libre et spontané qui avait dicté la rétractation ? Cette dernière question, qui gisait toute dans le fait, fut décidée négativement ; mais le jury déclara que les actes constatés aux débats ne constituaient pas le commencement d'exécution du crime, et que l'achat du poison, le salaire donné à l'agent, la remise même du poison à cet agent, ne formaient que des préparatifs du crime. Cette déclaration fut suivie de l'acquittement de l'accusée *•

1287. Le premier acte d'exécution est le mélange du poison dans les aliments destinés à la victime, a Le poison est versé, a dit encore M. Rossi, on va le présenter à la victime; nous n'hésitons pas à affirmer qu'il y a tentative, et qu'elle dure tant que le coupable est encore en état d'empêcher la consonmiation du crime, ou qu'un événement quelconque peut la suspendre '. En eSet, Ja tentative est le commencement d'exécution : or l'exécution est évidemment commencée quand le poison a été préparé et jeté dans les aliments qui doivent servir k la personne qu'on veut empoisonner ; car il ne reste plus pour consommer le crime que l'usage qui doit être fait de ces aliments jusqu'à ce que le poison soit avalé ; l'agent qui l'a mis à la portée de celui qu'il veut empoisonner peut, saisi de repentir,

1 Traite de la jiist. crim., t. 4, p. 43.

2 Arr. Cour d'assises de la Seine du il mai iSli, S.11.2.4iO.

3 Traité du dr pénal, t. 2, p. 301.

CHAP. XLVI; — DK L EMPOISO^JNEMENT. 525

revenir encore sur ses pas et eifacer son crime en détruisant l'instrument.

Le Code de 1791 contenait à cet égard une disposition expresse : « Si toutefois, avant l'empoisonnement effectué, ou avant que l'empoisonnement des aliments et breuvages ait été découvert, l'empoisonneur arrêtait l'exécution du crime, soit en supprimant lesdits aliments ou breuvages, soit en empêchant qu'on en fasse usage, l'accusé sera acquitté. » Si cet article n'a point été reproduit dans le Code pénal, c'est que l'art. 2 le rendait complètement inutile ; l'exposé des motifs s'est exprimé clairement à ce sujet. « Cette disposition, a dit M. Faure, était nécessaire lorsqu'elle fut adoptée, parce qu'alors il n'existait aucune loi contre les tentatives de ce crime. Mais l'art. 2 du nouveau Code, qui les prévoit et les définit, annonce assez qu'aucune de ces tentatives ne sera considérée comme le crime même, lorsqu'elle aura été arrêtée par la volonté de l'auteur, et non par des circonstances fortuites et indépendantes de sa volonté. »

Nous appliquerons cette règle à un exemple. Un individu jette des substances vénéneuses dans une fontaine dans laquelle il présume que la personne qu'il veut empoisonner viendra puiser. Ce fait constitue évidemment une tentative d'empoisonnement. Le poison est préparé, la personne à laquelle il est destiné peut à tout moment en être victime. Telle paraît être aussi la décision d'un arrêt de la Cour de cassation cité par Carnot \ et telle était aussi l'opinion des anciens auteurs : /;i venetante fontem seuputeunij qui tenetur de homicidio si aliquis ex illâ aquâ bibens perierit ; morte alicujus non secutâj non intrat posna ordinaria moriis *. Si donc l'agent, abjurant sa résolution, vient prévenir la personne dont il voulait la mort, avant qu'elle se soit servie de l'eau empoisonnée, le crime qui n'était que préparé s'évanouit ; le repentir était puissant encore, il efface la criminalité de la tentative. Mais si dans cet intervalle une autre personne avait puisé de l'eau dans la source,

1 Cass., 7 jnill. i814, eitë par Carnot, (Comment, du Gode pénal, sur l'art. 301. < Farinacins, quaîst. 122, num. 12.

et avait succombé aux atteintes du poison, le crime se trouvant consommé à son égard, l'agent devrait supporter leâ conséquences de son action.

1288. Dès que le poison est avalé, dès qu'il a été volontairement employé ou administré, le crime est légalement consommé ; il ne reste, en effet, plus rien h faire à l'agent, Faction criminelle est accomplie ; elle ne changera point de nature, quelles que soient les suites de l'attentat. » L'empoisonneur est toujours présumé avoir voulu donner la mort, alors même que le défaut de quantité ou de qualité des substances délétères, la force du tempérament, les secours de Fart, ou d'autres circonstances étrangères au coupable, ont sauvé l'objet de son crime *. j» Ainsi, que par une circonstance quelconque, un médicament que l'homme empoisonné devait prendre, à la ^ même heure, à l'insu de l'empoisonneur, le poison soit neulta- Usé, le crime n'a pas d'effet; mais il reste le même aul ^eut de la loi, comme à ceux de la conscience. Que, dans une autre hypothèse, un homme, après avoir mis le poison à la portée de celui qu'il veut empoisonner et s'être éloigné, revienne tout à coup sur ses pas, saisi pd)r les remords ou la crainte, pour empêcher la consommation du crime, et trouve que la potion fatale a déjà porté la mort dans les entrailles de la victime; le mourant peut lui pardonner, la justice humaine le condamne \

1289. Cependant, si l'empoisonneur a lui-onême prévenu l'effet de son crime ; si, après avoir laissé la personne h la vie de laquelle il voulait attenter, prendre les aliments empoisonnés, il lui a administré de son propre mouvement, ef saisi par le repentir, un antidote qui l'a Sauvée, sera-t-il coupable du crime ? M. Monseignat, dans son rapport au Corps législatif, s'exprime en ces termes : a L'Assemblée constituante avait proclamé dans son Code pénal la rémission de toute peine pour l'empoisonneur qui arrêterait ou préviendrait volontairement les effets du poison. Les rédacteurs du nouveau projet n'ont pas méconnu l'utilité de cette disposition, quoiqu'ils ne l'aient pas énoncée dans le titre qui nous occupe ; elle se trouve dans

* Discours de M. Monseignat au Corps législatif. Locré, SO, p. 181. » M. Rossi, Traité de dr. pén., t. 3, p. 37.

CHAP. XLVI. -r- DE L'ËMPOÎSONNEMENT. 527

un article préliminaire qui a déjà obtenu votre sanction (art. 2, Code pénal)... II était donc inutile de rappeler, dans l'espèce de rempoîsontîernent, tîn principe qui, par sa généralité, s'adapte à tous les crimes ; et toutes les fois que l'empoisonneur aura volontairement et librement prévenu l'effet du poison, la société se félicitera de ne voir ni condamné ni victime *. »

Cette opinion, quoique exprimée par uh membre de la commission de législation, n'est point fondée, et d'abord elle repose sur une erreur matérielle. Le Code pénal de 1791 ne déclarait nullement que l'empoisonneur qui aurait arrêté luimême les effets du poison ne serait l'objet d'aucune poursuite; il se bornait à prescrire que : « si avant l'empoisonnement effectué, ou avant que l'empoisonnement des breuvages ait été découvert, l'empoisonneur arrêtait Texécution du crime, soit en supprimant lesdits aliments ou breuvages, soit en empêchant qu'on en fasse usage, l'accusé serait acquitté *. » Il est évident, et chaque terme de cet article en est une preuve, que le législateur de 1791 n'a voulu prévoir que le cas où l'empoiscnnement n'est pas encore effectué, où l'attentat n'est pas encore accompli, en un mot, le cas où la personne n'a pas encore pris les aliments ou les breuvages empoisonnés. Jusque-là, ainsi que nous l'avons déjà remarqué. Faction n'est qu'une simple tentative ; elle peut être suspendue ou interrompue, soit par des circonstances fortuites, soit parla volonté de l'auteur; le changement de cette volonté, manifesté par la suppression des aliments, fait donc disparaître )e crime; et cette ciriîonstance avait dû, dans le Code de l791, faire l'objet d'une disposition particulière, parce que ce Code ne contenait pas, comme celui de 1810, une disposition générale sur la tentative des crimes. M. Monseignat s'est donc trompé en citant le Code de 1791 ; mais son opinion ne pourrait d'ailleurs être adoptée en présence de l'art. 2 du Code pénal. En effet, cet article ne s'applique qu'à la tentative qui ne s'est manifestée que par un commencement d'exécution, et dont l'effet a été manqué. Or,

* Rapport de la commission du Corps législatif, Locrë, t. 30, p. KOI et K02. ■ Art. 16 de la première section du litre î, î® partie, Cîodp du 15 ftppt.-6 oct. 1791,

528 THÉORIE DU CODE PÉNAL, ART. 30i.

lorsque Tagent a fait prendre le poison à la personne qu'il voulait empoisonner, l'action est entièrement exécutée, le crimt est légalement consommé ; il n'y a plus seulement tentative, mais exécution complète; le désistement volontaire n'a plus d'effet aux yeux de la loi ; car il ne saurait plus arrêter un acte qui se trouve pleinement accompli. Le repentir de l'agent, le? actes auxquels il se livre pour arracher sa victime à la mort, seront sans doute des circonstances atténuantes de son crime; mais ce crime est légalement complet, d'après les terme? clairs et précis de l'art. 301, par l'attentat à la vie d'une personne, commis en lui administrant volontairement des substances délétères, quelles qu'en soient les suites. Telle est aussi l'opinion qui a été émise sur cette question par AI. le professeur Haus^

Il résulte des observations qui précèdent que le premier élément du crime d'empoisonnement est l'attentat k la vie ; que cet attentat consiste dans la volonté de donner la mort à une personne à l'aide du poison, suivi d'un acte d'exécution ; que la volonté entraîne nécessairement et implicitement Ja préméditation, à raison des préparatifs qu'exige l'empoisonnement; qu'il faut séparer avec soin les actes extérieurs qui forment les préparatifs, et les actes d'exécution qui constituent le crime lui-même ou la tentative de ce crime ; que le premier acte d'exécution est le mélange du poison aux aliments, et que le crime est pleinement consommé au moment où le poison passe dans les entrailles de la victime, quelles qu'en soient d'ailleurs les suites. Nous arrivons au deuxième élément du crime.

1290. Cet élément, formellement défini par ia loi, est que l'attentat à la vie ait eu lieu par l'effet d'une substance capable de donner la mort, c'est-à-dire une substance qui pouvait donner la mort, d'après la manière dont elle a été administrée et dans la forme sous laquelle elle a été donnée. De là plusieurs conséquences importantes.

Une substance vénéneuse peut être administrée avec l'intention de donner la mort ; mais s'il est constaté que cette

I Observations sur le projet du Gode pénal présenté aux Chambres be](ri?5, t. 3, p. 194.

CHAP. xLvi. — DE l'empoisonnement. 529

substance n'avait pas la puissance de la donner, cette action pourra, suivant les effets qu'elle aura produits, constituer un autre délit, mais cessera déformer le crime d'empoisonnement. Cette disposition n'est que l'application d'une règle générale en matière d'incrimination. Il ne suffit pas, en effet, pour constituer l'empoisonnement, comme le meurtre et l'assassinat, de la volonté de donner la mort ; il est nécessaire qu'un acte matériel d'homicide concoure avec cette volonté. Or, si la substance administrée se trouve, même à Tinsu de l'agent, inoffensive, le fait matériel disparaît ; il ne reste plus qu'une intention criminelle plus ou moins certaine, et qui échappe à l'action de la loi pénale. Un savant médecin, M. Marc, s'est donc trompé lorsqu'il a dit : « Pourquoi cette indulgence à l'égard du pluB atroce des attentats? L'assassin dont, par un heureux hasard, le crime rencontre un corps intermédiaire qui garantit la victime, n'en est pas moins puni, tandis que l'empoisonneur, trompé par son ignorance dans le choix des moyens, rentre dans la société sans même être passible de la plus légère infliction *. » Entre ces deux hypothèses il n'existe aucune analogie : là, le corps du délit est constaté, c'est un crime manqué; ici, ce n'est pas même un commencementd'exécution du crime, puisque l'acte ne pouvait pas nuire. L'analogie existerait peutêtre si l'assassin s'était servi d'un pistolet non chargé ou d'un poignard dépourvu de lame, et alors, le fait matériel d'exécution disparaissant aussi, le crime cesserait d'exister. Au reste, il est vrai que l'art. 301 laissait comme lacune le cas où la substance, sans étpe capable de donner la. mort, pouvait toutefois causer quelque maladie ; mais cette lacune a été remplie par le deuxième paragraphe ajouté à l'art. 317 par la Joi du ^8 avril 1832 ; cette disposition nouvelle, que nous examinerons au chapitre des coups et blessures^ confirme d'ailleurs le principe de l'art. 301, puisque dès que les substances sont seulement nuisibles à la santé, sans être de nature à donner la mort, l'action même commise avec l'intention de tuer devient l'objet d'une incrimination différente et d'une autre pénalité. Ainsi, lorsqu'une substance capable de déterminer la mort

* Annales d'hygiône et de médecine légale, juillet 1830.

TOMB ni. 34

a été mélangée à une autre substance qui a neutralisé KriTet du poison, celui qui a admimstré cette mixtîoB, même airec rintenlion d'attenter à la vie d'une personne, n'est coupable ni du crime d'empoisonnement, ni de la tentative de ee crime. Celte question fat ainsi jugée par la Cour spéciale du Tara, dans une espèce où une certaine dose d'acide sulfurique mélangée avec du vin avait été offerte par un mari à sa femme, qui en avait bu. Il fat établi que cet acide ainsi mélangé avait cessé d'être un poison, et l'accusé fat acquitté. Le ministère public se pourvut en cassation, mais son recours fat rejelé *.

Prenons un autre exemple. Un malfaiteur fait entrer du verre pilé dans un mets, dans le but d'empoisonner les personnes auxquelles il est destiné ; mais le verre pilé, que la médednea rangé pendant longtemps parmi les poisons, n'«i a aucun des caractères, ainsi que la science l'a démontré ' ; cette substance ne peut être considérée que comme un agent mécanique, dont l'action est d'autant moins nuisible qu'il a6té mieux pulvérisé. Ainsi cette action, quelque crimineUe qu'elle soit, ne constituera pas le crime d'empoisonnement.

1294. Toutefois cette règle reçoit certaines limites. Elle en reçoit d'abord du hasard même des faits. Une substance noti vénéneuse, considérée comme vénéneuse par le meurtrier, pourrait être r^rdée comme capable de donner la mort, û par l'effet du hasard elle a été incorporée à un véhicule qui l'a transformée en une substance vénéneuse. On cite l'exemple suivant : un individu met de l'antimoine métallique en poudre dans du vin : cette substance prise de suite ne serait pas nuisible • mais il ne trouve pas l'occasion de faire prendre immédiatement ce mélange à la personne qu'il veut empoisonner ; rantimoine se transforme peu à peu en une matière vénéneuse : il y a dès lors crime d'empoisonnement, parce que la substance a été capable de donner la mort au moment où elle a été administrée.

1 Bourguignon. Juriap. de Ck)urs crim., t. 3, p. 271. — L'arrêt est à k date du 20 nov. 1812 ; il a été rendu un second arrêt conforme, le 4 fév. 1814

aff. Veraïuzzi).

* Médecine légale, par Devergie,t. 2, p. 426.

CHAP. XLYI. DE l'EMPOISONMEMENT. S31

Il paraît résulter ensuite de la jurisprudeoce de la Cour de cassation que le crime existe dans le cas même où la substance, capable par sa nature de donner la mort, n'a pas été administrée en quantité suffisante pour la causer, a II suffît, dit Bourguignon, qui cite deux arrêts dont nous n'avons trouvé nulle part le texte, il suffit que les substances soient mortifères^ c'6strà*dire de nature à pouvoir donner la mort, eu sorte qu'il n'est pas &écessaire d'interroger le jury sur le point de savoir si la quantité était suffisante ^ » Les termes de l'art. 301 se prêteraient difficilement à cette rigoureuse interprétation ; ils exigent, en effet, que l'attentat à la vie ait été causé par l'effet des substances qui peuvent donner la mort ; H ne suffît donc pas que les substances administrées Soient d'une nature mortifère^ il faut qu'elles aient par elles-mêmes la puissance de donner la mort. Autrement il sufQrait d'une dose minime d'un poison pour constituer la tentative du crime d'empoisonnement. Au reste, on doit présumer que la Gourde cassation, si les termes de ses arrêts ont été exactement interprétés, aurait été influencée par l'impunité dont l'empoisonneur eût joui, dès que la dose du poison eût été insuffîsante pour donner la mort : cette impunité n'existerait plus aujourd'hui, puisque l'art. 317, suppléant au silence de [l'art. 301 , prévoit et punit maintenant l'empoisonnement lorsqu'il ne cause qu'une simple maladie.

1292. Une question a été soulevée dans la pratique. La science a observé qu'une substance administrée à très-petites doses, et dont chaque dose ne peut, isolée, causer la mort, peut cependant la produire lorsque les prises se répètent pendant un certain nombre de jours. Cette sorte d'empoisonnement, d'autant plus dangereux qu'il simule les effets et le cours d'une maladie, peut donner lieu à quelques diffîcultés ; ces difficultés «(insistent uniquement d^ns les moyens de le constater lorsque la aaiort a suivi. Mais si l'empoisonnement a été découvert avant qu'il aut pu la causer, il nous semble que le fait dont M s'agit pourrait constituer une t^itative du crime, pourvu qu'il fût constaté que l'agent avait le dessein de donner la mort,

^ Jorisp. des Cours crim., t. 3, p. 272 ; Cas3.« S6 noy. 1812 et 7 joill. 1814

qu'il avait déjà administré plusieurs doses, et qu'une certaine quantité de ces doses pouvait être mortelle.

1293. Les substances vénéneuses qui peuvent donner la mort n'ont été ni énumérées ni déterminées par la loi. Dans le langage légal, le poison est toute substance qui peut donner la mort plus ou moins promptement. La toxicologie a substitué à cette définition trop vague des explications qui ne peuvent aider beaucoup la pratique. « Les modernes, dit Fodéré, désignent sous le nom de poison toute substance qui, prise intérieurement ou appliquée de quelque manière que ce soit sur un corps vivant, est capable d'éteindre les fonctions vitales, ou de mettre les parties solides ou fluides hors d*état de continuer la vie *. » Suivant cet auteur, il faudrait définir les poisons : des substances reconnues par les médecins comme propres à altérer et à éteindre, dans le plus grand nombre de cas, les fonctions destinées à entretenir rexercicedela vie, toutes ensemble ou séparément. M. Orfila a donné une autre définition : « On doit considérer comme poison tout corps qui détruit la santé ou anéantit entièrement la vie, lorsqu'il est pris intérieurement, ou appliqué de quelque manière que ce soit sur un corps vivant et à petite dose *. » Enfin M. Devei^e s'exprime en ces termes : a On désigne' sous le nom de poison toute substance qui, prise à l'intérieur ou appliquée à l'extérieur du corps de l'homme, mais à^ petite dose, est capable d'altérer la santé ou de détruire la vie sans agir mécaniquement *. » Il est évident que ces différentes définitions, exactes sans doute au point de vue scientifique, sont insuffisantes pour suppléer au silence de la loi : d'abord, parce qu'elles confondent les substances nuisibles à la santé et les substances qui peuvent donner la mort ; ensuite, parce qu'elles n'indiquent point les signes caractéristiques de ces dernières substances, n eût été important surtout d'établir entre le poison et le médicament une limite bien tranchée. <c Cela est impossible, dit M. Devergie ; le but qu'on se propose est, dans bien des cas^

1 Médecine légale, t. 3, p. 449.

* Médecine légale, t. 3, p. 9, éd. de 1836.

3 Médecine légale théor. et prat.. t. 2, p. 430.

CHAP. XLvi. — DE l'empoisonnement. 533

la seule chose qui distingue ces deux genres d!agents. Un médicament est une substance qui doit tendre à modifier en bien Tétat de maladie; le poison , au contraire, modifie en mal ou détruit même l'état de santé. Mais, dans la plupart des cas, ce sont les mêmes substances que Ton emploie, et elles ne se distinguent que par la dose à laquelle on les administre et les circonstances dans lesquelles on les emploie *. » La question de savoir si telle substance était de nature à donner la mort est donc une question de fait qui ne doit jamais être résolue, sans que les hommes spéciaux, voués à Tétude de cette partie de la scie.nce, Taient éclairée par leur examen.

1294. Mais, après cet examen, à quels juges appartient la décision? Nous n'aurions point posé cette question, si nous n'avions lu dans M. Carnot ces lignes : « Ce n'est pas à des jurés qu'il peut appartenir de décider si telle ou telle substance est vénéneuse ou non. Le seul point qui rentre dans leurs attributions est de décider si teUes ou telles substances ont été employées ou administrées, sauf aux juges du droit à en apprécier le véritable caractère *. »

Cette opinion erronée a déjà été réfutée par M. Bourguignon : (( Les substances vénéneuses qui peuvent donner la mort, a dit cet auteur, n'étant énumérées ni déterminées par aucune loi, leur caractère ne peut donner lieu à une question de droit. Si on renvoyait cette question aux juges du droit, ils ne pourraient la résoudre qu'en appréciant les indices résultant de l'instruction, et non les règles du droit ni la loi. Qu'ar* rive-t-il lorsque la qualité de la substance est contestée ? Le ministère public fait appeler des chimistes ou des pharmaciens qui en font au besoin l'analyse et qui donnent des éclaircissements d'après lesquels le point de fait doit être résolu comme tous les autres, car la malignité de la substance employée ne doit être considérée que comme un point de fait. Si l'on néglige d'appeler des gens de l'art, ou si leurs déclarations laissent la question incertaine, le jury répond négativement *. »

1 Médecine légale théor. et praU, t. 2, p. 431. ^ Gomment, da Code pénal, art. 301, o))s. n. t». 3 Jurisp. des Godes crim., t. 3^ p. 272.

Ces observations sont sans réplique, et il serait inutile tf y rien ajouter. Nous citerons seulement un arrôt de la Coup de cassation qui les a pleinement confirmées dans une espèce où Ja question était exactement te même, quoique la prévention ne portât que sur un empoisonnement d'animaux. Cet arrêt casse un jugement qui avait refusé de poser au jury une question relative à la nature de la substance : « attenAi que l'accttsé avait fondé sa défense sur ce que la saumure d'anohoîs n'était pas un poison pour les moutons ; que cette défense présentait à décider une question dont h réponse négative aurait détruit la prévention du crime d'empoisonnement ; qu'elle dçvait être conséquemment présentée au jury, qui y aurait répondu d'après les lumières et la conviction que lui auraient données les rapports des experts chimistes, ou leur audition aux débats S é

Mais, en appréciant cette question de fait, les magistrats et les jurés ne doivent pas perdre de vue que c'est seulenest sur les rapports des hommes de l'art qu'ils peuvent la décider, et que les preuves doivent se puiser dans deux ordres de faits gui se rapportent à l'existence matérielle du poison et aux syn^ tomes morbides qui en sont le résultat. « Pour affirmer qu'U y a eu empoisonnement, a dit M. Orâla» l'homme de l'art doit démontrer l'existence du poison à l'aide d'expériences chimi-* ques rigoureuses ou de certains caractères botaniques ou «mh logiques. S'il ne peut pas y parvenir, et qu'il ait cependant observé des symptômes et des altérations organiques sembla* blés à ceux que produisent les substances vénéneuses, il peut établir la probabilité de l'empoisonnement '. » M. Deveiigie a fait remarquer toutefois que ce principe général «ainsi isolé peut avoir quelques inconvénients; qu'il tend à faire regarder comme secondaires les symptômes et les altérations pathologiques qui accompagnent l'introduction de la substance vénéneuse, et à considérer l'empoisonnement comme suffisamment prouvé lorsqu'une matière vénéneuse aurait été trouvée dans l'estomac, tandis qu'elle aurait pu y être introduite après la mort. (( La démonstration de l'existence d'un poison, dit

« Gass., 17 juin 1810, S.ii. 1.123.

^ Médecine légale, loc. cit.

CBAP. XLVI. — D£ l'ëUPOISONNEMENT. 53S

M. Devergie, ne prouve Tempoisonnement qu'autant que Tindividu que l'on suppose empoisonné a offert les symptômes et les altérations morbides qui sont aussi nécessaire^ à Taffirmatioa de l'empoisonnement que le poison lui-même * » . Ces observations si^lent avec clarté les preuves qui doivent être exigées en cette malière, et les périls qui pourraient naître de leur omission. C'est surtout dans les cas d'empoisonnement que les magistrats doivent réunir h l'étude de la loi l'étude de la médecine judiciaire^ car les médecins sont experts et ne sont pas juges, et leurs rapports doivent être vérifiés et jugés.

1295. Nous nous résumons. Nous avoxtô dit que le crime d'empoisonnement se compose de deux éléments distincts : l'un, l'attentat à la vie par le poison ; l'autre, l'emploi d'une substance qui peut donner la mort. L'attentat suppose la volonté de tuer et la préméditation ; mais ce n'est pas assez que le poison ait été préparé, qu'il ait été jeté dans les aliments de la victime désignée^ que celles-ci l'ait miéme avalé ; il n'y a point de crime encore si cette substance n'est un véritable poison^ si le mode de l'administrer et les aliments qui l'ont accompagnée ont absorbé ses qualités malfaisantes, si dans les circonstances où elle a été présentée elle ne pouvait produire la muort. Telles sont les deux conditions essentielles & l'existence du crime : volonté de donner la mort à l'aide d'une substance ^énéneude, et puissance suffisante dans cette substance pour produire un tel effet.

Il nous reste, sor eetle muatitee, à parler des cas où l'agent adoûnistre volontairement des substances qui, sans être de nature à donner la mort, sont nuisibles à la santé et occasionnent des maladies; cet acte, prévu par le deuxième paragraphe de l'art. 317 du Code pénal, fera l'objet du deuxième parag;rapbe de notre chapitre 48.

< Torae 2, p. 395.

^§ VIII. — Des tortures et actes de barbarie.

1296. L'art. 303 du Code pénal assimile au crime d'assassinat un crime qui ne diffère soit par le but qu'il se propose, soit par l'acte matériel même qui le constitue. Cet article est ainsi conçu : « Seront punis comme coupables d'assassinal, tous malfaiteurs, quelle que soit leur dénomination, qui pour l'exécution de leurs crimes emploient des tortures ou commettent des actes de barbarie. »

Pour comprendre le sens et la portée de cet article, il Haut remonter à sa source ; Texposé des motifs s'exprimait ainsi : « Le Code assimile aux assassins et punit comme tels tons malfaiteurs, quelle que soit leur dénomination, qui pour l'exécution de leurs crimes emploient des tortures ou commettenl des actes de barbarie. Ces individus, à qui les moyens les plus horribles ne coûtent rien pourvu qu'ils arrivent à leurs fins et qu'ils portent la terreur et la désolation partout où ils existent, ne peuvent être retenus que par la crainte du dernier supplice. » M. Monseignat ajoutait :« Cette disposition rappellera à quelques habitants de nos provinces, naguère dévastées, ces bandes féroces, horriblement connues sous le nom de chauffeurs et garrotteurs, noms affreux, mais heureusement relégués dans les annales de nos guerres civiles ' . » Ainsi cet article fut inséré pour atteindre les brigands qui désolaient encore, au moitent de la première rédaction du Code, plusieurs parties de la France. Le projet de ce Code portait même textuellement : « Seront punis comme coupables d'assassinat les garrotteurs^ les chauffeurs et autres malfaiteurs, etc. » Le but du législateur, le délit spécial qu'il voulait atteindre, servent à expliquer les termes trop vagues de cette incrimination.

1297. Trois conditions doivent concourir pour former le crime : il faut que des tortures aient été employées ou des actes de barbarie commis ; il faut, en second lieu, que ces actes aient été commis par des malfaiteurs; il faut enfin qu'ils l'aient été pour l'exécution de leurs crimes.

* LocrtS l. 30, p. oOi.