CUAP. XXXI. DES ABUS II 'AUTORITÉ

du gouvernement ou de la police, un exécuteur des mandats de justice ou jugements, un commandant en chef ou en sous-ordre de la force publique, aura, sans motif légitime, usé ou fait user de violences contre les personnes, dans l'exercice ou à Toccasion de Texercice de ses fonctions, il sera puni suivant la nature et la gravité de ces violences, et en élevant la peine suivant la règle posée par l'art. 198 ci-après. »

Nous n'avons point à nous occuper ici de cette peine variable et de l'aggravation qu'elle peut recevoir ; c'est en appliquant l'art. 198, auquel renvoie l'art. 186, c'est en développant les incriminations relatives aux violences commises sur les personnes, que nous pourrons rendre compte des divers degrés qu'elle peut parcourir : notre examen doit se fixer uniquement, dans ce moment, sur les conditions de l'incrimination formulée par l'art. 186.

882. Ces conditions sont au nombre de quatre : il faut que l'agent ait la qualité de fonctionnaire ou de préposé du gouvernement, qu'il ait usé de violences envers les personnes, que ces violences aient été exercées pendant l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de ses fonctions^ enfin qu'elles aient été exercées sans motif légitime.

De ces conditions, les trois premières ne donnent lieu qu'à peu de difficultés. La loi a enveloppé dans son incrimination tous les agents du pouvoir exécutif; elle a même descendu jusqu'aux préposés les plus infimes, parce que ce sont ceux-là surtout qui peuvent se rendre coupables d'actes de violences ou de mauvais traitements dans l'exercice de leurs fonctions. Elle a également atteint toutes les violences commises par ces agents, et ce mot comprend les blessures et même l'homicide volontaire. Quelques doutes, nés de l'expression indéfinie dont la loi s'est servie, s'étaient manifestés à cet égard. Mais la preuve de la généralité de l'article se tire de son texte même, puisqu'il dispose que l'accusé, s'il a agi sans motif légitime, sera puni suivant la régie posée par l'art. 198; or ce dernier article renferme des peines pour tous les délits et pour tous les crimes : on doit donc inférer que l'art. 186 enveloppe également dans sa disposition les violences de toute espèce, les plus légères et les plus graves, qu'elles soient qua-

lifiées délita ou qu'elles soient qualifiées crimes. La Cour de cassation a confirmé cette interprétation, en déclarant : a que de la disposition de cet article et de sa corrélation avec Tart. 198, il résulte évidemment qu'elle s'étend à toutes violences, quelle qu'en soit la nature, et quel qu'en ait été le résultat \ » Du reste, ce qui à nos yeux vient surtout à Tappui de cette doctrine, c'est que toute distinction puisée dans le degré des violences n'eût pas été fondée dans le système de la loi, puisque les règles de responsabilité et de justification sont nécessairement les mêmes dans tous les cas ; c'est que ces règles puisent leur force dans les motife de l'action, et non dans les circonstances extérieures. Mais il faut que l'acte ait été commis dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice des fonctions, car ce n'est que la nécessité de cet exercice qui peut justifier les violences; hors de ses fonctions, l'agent n'est plus qu'un homme privé, les violences qu'il commet ne sont plus couvertes par la présomption qu'il accomplissait un devoir ; les règles du droit commun lui deviennent applicables.

883. Il est nécessaire enfin, et c'est là la condition essentielle et principale de l'incrimination, que les violences aient été commises sans motif légitime, La loi établit par cette disposition un moyen général de justification en faveur des fonctionnaires qui se sont livrés à des actes de violences en exerçant les fonctions : elle les couvre de la présomption générale qu'en se livrant à ces actes, ils n'ont fait qu'exécuter un devoir; elle contraint l'accusation qui les inculpe à prouver qu'aucun motif légitime ne peut les justifier. Il est hors de doute, en effet, que l'agent qui n'a fait que mettre à exécution les actes que ses fonctions lui imposent ne peut être inculpé à raison de ces actes, non parce qu'il n'est pas responsable, mais parce que ces actes sont purs de toute criminalité. Ainsi l'agent qui opère une arrestation en vertu d'un mandat régulier, celui qui met à exécution un jugement de condamnation^ celui qui s'oppose à la perpétration d'un délit, enfin celui qui disperse par la force un attroupement séditieux, ceux-là ne commettent ni crime ni délit, parce qu'ils agissent dans un but légitime et

t Casf., a déc. ISii, Bail. p. 614.

CHAP. XXXI. —DES ABCS d'autorité. 27

pour Texécution de la loi* Nous supposons toutefois qu'ils se sont strictement renfermés dans le cercle de leurs devoirs ; car si, même pour Texécution d'un acte de leurs fonctions, ils ont exercé des violences inutiles, s'ils ont déployé la force des armes sans qu'elle fût nécessaire ou commandée par la loi, s'ils ont enfin excédé, en quelque manière que ce soit, les 11*mites dans lesquelles ils devaient agir, ils sont responsables à raison de cet excès ; la légitimité du motif ne couvre pas cette partie de l'acte ; ils sont passibles d'une peine à raison du délit qu'elle peut former.

Le motif légitime, dans le sens de la loi, c'est l'accompliasement d'un acte qui entre dans l'ordre des devoirs du fonctionnaire. Quelques incertitudes se sont élevées sur ce point : des tribunaux ont confondu le motif légitime qui prend sa source dans les fonctions, et les causes d'excuses qui dérivent des circonstances concomitantes du fait. La Cour de cassation avait déclaré avec raison : u qu'en matière d'homicide, coups et blessures, il faut distinguer avec la loi s'ils ont eu lieu d'individus à individus non revêtus de fonctions publiques, ou s'ils ont été commis par des agents ou préposés du gouvernement, dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de leurs fonctions; qu'au premier cas, il est nécessaire, d'après l'art. 328 du Code pénal, pour que l'homicide, les coups etblessures neconstituent ni crime ni délits qu'ils aient été commandés par la nécessité actuelle de la légitime défense de soi-même ou d'autrui \ et qu'au deuxième cas, d'après l'art. 186, les violences exercées envers les personnes par des agents ou préposés du gouvernement, dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de leurs fonctions, ne sont punissables qu'autant qu'elles ont été commises sans motif légitime '. )>

884. filais de cette distinction quelques magistrats ont induit que la question de la légitimité du motif est la seule qui doive être posée au cas d'une accusation dirigée contre les fonctionnaires ; que toutes les questions d'excuse sont comprises dans cette question, et que, par exemple, la provocation doit être considérée comme un motif légitime, et par consé-

* Cass., 0 juin. 1815, Bail. n. i30.

quent comme une cause justificative du meurtre ou des blessures commis par le fonctionnaire*. Cette doctrine, qui confond deux degrés du crime, qui fait sortir le même effet de deux causes distinctes, a été repoussée avec raison par la Cour de cassation '. Une barrière insurmontable sépare en effet le moyen justificatif et l'excuse, l'exception péremptoîre tirée de la légitimité des motifs et l'atténuation résultant de la provocation. La légitimité du motif efface la culpabilité et fait disparaître jusqu'à la pensée du crime : en faisant des blessures, en commettant l'homicide, l'agent n'a fait que remplir un devoir, qu'obéir à des règles de discipline, aux ordres de ses chefs, à la nécessité de défendre ses fonctions attaquées ; il sufiit que ce fait justificatif soit établi, l'accusation tombe. L'effet de l'excuse est bien différent : elle atténue le fait, elle en modifie le caractère, elle en altère la criminalité, mais elle ne l'efface point; son résultat peut être d'adoucir la peine, mais non de l'abolir ; Faccusé reste coupable, mais il peut être excusé. Or, la provocation ne peut avoir d'autre caractère que celui d'une excuse, et telle est aussi la définition que lui donne l'art. H21 du Code: elle atténue la peine, elle n'en exempte pas le coupable. C'est que la violence peut excuser la violence, mais ne la justifie pas ; c'est que les coups et les blessures mêmes ne peuvent justifier l'homicide, à moins que l'auteur de cet homicide ne se trouve dans le cas de légitime défense, et alors les coups et les blessures cesseraient d'être qualifiés provocation. Or, la provocation change-t-elle de nature, produit-elle d'autres effets quand elle s'adresse à un fonctionnaire public ? Tandis qu'elle ne fait qu'excuser les représailles du particulier, justifie-t-elle complètement celles du fonctionnaire? On chercherait vainement dans la loi un texte pour appuyer cette distinction. La provocation ne peut être pour un fonctionnaire, plus que pour un simple particulier, un motif légitime de commettre un meurtre ; car les règles des actions humaines sont les mêmes pour tous. On lit dans les discussions préparatoires du Code

* De rirresponsabilitd légale des fonctionnnaires publics, par M. Cabnètcs. — Arr. Cour d'aas. de l'Aude, 20 déc. 1834, Journ, du dr. crim., 1835, p. 126.

• Cass., 30 jany. 1838, Journ. du dr. crim., 1835, p. 125.

CHAP. XXXI. — DES ABUS d'aCTORITÉ. 29

qae M. de Sôgur demanda, dans le sein du Conseil d'Etat, que les peines fussent plus sévères quand les violences auraient été exercées sur un fonctionnaire public. Mais cette proposition fut rejetée, attendu que faire une pareille distinction, ce serait établir des privilèges, et que, dans notre régime politique, la peine doit être Ja même dans tous Jes cas où le délit est de même nature '• Mais ne serait-ce pas surtout armer les fonctionnaires d'un privUége exorbitant, que de leur reconnaître le droit de faire usage de leurs armes sur de simples provocations ? Déjà investis à un plus haut degré que les particuliers du pouvoir de constater et de faire punir les provocations dont ils sont l'objet, faut-il déposer entre leurs mains le pouvoir illimité d'homicider les provocateurs? On allègue qu'ils ont besoin d'une protection spéciale, qu'en paralysant leurs armes on les expose, et la société elle-même, à des périls incessants : nous répondons que cette protection leur est accordée, forte et peutêtre exagérée, puisque les plus légers délits de rébellion ou d'outrages, quand ils sont commis contre eux, sont frappés des peines les plus sévères. Mais n'y aurait-il pas d'ailleurs un plus grand péril à les déclarer irresponsables de leurs actions ? Ne doivent-ils pas, plus encore que les autres citoyens, connaître la portée de leurs actes ; et la modération n'est-elle pas pour eux surtout un devoir? La Cour de cassation a maintenu Je droit commun à l'égard de tous, et son arrêt nous paraît consacrer une saine interprétation des art 186 et 321 du Code.

De éé qui précède on peut inférer, comme des corollaires : i*" que nul fonctionnaire, agent ou préposé, accusé de violences dans l'exercice de ses fonctions, n'est passible d'une peine, à moins qu'il ne soit déclaré qu'elles ont été commises sans motif légitime: cette circonstance est substantielle, et par conséquent nécessaire pour donner aux violences le caractère de criminalité*; 2* que la question d'excuse n'étant point comprise dans la question de la légitimité des motifs, il est nécessaire que cette question, quand elle est réclamée par l'accusé, soit posée subsidiairement ; car le jury peut être amené

< Procès-yerb. du Gons. d'État, séance du 8 aoM 1809. * Cass., 15 mars 1821 et K déc. 1822, Bull. n. 37 et 72.

30 THtOniE DU C0D8 l>É»AL, ART, t86.

i la résoudre, s'il écarte aoît la légitimité du motif, Boit la circonstance que le fait a été commis daas l'exercice des fonctions*.

§ IV. — Delà violation du secret des lettres.

88S. Le quatrième abus d'autorité qui peut être commis contre les particuliers est la violation du secret des lettres. Une ) n'est pas essentiellement secrète, c'est la propriété du nataire de la lettre. Or, cette propriété est inviolable ne toutes les propriétés, et son inviolabilité doit être d'auplus protégée qu'elle est plus exposée & de faciles atteintes, igislation a dès longtemps posé et sanctionné ce principe : lis des 10-24 août 1790 et 10-20 juillet 1791 déclarent « le secret des lettres est inviolable, et que, sous aucun !Ste, il ne peut y être porté atteinte, ni par les indivi-

ni par les corps administratifs. » La loi du 26-27 août impose aux préposés des postes le serment de garder bserver fidèlement la foi due au secret des lettres. i l'art. 23 (2* part., tit. 1", sect. 3) du Code pénal \S septembre-â octobre 1791, et l'art. 638 du Code du amaire an iv, portent, comme sanction de cette rè-

la disposition suivante : a Quiconque sera convaincu lir volontairement supprimé une lettre confiée à la poste, 'en avoir brisé le cachet et violé le secret, sera puni de ine de la dégradation civique. Si le crime est commis, !n vertu d'un ordre émané du pouvoir exécutif, soit par un t du service des postes, les membres du directoire exécutif s ministres qui auront donné l'ordre, quiconque l'aura exé-

ou l'agent du service des postes qui sans ordre aura QÎs ledit crime, seront punis de la peine de deux ans de

6. Ainsi cette disposition, trop sévère peut-être quant & nalité, établissait deux degrés dans le délit, suivant qu'il l'œuvre d'un simple particulier ou d'un fonctionnaire c. Cette distinction et ces peines n'ont point été conserpar le Code de 1810 : d'une part, l'art. 187 n'a puni la

isi., 30 janv. I83S, lonra. du dr, crim., 18S8, p. 12a.

CHÂP. XXXI. ^- DES ABUS d' AUTORITÉ. 31

violation que lorsqu'elle est l'œuvre d'un fonctionnaire ou agent du gouvernement ; d'un autre côté, la peine portée par ce Code n'était qu'une amende de 16 fr. jusqu'à 300 fr. La miûimité d& cette peine excita des réclamations dans le sein de la Chambre des députés, pendant le cours de la discussion de la loi du 28 avril 1832 : a Ces infidélités, a-t-on dit, ont des conséquences extrêmement graves ; elles peuvent compromettre non-seulement les intérêts des familles, mais encore leur honneur. L'impuissance de l'administration à les prévenir parait provenir de l'insuffisance de la législation. Vous penserez, sans doute, quepour'les infidélités de ce genre, dont les conséquences peuvent être si graves, ce n'est pas trop que d'élever le taux de l'amende et d'y joindre une peine d'emprisonnement, surtout si Ton fait attention que ces délits sont souvent causés par un sentiment de cupidité, n Voici le texte modifié de l'art. 187 ; «Toute suppression, toute ouverture de lettres confiées à la poste, commise ou facilitée par un fonctionnaire ou un agent du gouvernement ou de l'administration des postes, sera punie d'une amende de 16 fr. à SOU fr., et d'un emprisonnement de trois mois à cinq ans. Le coupable sera, de plus, interdit de toute fonction ou emploi public pendant cinq ans au moins et dix ans au plus. 9

987. Cet article soulève deux questions. La première ne peut entraîner que peu de difficultés. Quelque explicites que semblent les termes de l'article, quelques tribunaux ont essayé de l'étendre jusqu'aux violations de lettres commises par de simples particuliers. Us se sont fondés sur les expressions qui commencent cet article et qui semblent embrasser tous les cas, et sur la différence que sa rédaction présente, en ce qui concerne renonciation des fonctionnaires, avec la rédaction des articles qui le précèdent et qui le suivent. D'après cette interprétation, l'indication des fonctionnaires dans l'art. 187 n'aurait pas eu pour but de limiter l'application de cet article à certaines classes de personnes, mais d'exprimer que le délit existe, soit qu'il ait été commis par des fonctionnaires, seuls ou par des particuliers avec le concours des fonctionnaires et que la bonne foi de ceux-ci, lorsqu'ils auraient par leur négligence facilité le délit, ne saurait être une sauvegarde pour les tiers qui au-

raient agi avec une intention criminelle'. Celte interprétation, quelque spécieuse qu'on puisse la rendre, tombe devant les termes clairs et formels de l'art. 187. Cet article n'incrimine et ne punit que le fonctionnaire, que l'agent du gouvernement ou de l'administration des postes qui a commis ou facilité la violation ; et, en matière pénale, la loi doit être strictement resserrée dans ses termes. Le même fait, commis par tout autre individu, ne constitue donc aucun délit, et reste dans la classe des faits immoraux que la loi n'a pas voulu punir.

Toutefois il n'en serait pas ainsi du préposé intérimaire, provisoirement chargé de la fonction de facteur rural, car s'il n'a pas le titre de la fonction, il l'exerce réellement et en assume la responsabilité. Il a été jugé avec raison dans ce sens « que l'art, i 87 est applicable à tout agent de l'administration des postes qui prévarique dans sa fonction ; que le prévenu légalement institué facteur intérimaire, recevant à ce titre les lettres qu'il devait distribuer au public, était réellement l'agent de l'administration, avoué et reconnu par elle, pouvant engager en certains cas sa responsabilîtéj et devant, par cela même, rester soumis aux prescriptions pénales ; que si l'arrêt attsqué ne constate pas que le demandeur ait prêté le serment que les règlements prescrivent, avant l'entrée en fonctions, l'omission de cette formalité, tout essenilelle qu'elle est, ne peut proûter à l'agent qui trahît la confiance dont il est investi, ni lui assurer l'impunité ; méfaits commis par lui dans un emploi qu'il a publiquement smpli et dont il a assumé tous les devoirs*, a Mais de ces efforts mômes de la jurisprudence pour étendre s expressions de cette disposition, on peut induire qu'elle •ésente une lacune grave. La violation du secret des lettres est pas seulement un abus d'autorité, c'est un délit moral ai doit rendre passibles d'une peine tous ceux qui le commet- :nt, qu'ils soient ou non revfilus de fonctions ; le Code de 791 , dont nous avons cité le texte, portait des peines pour un et l'autre cas ; seulement celles prononcées contre le fonc-

* V. jogeœents des tribunaux de Fonienay et ds Bon rbon- Vend i*e, Journ. <ln

. crim., 1835, p. 8S.

■ CvB., SO avril ISSO, Bull. n. 161 ; (3 ocl. 18t», RuH. n. 373.

CHAP. XXXI. — DES ABUS d'aUTORITÉ. 33

tionnaîre étaient plus sévères. Il est peut-être à rçgretter que ces deux degrés d'incrimination, déjà introduits par la loi du 28 avril 1832 dans Tart. 184, relativement aux violations de domicile, n'aient pas été prononcés par Tart. 187 : les deux hypothèses étaient identiques, et les mêmes motifs appuyaient la même distinction dans l'une et dans Tautre.

888. Au reste, il n'y a pas lieu de distinguer si le fonctionnaire a agi dans l'exercice ou hors l'exercice de sa fonction dans un intérêt public ou dans un intérêt privé, car la loi ne fait à cet égard aucune distinction. Un arrêt décide en conséquence « que l'art. 187 comprend dans sa disposition non-seu. lement le cas où le fonctionnaire aurait, dans l'exercice de ses fonctions, violé le secret des lettres confiées à la poste mais encore celui où, par abus de son autorité et de l'influence légitime qu'elle lui donne à l'égard des dépositaires de ces lettres, il aurait commis ou facilité leur suppression ou leur ouverture ; que, dans le second cas, l'abus est d'autant plus grave que le fonctionnaire agit dans un intérêt privé, et que c'est surtout dans sa répression que réside l'efficacité de la loi pénale ; que le principe du secret des lettres a toujours été placé sous la garantie des tribunaux ; que la loi spéciale du 14 août 1790 déclare que le secret des lettres est inviolable^ et que, sous aucun prétexte, il ne peut y être porté atteinte, ni par Jes individus, ni par les corps ; d'oti il suit que l'arrêt attaqué, en déclarant, dans Tespèce, le maire Saladin coupable du délit prévu par Fart. 187, quoiqu'il ait agi hors de ses fonctions, pour s'être fait remettre une lettre qui lui avait été confiée à la poste, et en lui appliquant les peines de cet article, en a fait une saine application et n'a violé aucune loi*. » 889. La deuxième difiiculté est relative à l'application de l'art, ftn. La disposition de cet article est -elle absolue? Estelle limitée, au contraire, par les droits de l'actioa publique lorsque l'exercice de cette action provoque des recherches et des investigations? Posons la question en termes plus précis : le juge d'instruction a-t-il le droit, nonobstant l'art. 187, d'exiger de

< Cass., 6 août 1841, BqU. n. 23((, Dev.41. 1.800 ; S3 nor. 1849, Bull. n. 319.

TOSB nu 3

l'administration des postes la remise des lettresqui lui ont été confiées, et de chercher dans ces lettres les indications utiles à la découverte des crimes dont il poursuit la répression? Nous ne faisons aucun doute à cet égard : une règle générale de Tinstruction criminelle attribue au juge d'instruction le pouvoir de faire, en quelque lieu que ce soit, les perquisitions et saisies de tous les papiers et ejffets qu'il juge utiles à la manifestation de la vérité (Code inst. crim., art. 35, 87,88,90, etc.). Ce pouvoir extraordinaire est créé dans l'intérêt général de la société, qui place la répression des crimes, condition de son existence, bien au-*de8sus de l'inviolabilité des lettres. Comment donc motiver une exception h cette règle en faveur des lettres? comment la justifier? Une lettre ne peut-elle pas dévoiler un crime? ne peut-elle pas constituer, comme en matière de faux, le corps même du délit ? Il serait bizarre de mettre les dépôts de lettres à l'abri des investigations judiciaires, quand le domicile des citoyens, plus sacré sans doute, n'est pas à l'abri de ces recher-* ches. On allègue le texte de l'art. 187 ; mais que punit cet ar^ ticle ? la violation du secret des lettres : cette violation est un acte arbitraire, un abus d'autorité, un délit. Mais la justice ne commet point un tel acte lorsque, dans un but légitime, elle procède à la saisie de celles qui sont présumées renfermer les indices nécessaires pour éclairer sa marche ; ce n'est plus une violation, une frauduleuse ouverture de lettres ; ce n'est donc point une exception aux dispositions de l'art. 187 ; c'est l'application d'un autre principe qui domine ces dispositions elles-mêmes et les renferme dans leurs véritables limites. Nous ajouterons toutefois que les magistrats ne doivent user qu'avec beaucoup de réserve, et seulement dans les cas les plus graves, du droit d'investigation que nous n'hésitons pas à leur reconnaître; peut^tre même faudrait-il limiter ce droit à certaines lettres, telles que celles qui seraient adressées aux prévenus ou qui en émanent ; mais il est difiicile de tracer ces distinctions, et la règle est générale ^ 890. Au surplus, le délit de suppression ou d'ouverture des

* Le même droit appartienMl aux préfets? V. sur ce point deux arrêts contraires, l'un de la chambre criminelle, du 23 juill. 1833, Bull. n. 369; l'autre

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lettres confiées à la poste n'existe qu'autant que cette ouverture ou cette suppression a lieu sciemment et avec une intention frauduleuse; car il s'agit d'un délit moral qui se compose du fait et de l'intention. La perte d'une lettre ou son ouverture accidentelle ne rentrerait donc point dans les termes de la loi. Sous, un point de vue opposé, le délit disparaîtrait également si la suppression ou l'ouverture avait pour objet la perpétration d'un crime ou d'un délit, tel que la soustraction d'un effet in« séré dans la lettre ; le délit de violation se trouverait alors absorbé dans ce délit plus grave, dont il deviendrait Tune des circonstances constitutiveSi

§ V. — Abus d autorité contre la chose publique.

89i. Nous avons achevé de parcourir les différents abus de pouvoir qui ont pour effet de léser les droits des particuliers ; mais l'abus d'autorité peut également être dirigé contre la chose publique. Nous avons déjà eu un exemple de ce délit en nous occupant des coalitions des fonctionnaires [voy. notre n*" 481); le Code pénal prévoit, dans les art. 188 et suivants, un nouvel exemple du même délit qu'il eût été plus méthodique de réunir au premier. Il s'agit ici des fonctionnaires publics gui requièrent ou ordonnent l'emploi de la force publique pour empêcher Texécution d'une loi, ou la perception d'une contribution, ou l'effet d'un acte émané d'une autorité compétente. Le délit diffère de celui que prévoient les art. 123, 1)24 et 128, en ce qu'il s'agit dans ces articles des mesures contraires aux lois qui peuvent avoir été concertées entre les fonctionnaires publics, tandis que les art. 188 et suivants prévoient Texécution et f emploi de la force publique contre l'exécution des lois. « Cet abus d'autorité, porte l'exposé des motifs, est d'une nature fort différente de ceux que nous avons examinés d'abord : , c'est une espèce de révolte qui sera d'autant plus grave, et susceptible de peines d'autant plus fortes, qu'elle aura eu plus de développements et d'effets. »

des chambres réanies de la Conrde cassation, du %i nov. iSS3, Bull. n. B5I. V. aussi notre Traité de l'instr. orim., t. d, n. SOS et buît.

)C TBÊOtlIE DU CODE PÉNAL, ART. 188.

La loi prévoit trois cas, établit trois degrés dans le crime : la itioQ illégale n'a eu aucun elTet, et la peine est k recluelle a été suivie d'effet, au contraire, !a peine est le maxide la réclusion ; enfin elle a été suivie de crime entralles peines plus fortes, et ces peines elles-mêmes sont uées au fonctionnaire qui a donné l'ordre ou la réquisi- ^e Code pénal de 1791 avait adopté d'autres distinctions, ne était différente suivant que la réquisition avait eu bjet soit d'empêcher l'exécution d'une loi ou la percepune contribution, soit de mettre obstacle à l'exécution jgement, d'un mandat de justice ou d'un ordre admlnis-

dans le premier cas, elle était de dix ans de gène; dans ad, de six années de détention. La réquisition et l'emploi )rce publique étaient rangés sur la même ligne : seule- £3 attroupements séditieux, les meurtres, violeaces et s, nés à la suite de cette réquisition, étaient imputables luteur et le rendaient passible des peines infligées à ces

(titre 1", sect. 5, articles 1, 2 et 3). De ce système on

regretter qu'une seule disposition, celle qui prend pour 1 la gradation de la peine l'objet même auquel s'appUï réquisition,

L'art. 188 prévoit le premier degré du crime : ut fonctionnaire public, agent ou préposé du gouvernede quelque état et grade qu'il soit, qui aura requis ou é, fait requérir ou ordonner l'action ou l'emploi de la ublique contre l'exécution d'une loi ou contre la percepine contribution légale, ou contre l'exécution soit d'une ance ou mandat de justice, soit de tout autre ordre de l'autorité légitime, sera puni de la réclusion. » remier article ne prévoit et ne punit donc qu'un seul rdre ou la réquisition illégale ; il ne considère point ses il incrimine la réquisition en elle-même, et alors même n'a eu aucune suite. La discussion qui eut lieu au contât, lors de la rédaction de cet article, établit ce point qui d'ailleurs avec évidence du texte des articles. Un memisa que la peine n'était pas assez forte : « Le fonctionlit-il, qui a requis la force pour empêcher la levée des- : guerre ou des contributions, est coupable d'avoir agi

CHAP. XXXI, — DES ABUS D*ADT0RITÉ. 37

contre TEtat et fait un acte de souveraineté, son crime n*eût-il pas eu de suite. » Un autre membre appuya cette opinion en se fondant sur ce que, dans ce cas, il y a révolte ouverte de la part du fonctionnaire, et qu'ainsi Ton ne doit pas faire dépendre son châtiment de la condition que d'autres crimes aient été* la suite du premier. D'après ces observations, on distingua Tordre isoié de l'exécution, et Texécution elle-même de cet ordre, et des peines différentes furent édictées dans ces deux cas^

n est nécessaire, pour l'application de cet article, que la réquisition soit émanée d'un fonctionnaire, préposé ou agent du gouvernement ; qu'elle soit prise dans les limites de sa compétence, car autrement elle ne pourrait avoir aucun effet» elle n'aurait aucun péril; enfin, qu'elle ait pour objet l'emploi de la force publique pour arrêter l'exécution d'une loi, pour empêcher la perception d'une contribution légalement établie, pour s'opposer à l'exécution soit d'une ordonnance régulière de justice, soit d'un ordre légalement émané d'une autorité dans les limites de ces attributions. Chacune de ces circonstances est évidemment essentielle à l'existence du crime.

893. L'art. 189 prévoit le deuxième cas, celui oti la réquisition n'est pas demeurée stérile ; cet article porte : « Si cette réquisition ou cet ordre ont été suivis de leur efTet, la peine sera le maximum de la réclusion. »

Que doit-on entendre par ces mots : sidvis de leur effet ? Suffit-il, pour qu'une réquisition ait eu son effet, que la force publique requise se soit réunie? Faut-ii que l'objet de la réquisition, tel que l'inexécution de la loi ou du mandat, ait été accompli? M. Carnot pense que ce but doit être atteint, et que si cet empêchement n'a pas été produit, la réquisition doit être considérée comme ayant été sans effet*. Cette opinion ne paraît pas fondée : la loi n'exige pas que la réquisition ait eu tous ses effets, mais seulement qu'elle ait été suivie de son effet : or, son effet immédiat est la réunion de la force dont elle requiert l'assistance ; son effet plus éloigné est l'emploi de cette force à la résistance illégale qui est dans la pensée de l'agent. La loi n'a

1 Prooès-yerb. da Conseil d'Élat, séanc:) du 8 août 1809. ' Gomment, du Code pênaK, t. i*'».p. 494.

point distingué entre ces deux cas, parce que le péril social est le même : dès que la force publique est réunie pour accomplir un objet illégitime, la société est menacée; la peine doit s'ag- Si l'agent abandonne ensuite son projet avant son exécet abandon pourra être apprécié comme une circonatténuante, mai? il ne pourra effacer le crime résultant iquisîtion suivie d'une partie de ses effets. eine portée par le Code de 1810 était la déportation. Ia iS avril 183â a substitue à cette peine te maximum de ision. Les motifs de celte modiQoation ont été que la ie la déportation, telle que la loi nouvelle l'a déûnie, itune peine trop sévère; que le caractère politique du Jcartait celle des travaux forcés, etque toutefois l'art. 188 irononcé la reclueion, il y avait lieu d'aggraver cette dans l'art. 189, puisque cet article prévoit une circon~ nouvelle et aggravante ; de là la nécessité de prononcer imum de la réclusion.

L'art. 191 prévoit la troisième hypothèse : «Si, par esdits ordres ou réquisitions, il survient d'autres crimes ibles de peines plus fortes que celles exprimées aux art. 189, ces peines plus fortes seront appliquées aux foncres, agents ou préposés, coupables d'avoir donné lesdits ou fait lesdites réquisitions. » Cette disposition est puins le Code de 1791 ; mais ce Code énonçait d'une malimitative l'attroupement séditieux, le meurtre et le ; l'art. 191 s'applique à tous les crimes qui sont la suite isultat des réquisitions, et qui sont punis d'une peine rte que la réclusion. L'auteur de la réquisition est alors ^ré comme complice de ces crimes ; il a été en quelque iur instigateur ; ce sont les ordres illégaux qu'il a donnés ont été la cause. Ainsi, supposons qu'une réquisition faite pour s'opposer à l'exécution d'un mandat de jus- . que la force requise ait exercé de criminelles violences i agents porteurs du mandat; l'auteur de l'ordre sera ent réputé responsable de ces violences, parce qu'il a pu • les suites de l'ordre qu'il donnait, et qu'elles ont été ses dans l'exécution de cet ordre. Mais si les crimes surn'étaient pas la conséquence immédiate de l'ordre eu de

CHAP. XXXI. — DES ABUS d'aUTORITÉ. 39

la réquisition, le fonctionnaire cesserait d'en être responsable : cette circonstance substantielle de la responsabilité doit donc Mre établie par l'accusation et posée au jury.

895. L'art. 190 renferme une nouvelle application des principes que nous avons posés dans notre chapitre 16, sur la contrainte; il est ainsi conçu : « Les peines énoncées aux art. 188 et 189 ne cesseront d'être applicables aux fonctionnaires ou préposés qui auraient agi par ordre de leurs supérieurs, qu'autant que cet ordre aura été donné par ceux-ci pour des objets de leur ressort, et sur lesquels il leur était dû obéissance hiérarchique : dans ce cas, les peines portées ci-dessus ne seront appliquées qu'aux supérieurs qui les premiers auront donné eet ordre. » Nous avons, en effet, établi en principe que Tordre d'exécuter des actes qui sont du ressort du fonctionnaire supérieur lie le subordonné dans Tordre hiérarchique, et que dès lors ces actes ne sont pas imputables à celui-ci '. Cependant la disposition de Tart. 190 est peut-être trop absolue : le fonc^ tionnaire inférieur n'est nullement dispensé de toute vérification ; la cause de justification cesse quand la criminalité de Tordre est évidente, quand le fait qui en est Tobjet présente les caractères d'un délit ou d'un crime : l'obéissance serait alors un acte de complicité ; son devoir est de résister *.

§ VL — De quelques délits relatifs à la tenue des actes de

Pétat civil.

896. Nous avançons dans l'examen des crimes et délits des fonctionnaires publics : les principaux ont été retracés, mais il en reste encore deux espèces ; Tune fait Tobjet de ce paragraphe, et comprend quelques-unes des infractions des officiers de Tétat civil dans leurs fonctions.

11 importe, pour la garantie de Tétat civil des citoyens, que les actes ne soient point inscrits sur des feuilles volantes, que nul mariage ne soit célébré sans être précédé des consentements nécessaires à sa validité, qu'une femme veuve ne con-

« y. notre H. 375.

s Y. le développement de ces ràgles» n. 377, 378 et 379.

TBËURIE DU CODE PÉKAL, ART. 192, (93 (T 19i.

S à de nouvelles noces avant l'eipiration des délais iS par la loi. Ces trois points avaient déjà fait l'objet des lions de la loi civile ; mais il était nécessaire que la loi lui prêtât l'appui de sa sanction : tel est l'objet des ar- 92, 193 et 194.

r^le commune à ces trois articles est qu'il ne s'agit lans leur triple disposition, d'incriminer et de punir un Dral : ce que le législateur a prévu, ce qu'il a voulu pust la négligence, c'est l'omission, parce que cette omiscette négligence peuvent avoir en cette matière de conséquences. Cette règle, qui résulte clairement du éme des articles et des conditions de l'incrimination, se d'ailleurs établie par la relation de ces articles avec les i et 200 qui qualifient simples contraventions des faits nême nature, par la minimité des peines, enfin par la formulée par l'art. 195 pour les cas de fraude. Enûn S des motifs la traçait avec précision : « Les peines seus fortes, disait l'orateur du gouvernement, si le foncre a coUudé avec les parties : jusqu'ici, il ne s'agissait négligence, d'un défaut de précaution ; maïs dès qu'il nivence, il y a crime. » Ainsi, en précisant les éléments is incriminations, la loi n'a point voulu prévoir la elle ne l'a point eiigée comme condition du délit ; elle i point attachée à la volonté de l'agent, mais & son in- I matérielle : ce n'est en un mot qu'une simple contraqu'elle a prévue.

Cette règle posée, les textes des articles s'expliquent ent. L'art. 192 a pour but de prévenir l'inscription des ir des feuilles volantes. On conçoit, en effet, que ce 'inscription, en multipliant les chances de perte ou d'alt des actes, eiposerait à des périls incessants l'état civil lyens. L'art. 5 du titre 2 de la loi du 20-23 septembre )rlait : «Il est expressément défendu d'écrire et de sin aucun cas, les actes sur feuilles, à peine de cent livres de, de destitution, et de privation pendant dix ans de la et des droits de citoyen actif. » L'art. 52 du Code civil que reprendre cette pri)hibition : « Toutes inscriptions ;ctcs faites sur nne feuille volante et autrement que sur

CHAP. XXXI. — DES ABUS d'aCTORITÉ, 41

les registres à ce destinés, donneront lieu aux dommages-intérêts des parties, sans préjudice des peines portées au Code pénal, n L'art. 192 de notre Code apporte à cette disposition sa sanction pénale : «Les officiers de Tétat civil qui auront inscrit leurs actes sur de simples feuilles volantes seront punis d'un emprisonnement d'un mois au moins et de trois mois au plus, et d'une amende de 16 francs à 200 francs. »

C'est donc l'inscription des actes sur des feuilles volantes, l'infraction et la prohibition, abstraction faite de toute intention frauduleuse, que la loi incrimine et punit. Mais il est un deuxième élément de la contravention ; cet élément consiste dans la qualité du contrevenant : la loi n'inculpe que les seuls officiers de tétai civiL II faut entendre par cette expression les officiers constitués par la loi pour constater l'état civil des citoyens. Aux termes de l'art. 12 de la loi du 19 vendémiaire an IV, ce sont les officiers municipaux, c'est-à-dire le maire et ses adjoints, qui sont chargés de remplir ces fonctions : la loi veut que l'un de ces officiers soit spécialement délégué à cet effet, et celui-là doit être seul réputé officier de l'état civil. De là il suit que les employés de la mairie qui auraient commis la négligence ou l'infraction ne seraient pas atteints par la responsabiUtè légale : ces employés ne sont que des instruments que J 'officier municipal doit surveiller et dont il répond; les peines des articles 192, 193 et J94 ne peuvent atteindre que celui-ci.

Cette décision est d'ailleurs confirmée par un avis du Conseil d'Etat du 2 juillet 1807, qui décide que les employés des mairies ne peuvent rendre authentiques aucun acte, aucune expédition ni aucun extrait des actes des autorités; que les extraits des actes de l'état civil ne peuvent être délivrés que par le fonctionnaire public dépositaire des registres, et que, dans ces actes où le maire est seul responsable, sa signature seule est nécessaire*.

898. Les officiers de l'état civil ne sont point agents du gouvernement, et dès lors ils ne pouvaient réclamer le bénéfice de lart. 7S de la loi du 22 frimaire an vni. Telle est la décision

1 Rapp. par nuyergier, dans sa Ck>ll. des lois, t. 16, p. 153.

d'unautreavis du Conseil d'État du 4 pluviôse an iv S Cet a vis est ainsi conçu : « La marche à suivre dans les poursuites à exercer contre les officiers de Tétat civil est tracée dans les motifs du Code civil développés au Corps législatif : le commissaire, est-il dit, dresse procès-verbal sommaire ; il dénonce les délits et requiert la condamnation aux amendes. Ainsi Tautorisation de l'autorité supérieure n'est point exigée, et ce principe est d'autant plus nécessaire à maintenir, que c'est accroître le droit de surveillance que les commissaires du gouvernement ont sur la conduite des officiers de l'état civil : ceux-ci doivent donc, en cas de contravention, ôtre traduits directement devant les tribunaux, et sur la simple réquisition du commissaire. » Des réclamations s'élevèrent contre cette décision ; on objectait le silence du Code civil sur la formalité préalable et l'autorisation ; maie un deuxième avis, à la date du 28 juin 1806, vint confirmer le premier : a Le silence de la loi, porte cet avis, indique assez qu'elle n'a point vu des agents du gouvernement dans les officiers de Tétat civil. Vainement ob* jecte-t-on que les officiers de l'état civil sont en môme temps officiers municipaux : cette délégation ne prouve rien, puisqu'elle eût pu ôtre faite à d'autres personnes, et n'efface pas la différence palpable qui existe entre les fonctions d'un administrateur appelé souvent à délibérer, et celles d'un officier de l'état civil, simple rédacteur de formules*. »

899. La deuxième incrimination a pour but de garantir l'une des formes essentielles du mariage. L'art. 195 est ainsi conçu : « Lorsque, pour la validité d'un mariage, la loi prescrit le consentement des père, mère, ou autres personnes, et que l'officier de l'état civil ne se sera poin^ assuré de l'existence de ce consentement, il sera puni d'une amende de 16 francs à 300 francs et d'un emprisonnement de six mois au moins et d'un an au plus. » Il est nécessaire, pour en fixer le sens, de rapprocher cet article des art. 156 et 157 du Code civil*. La première de ces dispositions prévoit une infraction

* Rapp. par Duvergier, dans sa Coll. des lois, t. 14, p. 876. « Ibid.^ t. 15, p. 475.

3 Art. i56. • Les officiers de i'ëtat civil qui auraient procédé à la célébration des mariages conlracté« par des fils n'ayant pas atteint l'&ge de TÎnglrcinq ans

CHAP. XXXI. — DES ABU8 D*Al}TORITà« 43

analogue^ mais différente : le défaut d'énonciation, dans l'acte de mariage, des consentements nécessaires à sa validité. Ainsi| dans Tespèce de cette disposition, les consentements peuvent exister ; c'est la seule omission de leur mention qui est punie« L'art. 193 exige de plus que Tofiicier de Tétat civil se soit as* sure de Texistence des consentements : c'est une vérification que la loi a mise à sa charge, et dont elle punit l'omission. Ces deux ' dispositions peuvent être appliquées simultanément, puisqu'elles prévoient des faits distincts.

Il est assez difficile de définir l'obligation de l'officier de l'état civil 5 de s'assurer de teocistence du consentemetiL S'agît-il du fait du consentement seulement, ou des actes qui doivent l'attester? Cette responsabilité s'étend-elle jusqu'à la régularité même de ces actes? Nous pensons qu'en chargeant l'officier de Tétat civil de s'assurer de l'existence du consentement, la loi a entendu parler non-seulement du fait du consentement des parties présentes, mais encore des actes destinés à le con^ stater quand ils sont absents ; car, dans ce dernier cas, ces actes sont le seul mode de faire connaître ce consentement. Mais nous ne croyons pas que la seule irrégularité de ces actes puisse engager la responsabilité de l'officier. Sans doute, ce fonction^ naire a le devoir de vérifier si les actes produits sont réguliers; mais cette régularité fait naître souvent des questions douteuses, et une opinion même erronée ne saurait constituer une infraction.

Du rapprochement de l'art. 193 avec les dispositions du Code civil, il résulte que cet article n'est applicable que lorsqu'il s'agit des mariages contractés par des filles ou des fils mineurs

accomplis, ou par des filles n'ayant pas atteint l'âge de vingt et un ans accomplis, sans que le consentement des père et mère, celui des aïeuls et aïeules, et celui de la famille, dans le cas où ils sont requis, soient énoncés dans Pacte de mariage, seront, à la diligence des parties intéressées et du procureur du roi près le tribunal de première instance du lieu où le mariage aura été célébré, condamnés à ^amende portée par Tart. 199, et, en outre, à un emprisonnement dont la durée ne pourra être moindre de six mois. » — Art. 157 « Lorsqu'D n'y a pas eu d'actes respectueux, dans les cas où ils sont prescrits, l'officier de l'état civil qui aurait célébré le mariage sera condamné à la môme amendé, 6t à un emprisonnement qui ne pourra être moindre d'un mois. «

44 THÉORIE DU CODE PÉNAL, ART. i94 ET 195.

de 21 ou 25 ans accomplis. En effet) la loi pénale n'inculpe Tof&cier de Tétai civil que lorsque le consentement est nécessaire/70ur la validité dun mariage; et c'est aussi le seul cas où son omission peut avoir des suites dangereuses. Or, aux termes de la loi civile, ce consentement n'est essentiel que lorsque les enfants sont mineurs de 21 ou de 2S ans : c'est aussi dans cette limite qu'est restreinte la disposition de l'art. 1S6 du Code civil. Cet âge passé, le consentement peut être remplacé par les actes respectueux ; et la célébration du mariage, sans que ces actes aient été produits dans les cas où ils sont pje* scrits, est prévue et punie par Tart. 1S7 du même Code.

900. L'art. 194 a pour objet la troisième infraction; cet article porte : « L'officier de l'état civil sera aussi puni de 16 à 300 fr. d'amende, lorsqu'il aura reçu, avant le temps prescrit par Tart. 228 du Code civil, l'acte de mariage d'une femme ayant déjà été mariée. » L'art. 228 du Code civil est ainsi conçu : « La femme ne peut contracter un nouveau mariage qu'après dix mois révolus depuis la dissolution du mariage précédent. » On voit que cette contravention, de même que les deux autres, est purement matérielle : il ne s'agit que d'une négligence, d'un défaut de vérification dont les éléments sont clairement expliqués par l'article même.

901. Il reste à rappeler trois dispositions générales gui rô* suitent déjà de nos observations, et qui sont établies par Tarticle 195. Cet article est ainsi conçu : « Les peines portées aux articles précédents contre les officiers de l'état civil leur seront appliquées, lors même que la nullité de leurs actes n'aurait pas été demandée ou aurait été couverte; le tout sans préjudice des peines plus fortes prononcées en cas de collusion, et sans préjudice aussi des autres dispositions pénales du titre 3 du livre 1" du Code civil. »

Il résulte de la première de ces dispositions que la nullité des actes que l'officier de l'état civil a reçus sans avoir observé les formalités prescrites, ne couvre pas la contravention qu'il a commise \ et cela est évident, car le délit est indépendant de la validité de l'acte en lui-même. La deuxième disposition a pour objet de réserver des peines aux cas de collusion : il y a collusion lorsqu'il y a fraude» lorsque l'officier commet sciemment

CHAP. XXXI. — DES ABUS d' AUTORITÉ. 45

rinfraclion pour favoriser un tiers. L'infraction dépouille alors son caractère de contravention matérielle ; elle se change en délit moral, elle devient soit un crime de faux, soit un crime de corruption, suivant les circonstances dont elle s*est environnée : c'est donc aux peines qui punissent ces crimes qu'il faut se reporter. Enfin, la Joi maintient les dispositions pénales portées par le Code civil contre les officiers de l'état civil ; mais nous avons déjà vu que ces différentes dispositions se conciliaient parfaitement entre elles. Nous ajouterons que cette réserve ne s'applique pas seulement au titre S du Code civil, mais qu'il faut l'étendre également au titre 2, et notamment aux art. 52 et suivants, qui énoncent quelques cas de contravention des ofSciers de l'état civil et établissent des peines; car ces dispositions n'ont point été abrogées, et il est même nécessaire de les lier aux art. i92, 193 et 194 du Code pénal, pour former le système complet de la législation sur cette matière.

§ VII. — De [exercice de P autorité publique illégalement

anticipé ou prolongé.

902. Le Code pénal a disséminé sous des titres différents des dispositions qu'il eût été sans doute plus rationnel de réunir, puisque leur objet était identique. Déjà nous avons eu lieu d'examiner des cas d'usurpation de fonctions {voy. n*" 4S6 et suiv.); le Code nous en offre dans ce paragraphe deux nouveaux exemples, et nous retrouverons ce même délit plus loin encore. Les art. 196 et 197 prévoient la double infraction des fonctionnaires qui ont commencé d'exercer leurs fonctions avant d'avoir prêté serment^ ou qui s'y sont maintenus après avoir été révoqués ou remplacés.

L'art. 196 prévoit la première de ces infractions : « Tout fonctionnaire public qui sera entré en exercice de ses fonctions sans avoir prêté le serment pourra être poursuivi, et sera puni d'une amende de 16 à iSO francs. » L'exposé des motife explique cet article en ces termes : a Le fonctionnaire, en acceptant une fonction qui lui est confiée par l'autorité souveraine, doit lui donner une garantie de sa fidélité ; il devient

THfiORlE »0 CODE VÈHÀL, ART. 196 ET 197.

t lorsqu'il la diffère, et s'il eicrce ses fonctions sans avoir «rment, il cotnraet une action punissable. » ique cette infraction n'ait en elle-même que les caracl'une simple contravention, le législateur a soumis sa ;ion aux règles relatives aux délits. En effet, le fait mal'entrer en fonctions sans prestation de serment ne sufDt >ur motiver l'application de l'article; il faut qu'il y ait snce, faute imputable à l'agent. Ce point fut formelle- 'econnu dans les discussions du Conseil d'Ëlat. Un mem- ; remarquer que le fonctionnaire nouvellement nommé lit se trouver dans des circonstances où il serait obligé irer son serment, et que la peine ne devait être appliquée ;lui qui aurait négligé de faire des diligences nécessaires rêter serment. Cette opinion fut adoptée, et il fut établi séquence que les poursuites seraient seulement faculta- ;t ne seraient exercées qu'autant que l'omission ne trouaucune excuse dans les circonstances '. Cette règle se formulée dans ces mots de l'article : pourra étrepouv' Ce n'est donc pas là une faculté dont l'exercice puisse landonné au hasard et à l'arbitraire; c'est l'admission excuse que l'agent peut tirer de la nécessité qui lui a été ie par les circonstances de pourvoir au service avant de serment, et de l'absence de toute intention criminelle, -dire de toute négligence, de toute faute de sa part, ence du délit se trouve donc subordonnée à cette double ion : l'entrée en exercice sans serment, l'omission volon- 3 cette formalité ; le ministère public ne peut poursuivre •sque ces deux éléments se réunissent dans le même fait, i, de ce que le serment doit régulièrement précéder l'en- 1 fonction, il ne s'ensuit pas que, jusqu'à l'accomplissele cette formalité, le fonctionnaire n'ait aucun caractère se, soit être impunément outragé dans l'exercice de son sous prétexte qu'il n'en a pas la possession légale, soit Sment prévariquer, parce qu'il n'en serait pas respon- Un arrêt a jugé « que le citoyen promu à un emploi qu'il exerce ostensiblement et sous l'autorité du gou-

èi-rerb. du Cont. d'ElM, sëaacfl da 8 kiAI 180V.

CHAP. XXXI. — DES ABCS d' AUTORITÉ, 47

vernement, est légalement réputé avoir caractère à cet effet, et doit obtenir provisoirement obéissance et respect ; que Toutrage à lui adressé dans Taccomplissement de son ministère n'atteint pas seulement sa personne, qu'il blesse surtout la fcnction qu'il remplit et la loi au nom de laquelle il procède, et que celui de qui émane une pareille injure ne peut se sous* traire aux peines légales en prouvant que ce fonctionnaire n'avait pas prêté serment*. » D'autres arrêts décident également ft que, bien que le préposé n'ait pas prêté le serment que les règlements prescrivent avant l'entrée en fonctions, l'omission de cette formalité, tout essentielle qu'elle est, ne peut profiter à l'agent qui trahit la confiance dont il est investi, ni lui assurer l'impunité de méfaits commis par lui dans un emploi qu'il a publiquement rempli et dont il a assumé tous les devoirs*. » 903. Le serment que les fonctionnaires doivent prêter est celui que les lois prescrivent. Ce serment est de deux espèces : le serment politique^ auquel sont soumis tous les fonctionnaires indistinctement, et le serment spécial ou supplétifs qui est inhérent à certaines fonctions. Le serment politique a subi différentes phases et différentes formules* : la loi du 31 août i830, qui a eu pour objet d'abolir les actes antérieurs et de tracer pour un régime nouveau un nouvel acte de foi politique, avait fixé la formule de ce serment. Le décret du 1" mars 1848 abolit le serment politique. La constitution du i4 janvier 1852 l'a rétabli et lui a imposé une nouvelle formule. La loi du 31 août 1830 ajoutait qu'il ne pourrait être exigé des fonctionnaires aucim autre serment^ si ce ri est en vertu d'une loi. De là l'on a conclu que les serments spéciaux qui sont exigés de certaines classes de fonctionnaires, et qui ont pour but d'as* surer le loyal accomplissement de leurs fonctions, devaient être fondés sur le texte de la loi ^. La jurisprudence a contesté cette

1 Cass., 26 juin 1S31, BuU. n. 24S.

> Cass., 2S ayril 18S6, Bail. n. 161 ; 13 oct. 1849, ihià., n. 273.

^ On trouve ces formules si diverses dans les lois des 22 déc. 1789-8 janv. 1790, s. 1, art. 8 ; des 15-23 août 1792; du 21 nir. an viii ; du 28 flor. an xii, art. 56; dans les ordonn. des 27 ter. 1815, 20 août 1817, dans la loi du 31 août 1830, dans l'art. 14 de la const. du 14 janv. 1852.

^ V. des exemples de serments supplétifs dans l'art. 2 de la loi du 29 août

48 THÉORIE DU CODE l^ÉNAt, ART. 196 ET 197.

conséquence, maïs elle a été admise par le législateur '. La loi du 21 juin 1836, relative au serment spécial de la gendarmerie, en fait foi. Du reste, la seule difficulté dont nous devions nous occuper ici est de savoir si l'art. 196 s'applique au serment supplétif comme au serment politique. Nous ne faisons aucun doute à cet égard : la loi ne distingue point, elle parle du serment en général, et par conséquent tel que l'exige la législation ; or, ce serment se compose, pour chaque fonctionnaire, de la formule politique et de la formule supplétive : c'est là l'acte qui doit précéder l'entrée en fonction, qui est la garantie de la société, et qu'il serait impossible de scinder, puisqu'on ne peut séparer, dans l'exercice de la fonction, l'obéissance au souverain et aux lois du royaume, et l'obéissance aux règlements spéciaux qui sont la conséquence et l'exécution de ces lois.

L'irrégularité du serment équivaut-elie au défaut de cette formalité? Nous ne le pensons pas. La prestation d'un serment, même irrégulier, atteste l'intention du fonctionnaire de se conformer à [a loi ; l'irrégularité ne pourrait donc lui être imputée qu'autant qu'elle serait volontaire de sa part. Quant à la responsabilité du fonctionnaire, à raison des délits commis dans ses fonctions avant la prestation régulière du serment, nous ne pouvons que renvoyer aux observations que nous avons faites à ce sujet dans notre chapitre 30.

904. Le délit prévu par l'art. 197 est beaucoup plus grave que le premier : « Le fonctionnaire, dit l'exposé des motifs, sera bien plus criminel et puni d'une manière plus aggravante, si, étant révoqué ou destitué, suspendu ou interdit légalement, il continue l'exercice de ses fonctions, ou si, étant électif et temporaire, il les exerce après avoir été remplacé ; il commet alors un véritable attentat contre l'autorité souveraine, et il sera interdit de toutes fonctions pendant le terme fixé par la loi. »

1790, dans les lois du !•' juin 1791, du 29 sept. 1791, dans Tordonn. du 29 juillet 1814, dans la loi du 21 juin 1836. Le serment professionnel des magistrats est tracé par l'art. 8 du décret du 22 mars 1852 ; et le décret du 5 avril suivant a déterminé celui des greffiers, commis greffiers, avocats au Conseil d*Elat et à la Cour de cassation, avoués, notaires, huissiers, commissaires-prl» seurs, gardes du commerce et gardes champêtres. 1 Gass., 28 ao&t 1831,

CHAP. XXXI. — ^ DES ABUS D'aUTORITÉ. 49

Art. i97. « Tout fonctionnaire public révoque, destitué, suspendu et interdit légalement, qui, après en avoir eu la connaissance officielle, aura continué l'exercice de ses fonctions, ou qui, étant électif ou temporaire, les aura exercées après avoir été remplacé, sera puni d*un emprisonnement de six mois au moins et de deux ans au plus, et d'une amende de 100 fr. à KOO fr. Il sera interdit de toute fonction publique pour cinq ans au moins et dix ans au plus, à compter du jour où il aura subi sa peine ; le tout sans préjudice des plus fortes ]>eines portées contre les officiers et commandants militaires par Fart. 93 du présent Code. »

Nous n'avons point à nous occuper ici des formes diverses auxquelles sont soumises la révocation, la suspension ou Tinterdiction des différents fonctionnaires, ni de la légalité de chacune de ces mesures ; ces questions nous entraîneraient dans Texamen de dispositions du droit administratif étrangères à cet ouvrage. La principale condition de Texistence du délit est que l'acte de révocation ou de suspension ait été officiellement notifié au fonctionnaire qu'il concerne : cette condition, qui n'existait point dans le projet de l'article, fut ajoutée sur l'avis de la commission du corps législatif, qui fit remarquer que : « si le fonctionnaire révoqué n'a pas eu connaissance officielle de sa révocation, on ne saurait lui faire un crime d'avoir continué son exercice postérieurement. Elle proposa en conséquence de fixer l'instant où le fonctionnaire deviendrait coupable, en prescrivant de lui donner connaissance officielle j c'êst-à-dire notification à personne ou à domicile, de l'acte de révocation.

Le délit consiste donc dans la continuation des fonctions après cette notification, ou après le remplacement, si les fonctions sont électives ou temporaires. Toutefois, dans ce délit comme dans le précédent, il ne suffirait pas du fait matériel d'un acte accompli pour constituer le délit : l'absence du titulaire, le besoin de pourvoir à un service urgent, peuvent justifier de tels actes. Ce que la loi punit, ce n'est pas la simple infraction à une règle administrative, c'est l'usurpation du pouvoir, c'est, suivant l'expression du législateur, l'attentat contre l'autorité souveraine. Cet attentat, cette usurpation, ne sauraient résulter d'un acte inoffensif et auquel son auteur n'aurait attaché aucune pensée d'envahissement. Il faut donc qu'au fait matériel se réunissent la désobéissance, la pensée de l'usurpation commise, la moralité du délit.

TOMK m. ^

906. La jurisprudence a reconnu l'existence de ce délit dans le fait d*un adjoint de maire qui, après que connaissance officielle lui a été donnée de Tordonnance qui prononce la dissolution du conseil municipal et sa révocation, a continué Texercice de ses fonctions, sous le prétexte que l'ordonnance de dissolution, ne fixant pas l'époque de la réélection, était radicalement nulle ' ; mais il a été décidé, dans ime autre espèce, qu'il ne suffisait pas, pour appliquer la peine légale, de déclarer purement et simplement un individu convaincu d'avoir continué l'exercice de ses fonctions de maire, après avoir eu connaissance officielle de la suspension prononcée contre lui par le préfet, sans spécifier les faits qui ont constitué l'exercice illégal de la fonction'. C'est là, en effet, le fait matériel qui doit être constaté pour que la Cour de cassation puisse apprécier si la loi à été sainement appliquée.

Ce délit diffère essentiellement, soit par son caractère propre, soit par la gravité de ses conséquences, du délit prévu par l'article précédent. L'entrée en fonctions sans prestation préalable du serment n'est que l'omission d'une garantie; la continuation de ces fonctions après l'expiration ou la révocation du titré est un acte d'envahissement. La première de ces infractions présente peu de périls, puisque l'agent qui s'est irrégulièrement immiscé dans ces fonctions a un droit réel h les exercer ; la deuxième peut avoir, au contraire, de graves résultats, s'il s'agit d'un agent dangereux ou infidèle et dont le pouvoir social ait de justes raisons de se méfier. De cette différence est née l'inégalité des peines. Toutefois, ces deux délits ont pris leur source dans la môme pensée, dans le désir de régulariser l'exercice de l'autorité publique, et de renfermer le^ actes des fonctionnaires dans les limites de leur pouvoir.

§ VIIL — Des peines applicables aux fonctionnaires qui ont participé aux délits dont la surveillance leur est confiée.

906. Nous avons terminé la longue série des crimes, délits ou contraventions que les fonctionnaires publics peuvent corn*

1 Cass., «S fër. ISW, Bull. n. 40, Dev.42. 1.962. « Gass,, 12 oct. 1849, Bull. n. 272.

CHAP. XXXI. — DKS ABUS d'aUTORITÉ. SI

mettre dans l'exercice ou à Foccasion de F exercice de leurs

fonctions. La loi a porté sa sollicitude plus loin encore : elle ne

s'est point arrêtée à ces délits spéciaux ; elle a prévu que ces

agents pourraient participer aux crimes et délits qu'ils sont

charges de surveiller. Or, dans cette hypothèse, les peines

ordinaires seront^Iles seules infligrées au coupable? Et si,

par exemple, un officier de police judiciaire a commis un ^

Yol, ne sera*t^il puni que comme un autre voleur? Telle est la

question que le législateur s'est posée, et que Tart. 498 a eu

pour objet de résoudre.

« Il est difficile, porte l'exposé des motifs, de ne pas considé-* rer comme plus coupable celui qui, chargé par la loi de répri*mer les crimes et délits, ose les commettre lui-même, et il a paru convenable d'élever la peine à son égard. Si donc il s'agit d'un délit de police correctionnelle, le fonctionnaire qui l'aura commis subira toujours le maximum de la peine attachée h l'espèce de ce délit ; et, s'il s'agit de crime, il subira la peine immédiatement supérieure à celle qu'eût méritée tout autre eoupable; gradation qui ne cessera qu'au point où elle atteindrait la peine de mort. Cette disposition toute morale ne saU'^ rait qu'honorer notre législation. »

L'art. 198 a formulé ce système en ces termes : « Hors les caa où la loi règle spécialement Jes peines encourues pour crimes ou délits commis par les fonctionnaires ou officiers publics, ceux d'entre eux qui auront participé à d'autres crimes ou délits qu'ils étaient chargés de surveiller ou de réprimer seront punis comme il suit : s'il s'agit d'un délit de police correctionnelle, ils subiront toujours le maximum de la peine attachée à l'espèce de délit, et, s'il s'agit de crime, ils seront condamnés, savoir : à la réclusion, si le crime emporte contre tout autre coupable la peine du bannissement ou de la dégra* dation civique ; aux travaux forcés à temps, si le crime emporte contre tout autre coupable la peine de la réclusion ou de la détention ; et aux travaux forcés à perpétuité, lorsque le crime emportera contre tout autre coupable la peine de la déportation ou celle des travaux forcés à temps. Au delà des cas qui viennent d'être exprimés, la peine commune sera appliquée sans aggravation. »

Cette nouvelle échelle pénale s'appuie sur un juste motif. 11 est certain que la criminalité du fonctionnaire qui s'associe aux crimes ou délits que ces fonctions lui font un devoir de prévenir ou de réprimer, n'est pas la même que celle de tout autre agent ; non-seulement il assume la responsabilité d'un crime commun, mais il trahit la mission de surveillance qui lui était confiée ; il se sert de son autorité pour favoriser des actes qu'il doit empêcher, pour protéger des malfaiteurs, pour s'associer à la perpétration de leurs crimes. Les fonctions que la société lui a conférées pour qu*il la protégeât, il les tourne contre elle et s'en fait un instrument pour la blesser. C'est donc avec raison que cette criminalité plus grave a été jugée passible d'une aggravation de peine.

907. Mais le système d'aggravation établi par Tart. 198 est-il à l'abri de tout reproche? La gradation échelonnée par cet article exprime-t-elle une juste distribution des peines? En principe, toute aggravation de peine, lorsqu'elle se puise dans une circonstance personnelle à l'agent, doit être resserrée dans d'étroites bornes*. Elle peut, en effet, entraîner un degré plus élevé de la même peine, mais non une peine différente et d'un degré supérieur, car le fait à punir ne change pas de nature* La criminalité de Tagent est plus grave, mais elle n'altère pas le caractère de Faction. La peine établie par le Code pour la répression de cette action doit donc rester la même, seulement elle peut être élevée jusqu'au maximun. Celte règle n'a été suivie par l'art. 198 qu'à Tégard des matières correctionnelles ; quand il s'est agi de crimes, la loi ne s'est plus contentée d'aggraver la peine commune, elle a infligé au fonctionnaire une peine d'un degré supérieur ; de sorte que l'acte reçoit l'application d'un châtiment qui, en r^le générale, lui est inapplicable. Mais en outre, et par une singulière inadvertance, la loi n'a plus pris cette peine supérieure dans le même ordre de pénalités ; ainsi, les peines de la réclusion, des travaux forcés à temps et à perpétuité, qui sont destinées à la répression des crimes cooimuns, se trouvent substituées, à l'égard des fonctionnaires, aux peines du bannissement, de la détention dans une forteresse ,

^ Obser/. snr lo Ck>de pénal belge, par M. Hat», t. 9. ^

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et de la déportation, qui sont essentiellement réservées aux crimes politiques. D'oîi il suit que les crimes politiques auxquels un fonctionnaire chargé de leur surveillance aura participé, seront punis, par une exception à la règle générale, des peines qui ne. sont applicables quaux crimes ordinaires. Cette anomalie est tellement flagrante, que le législateur belge en a proposé la correction dans le projet du Code pénal qu'il a soumis aux chambres de ce pays.

908. Après ces premières observations sur le système de Tart* 198, il faut examiner les règles auxquelles son application est soumise. Ce n'est, en premier lieu, que hors les cas où la loi a réglé d'une manière spéciale la peine encourue par le fonctionnaire ou l'officier public, que cet article peut être appliqué. Il faut entendre par ces mots que, toutes les fois qu'en s'occupant d'un crime ou d'un délit, la loi en a prévu la perpétration par les fonctionnaires ou officiers publics, cette disposition spéciale doit seule être appliquée ; et ce n'est qu'au seul cas où la loi a posé une règle générale de répression, sans s'occuper de la qualité de l'agent, qu'à raison de cette qualité l'art. 198 peut être invoqué.

Cet article est ensuite restreint au seul cas où le fonctionnaire ou l'officier public a participé à des crimes ou délits qu'il était chargé de surveiller ou de réprimer. Cette dernière condition de i 'aggravation est aussi claire qu'elle est logique : c'est parce que l'agent est chargé par ses fonctions de surveiller ou de réprimer tel acte, tel délit que sa participation à cet acte, à ce délit, devient plus criminelle. U est donc nécessaire d'établir la mission légale du fonctionnaire et sa compétence pour réprimer ou surveiller le délit auquel il s'est associé. Cette règle se réduit à une double appréciation des devoirs spéciaux du fonctionnaire et du caractère particulier du fait qu'il a favorisé. Mais il est plus difficile de fixer le sens de cette participation au crime, que la loi exige comme une autre condition de l'aggravation. De cette expression que la loi n'a pas définie, faut-il induire la nécessité de la coopération d'un tiers? ou cette aggravation est-elle applicable encore, si le fonctionnaire, au lieu Ab participer au crime. Ta commis seul et sans coopération? 909. La Cour de cassation a décidé que cette expression en-

Si TliiûBIE DU CODE PÉNAL, ART. 198.

veloppait les deux eas. Il s'agissait, dans l'espèce de son arrêt, d'un commissaire de police qui avait commis un vol d'argenterie dans un hôtel oi^ il prenait ses repas. Elle déclara : « que ce vol ayant été commis par un individu chargé de surveiller et de réprimer les crimes ou délits» cette circonstance lui donnait un caractère de criminalité que la loi punit plus sévèrement, sans exiger que, pour devenir applicable, l'accusé ait agi dans l'exercice de ses fonctions d'une manière plus directe que pelle d'avoir été chargé de surveiller les crimes et délits qui peuvent se commettre ^ y> Cet arrêt ne juge toutefois la question qu'implicitement ; la règle qu'il avait surtout pour objet de poser était qu'il n'est pas nécessaire, pour Tapplica*tion de l'art. 198, que le fonctionnaire ait agi dans l'exercice de ses fonctions, et ce point n'était susceptible d'aucun doute.

Mais de graves motifs peuvent être invoqués dans le même sens ; car il semble que celui qui commet directement un délit ne doit pas être puni moins sévèrement que celui qui concourt à la perpétration par une participation indirecte. L'extrait que nous avons cité de l'exposé des motifs paraît favoriser cette opinion, qui a été adoptée sans difficulté par les différents interprètes du Code pénaP. Cependant est-ce bien là le sens de l'art. 198? est-ce là l'intention qui a présidé à la rédaction? En punissant la participation du fonctionnaire à des actes dont ses fonctions lui commandaient la surveillance, la pensée du législateur a été de punir la connivence des agents du pouvoir avec les délinquants, l'association criminelle qui les lierait entre eux ; c'est là l'idée que les termes de la loi révèlent ; c'est aussi dans cette association que la criminalité du fonctionnaire puise une plus haute gravité : car, s'il n'agit pas alors dans l'exercioe de ses fonctions, il se sert du moins de ses fonctions pour ftici<liter l'exécution du délit, puisqu'il en paralyse l'action, puisqu'à dessein il ne les exerce pas. Or la perpétration du même délit a-t-elle les mêmes caractères quand l'agent le commet sans le concours des tiers et isolément? Dans le premier cas, il trahit son devoir, il se coalise avec les individus qu'il doit

f Cass., s mai 1816, Journ. Jalbert, 1816, p. 607. > Carnot éi Bourgnignon, sur Fart. 198.

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surveiller, U place son autorité au service des malfaiteurs ; dans Vautre hypothèse, au contraire, il n'agit que comme un simple particulier; il est plus coupable sans doute, parce qu'il doit mieux counattre l'immoralité de l'action, mais du moins il ne rend pas son autorité complice du délit, il ne la livre pas à des tiers par smte d'une criminelle association ; et assurément il y a moins de perversité et moins de péril social dans un acte isolée qui semble se voiler par son isolement même, que dans la coalition effrontée du fonctionnaire chargé d'une surveillance avec les malfaiteurs qu'il surveille. Ces nuances sont délicates peut-être, mais elles tendent à expliquer une distinction qui résulte d'un texte formel ; car la particiiiatioQ à un crime sup* pose nécessairement la coopération de plusieurs agents ; cett^ coopération, ce lien de complicité, voilà donc la circonstance ag* gravante établie par la loi ; c'est donc à l'existence de cette cir* constance que doit être subordonnée l'aggravation de la peine. On a pu sans doute arriver par le raisonnement à prouver la né^^ cessité de cette peine plus forte, dans le cas de la perpétration isolée comme au cas de la participation ; mais admettons que cette application soit fondée en raison, elle ne le serait pas en droit, car on ne peut appliquer une peine par voie d'analogie, étendre une disposition répressive par voie d'interprétation. Ce n'est point assurément sans quelque hésitation que nous nous sommes résolu à contredire une opinion jusqu'à présent acceptée sans contradiction ; mais nous avons dû énoncer nos raisons de douter, et nous croyons qu'elles méritent au moins d'être pesées.

910. Cette opinion semble d'ailleurs puiser quelque force dans le rapprochement des art. 198 et 462. Ce dernier article punit d'un tiers en sus de la peine les délits correctionnels de dévastation ou de dommage, lorsqu'ils ont été commis par des gardes champêtres ou forestiers, ou des officiers de police. La difficulté de concilier ces deux dispositions a épuisé la science des interprètes. M. Carnot a prétendu que l'art. 462 s'appliquait aux délits commis hors de l'exercice de ses fonctions, et que Tart. 198 devait être invoqué, au contraire, à l'égard des faits commis dans cet exercices M. Bourguignon a facilement

* Gomment, da Gode d'instr. crim, sur l'art. 9, obs. 3 et 10.

démontré l'inexactitude de cette explication : l'art. 198 ne dit point, en effet, que ses dispositions s'appliqueront aux fonctionnaires ou officiers publics qui auront commis des crimes ou délits dans l'exercice de leurs fonctions, mais qu'elles s'étendront à ceux qui auront participé aux crimes ou délits qu'ils étaient chargés de surveiller ou de réprimer. Mais ce juris* consulte s'arrête après cette observation, et n'énonce aucun mode de conciliation*. Et en effet, en adoptant l'interprétation de la Cour de cassation, il devient impossible de combiner ces deux articles : car quels motifs de la dérogation de l'art. i62 au principe de l'art. 198? et pourquoi ces deux dispositions contradictoires appliquées aux mêmes agents dans deux espèces identiques? Dans le système que nous proposons, au contraire, ces deux articles se concilient sans nulle difficulté ; car l'art. 198 ne prévoit, suiviint nous, que les cas de complicité du fonctionnaire avec les malfaiteurs, tandis que l'art. 462 punit la perpétration directe et isolée de certains délits par l'officier lui-même : ce sont donc deux espèces distinctes, deux hypothèses différentes que le Code a énoncées dans des termes divers, et auxquelles il n'a point dû attacher les mêmes peines. L'art. 462 restreint nécessairement l'art. 198 dans le sens que nous lui avons donné ; et remarquons enfin que, dans l'art. 462, l'action directe du fonctionnaire n'est point punie d'une peine supérieure à la peine conununc ou du maximum de cette peine, mais seulement du tiers en sus de cette même peine. Dans un Code où toutes les dispositions se tiennent et s'encbatnent comme l'expression d'une pensée générale, cette différence de la pénalité confirme nos précédentes réflexions sur la distance morale qui sépare les deux actes.

911. L'énumération des peines tracées par l'art. 198 est claire et ne donne lieu qu'à peu d'observations : il importe seulement de rappeler que ces peines sont dominées par la disposition générale de l'art. 463, qui s'applique à toutes les peines prononcées par la loi, lorsque le jury a déclaré des circonstances atténuantes en faveur des accusés. Toutefois l'application de cet article a soulevé quelques incerti-

I Jurispr. deâ Qod, crim., t. Z, p. 300.

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tudes à l'égard du deuxième paragraphe de l'art. 198, qui dispose que les coupables, s*il s'agit d'un délit de police correctionnelle, subiront toujours le maximum de la peine attachée à l'espèce du délit. On a pensé que cette expression devait exclure, dans ce cas spécial, la rè^le générale d'atténuation. Mais les termes du dernier paragraphe de l'art. 463 sont généraux et absolus ; ils comprennent donc J'art. 198 comme les autres. Ce qui résulte du mot toujours, employé dans ce dernier article, c'est que les tribunaux doivent prononcer contre les fonctionnaires publics, pour les cas qui y sont spécifiés et en matière correctionnelle, le maximum de la peine, à moins qu'il n'y ait des circonstances atténuantes, car on ne peut raisonnablement supposer que, dans les délits dont l'^rt. 198 prescrit une répression sévère, il ne puisse se présenter de circonstances atténuantes. Telle est aussi la doctrine adoptée sur ce point par la Cour de cassation ' .

^ Cèss,, %7 juin 1834, Joani. du dr. crim., 1834, p. S90.