DES SOUSTRACTIONS COMMISES PAR LES DÉPOSITAIRES PIBLICS

antre chose qu'un abus de confiance , qui s'aggrave à raison de la qualité du prévenu. Or, l»onr constituer le délit d'abus de confiance, il ne sortit pas que le mandataire se soit servi des sommes qui lui ont été confiées; le détournement momentané n'est pas celui que la loi a voulu punir : c'est le détournement frauduleux, celui qui a pour but de soustraire les deniers, qui seul constitue le délit prévu par l'article 408. Or cette fraude , ce but coupable se trahissent rarement par les faits : il faut donc en chercher les indices, non dans le seul fait matériel du détournement , mais dans sa rénnion à celui de l'insolvabilité du prévenu an moment de l'exigibilité des sommes détournées; on présume que le mandataire devenu insolvable a dû connaître sa position et savoir qu'il exposait les deniers en les faisant servir à son usage personnel. Le délit n'existe donc que du jour où la restilntio» esL déniée ou impossible , du jour où le mandataire a été mis en demeure de les restituer. Or, cette théorie doit nécessairement s'appliquer aux soustractions commises par les comptables, puisque ces soustractions ne constituent en cllc-mémes qu'un abns de confianee aggravé seulement par l'abus des fonctions qui s'y réunit.

Les lois pénales de Naples font une distinction qu'il est utile de faire connaître. L'art. 216 punit du deuxième degré de la peine des fers , c'est-à-dire de 7 à 1* ans, le percepteur, le chargé d'une perception , le dépositaire de deniers publics qui a détourné ou soustrait les deniers publics ou privés remis en son pouvoir à raison de ses fonctions; et l'art. 217 ajoute: a Toutes les fois que le détournement ou la soustraction n'a pas eu pour objet un lucre illicite , mais que les deniers, les effets de crédit ou les effets mobiliers auront été employés, sans ordre de celui qui en a le droit , à un usage public différent de leur destination , le coupafonctions publiques. » Cette incrimination accessoire ne nous semble pas fondée. Le comptable qui emploie les fonds dont il est dépositaire à un usage différent de l'objet auquel ils étaient destinés, commet une infraction à ses devoirs qui peut le rendre passible, soit d'une mesure disciplinaire, soit de dommages-intérêts , mais ne se rend coupable ni d'un crime ni d'un délit ; car ce que la loi veut punir, c'est le détournement des fonds , et ce détournement ne peut avoir les caractères d'un délit qu'au-

[i) L ». § », Dijj. «4 Ug. Jml. depetulatu.

tant qu'il est accompagné de l'intention de les soustraire. D'après les dispositions de notre Code , l'usage des fonds déposés , fait sans intention de nuire , pour un objet non déterminé par le gouvernement ou le propriétaire des fonds , ne rentre point dans les termes de l'article 169.

L'art. 169 ne s'applique pas seulement au détournement Àes deniers publies , il comprend encore celui des deniers privés , qui sont déposés entre les mains des fonctionnaires eu vertu de leurs fonctions. Nous avons vu qu'il en était ainsi dans le droit romain : non solùrn pecuniam publicam sed etiam privalam crime n peculalùs facere[i]. Dans notre ancien droit, au contraire, le détournement de deniers publics par un officier public n'était point un crime de péculal, mais bien une concussion, une exact ion ou un vol [2]. Dans l'une ou l'antre de ces hypothèses , une question préjudicielle doit nécessairement être jugée avant toute déclaration de culpabilité.

S'il s'agit d'un détournement de deniers publics , et que le prévenu conteste et nie l'existence d'un déficit quelconque dans la caisse, il est évident qu'il ne peut être condamné qu'autant que ce déficit est régulièrement reconnu. En effet , s'il n'était pas reliquataire , il n'y aurait pas eu de détournement. Mais quelle est l'autorité compétente pour prononcer sur cette situation administrative du prévenu ? Il nous semble que cepouvoirne peut appartenir qu'à l'autorité qui vérifie et juge habituellement sa comptabilité, et sous les ordres de laquelle il se trouve placé. La justice risquerait de s'égarer et elle s'investirait d'un pouvoir étranger, si elle se livrait à l'examen de la comptabilité du préposé , et qu'elle cherchât à constater les chiffres de ses recettes. Mais, en s'arrètant devant les droits de l'administration, elle n'est enchaînée par la déclaration de celleci que dans le seul cas où cette déclaration ferait disparaître le déficit qui forme la base du délit ; car si le fait matériel du reliquat est déclaré à la charge du préveuu, il appartient alors au juge criminel d'apprécier la moralité de ce fait matériel. Cette distinction , qui pose une limite entre les deux pouvoirs judiciaire et administratif, et que nous aurons lieu d'examiner plus lard en la suivant dans d'autres applications , a été , dans notre espèce , consacrée par un arrêt de la Cour de cassation qui a annulé le jugement d'un conseil de guerre:

(si Majarlde Vouglans p. 167.

ifil THÉORIE DU CODE PÉPi

« attendu que l'accusé était poursuivi pour fait de dilapidation de deniers publics, mais qn'ilnVn pouvait être déclaré coupable qu'autant qn'il aurait été préalablement décidé par l'autorité compétente qu'il était reliqualaire dans les comptes de sa gestion ; qu'il avait requis un examen préjudiciel de sa comptabilité, et que néanmoins , sans qu'il eût été définitivement prononcé, le conseil de révision a déclaré la compétence de la juridiction militaire, ce qui a été une violation des règles de la compétence [t). »

S'il s'agît d'un détournement de deniers privés, et que le fonctionnaire nie que ces deniers aient été déposés entre ses mains, le premier acte des poursuites doit être d'établir le fait de ce dépôt. En règle générale, les tribunaux criminels peuvent connaître des contrats dont la violation constitue un délit ; c'est ainsi qu'ils sont compétents pour juger la question préjudicielle de l'existence d'une convention , lorsque cette convention est déniée par la personne qui est inculpée de l'avoir violée. En effet , le juge compétent pour statuer sur un procès doit l'être nécessairement pour connaître des questions incidentes qui surgissent dans ce procès, encore bien que ces questions fussent sorties du cercle de sa compétence, si elles lui avaient été proposées principalement [al. Ce principe, qui a pris sa source dans les lois romaines [s] , ne peut être en général contesté , puisque autrement l'aetion judiciaire serait arrêtée à chaque pas de la procédure ; mais son application reçoit une véritable limite en ce que le juge criminel demeure soumis, pour la recherche «t l'adolission des preuves , à toutes les règles qui sont imposées aux tribunaux civils. Si les délits, en effet , sont susceptibles de toute espèce de preuves , il n'en est plus ainsi quand le délit est , non pas dans le contrat lui-même , mais dans la violation de ce contrat ; car la convention forme alors un fait distinct du délit , et qui dès lors ne peut être prouvé, lorsqu'il est dénié , que par les preuves que la loi a appliquées aux conventions Les art. 1341 et 1347 du Code civil , qui fixent ces preuves , sont des principes généraux qui ne peuvent ployer parce qu'ils sont invoqués devant tel ou tel juge , et qui dominent toutes les juridictions.

[I] Arr. cas*. 15 jnill. 1819, Bull. p. 344; Dallox , t. 3, p. 369. (Ei> Belgique c'est «ut tribunaux militaires qu'il appartient, en pareil cas, de vérifier la comptabilité du prévenu.)

[s] Notes manuscrites de M. I« président Barris,