PAR LES FONCTIONNAIRES PUBLICS

nelles de n'entraîner que des incapacités temporaires ; temporaires elles-mêmes et n'imprimant aucune tache infamante , ii est inconséquent de faire survivre à leur durée un seul de leurs effets, et d'attacher la perpétuité à l'accessoire d'une peine qui n'est elle-même ni infamante ni perpétuelle.

Des Concussions commises par les fonctionnaires publics.

Le crime de concussion se confondait , soit dans la législation romaine, soit dans notre ancien droit , avec celui de corruption. Il consistait , en général , sous ces deux législations , dans l'abus que les magistrats faisaient de leur autorité, soit pour mettre à contribution les provinces dont l'administration leur était confiée , soit pour exiger des sommes d'argent de ceux à qui la justice était due gratuitement.

Les jurisconsultes romains connaissaient ce crime sous le nom de crimen repetundarum, parce qu'il donnait lieu à une action que les provinces ou les parties lésées exerçaient pour répéter et se faire restituer les sommes indûment exigées. Ce fut là la seule peine qui fut imposée aux concussionnaires par la loi Calpurnia repetundarum : plus tard , la loi Junia porta, outre la restitution, la peine de l'exil; mais c'est une question qui a été longuement agitée par les docteurs , que de savoir si la loi postérieure Julia repetuntlarum (portée par Jules-César) a maintenu ou abrogé cette peine de l'exil. 11 faut peut - être distinguer deux classes de pénalités : les unes' s'appliquaient aux exactions des gouverneurs et magistrats des provinces ; la peine était du quadruple des sommes indûment perçues [i]; cependant, si la concussion avait frappé sur les habitants des campagnes , la peine pouvait s'élever jusqu'à

[l] L. 1 , C ad leg. Jul. repetund. : a Ut unius pernte mrtus posset esse mullorum ducem, qui mnlè egit ad provincial* quam excedaterit... in quadmplum exolcet incitas. »

[2] l. 1 , C. ne rnstic. ad utt. oblig. evoc. : • Ablatis omnibus facultatif us , ptrpetuo subjugentur exilio. »

[3.] L. 7, § 3, Dig. ad leg. Jul. repet. : a Hodiè ex lege repetundarum extra ordinem puuiuntur, et plerumque vel exilio punientur tel etiata duriùs, prout admiserint. »

[i] « Si simulatio pratsïdis jussu, coneussio intercenit, allât um, ejusmodi terrore, restitui

la confiscation et l'exil [3]. Les autres étaient réservées aux juges prévaricateurs qui recevaient des sommes d'argent ou des présents pour rendre bonne ou mauvaise justice [3]

La loi romaine comprenait indifféremment dans la même classe de délits des cas de concussion et de corruption ; c'est ainsi qu'elle prévoit le crime d'un officier public qui , pour imposer une perception illicite , suppose un faux ordre du préfet de la province [4! , et l'action du magistral qui , soit pour décerner des honneurs ou des places [s] , soit pour vendre la justice, porter ou anéantir une accusation, susciter ou supprimer un témoignage [6], soit enfin ponr procurer des dispenses de charges publiques [7], aurait reçu des présents ou des sommes d'argent. Il est visible, toutefois, que le premier cas constitue seul le crime de concussion , et que les autres espèces rentrent dans la classe des faits de corruption.

Ces deux crimes différent, en effet , par une circonstance essentielle : la concussion exige la somme qu'elle perçoit; la corruption se borne au contraire à l'agréer quand elle lui est offerte; dans le premier cas, lefonclionnaireabusedeson pouvoir ou altère la vérité , et se sert du mensonge pour assurer une perception illicite; dans le second cas, il se lie par une sorte de convention avec le corrupteur, et vend à prix d'argent un acte de ses fonctions. Cette différence , qui n'est point arbitraire et qui sort du fond de» choses, n'avait point échappé aux anciens jurisconsultes : Corruptio, dit Farinacius, quando à s ponte pecuniam dante judex injustitiamfacit ; coneussio, quando pecuniam non à sponle dante recepit sed extorquet [s].

Cependant, dans notre ancien droit, ces deux faits se confondaient encore. En général, le crime de concussion pouvait être commis par les gouverneurs et intendants des provinces ,

pr aises provincial Jubet et delicium ooercet. » L. 1 , Dig. de concussions.

[S] « Lege Julia repetundarum eensetur qui, cùm aliquam potestatem haberet, pecuniam vb judicandum decernendumve acceperit , vel quà magis aut minus quid ex officio suo faceret. » L. 3 et 4, Dig. ad leg. Jul. repet.

[S] * Qui ob ftccusanditm vel non accusaudum, deuuHtiandum vel non denuntiaudum testimonium pecuniam acceperit. » L. a, Dig. de concussione.

[7]L. 5, t. 2. Dij. ad leg. Jul. rrp.

[S] Qiucit. 111,0° 39.

170 TUE0R1B DU CODE PtïlAl. CHAP. XXVIII $ IL

qui donnaient à prix d'argent des exemptions pour la milice ou les corvée» ; par les capitaines et membres îles compagnies des gens de guerre, qui ex iraient des deniers pour exempter les communes ou les maisons du logement militaire; parles seigneurs qui surchargeaient leurs sujets de nouveaux impôts, enfin par les officiers de justieequi abusaient de leurs fonct ions an détriment des parties. Mais les prévarications des gouverneurs, des gens de guerre et des seigneurs éfaient connues sous le nom d'exactions ; rellesdes greffiers, huissiers et notaires, sous le nom de malversations. En sorte que le crime de concussion ne s'étendait proprement qu'aux prévarications des juges et des gens du roi (ij. Or, la plupart des faits que les anciennes ordonnances rangent dans cette classe sont plutôt des faits de corruption que de concussion [2] : ce n'est donc pas ici le lieu de les rappeler. Du reste , la peine était arbitraire et dépendait des circonstances du fait et de la qualité des personnes [3] : les coupables encouraient tantôt la simple interdiction de leurs fonctions, tantôt la peine du blâme , tantôt celle du bannissement; les gouverneurs ,les baillis et sénéchaux étaient frappés de In confiscation de corps et de biens, les seignenrs étaient déclarés ignobles et roturiers; enfin les gens de guerre étaient punis de mort [«].

Le Code pénal de 1791 incrimina , sans le définir, le crime de concussion : »« Tout fonctionnaire on officier public, toute personne commise à la perception des droits et contributions publiques , qui sera convaincu d'avoir commis, par lui on ses préposés, le crime de concussion, sera puni de la peine de six années de fers , sans pré* jndice de la restitution des sommes reçues illégitimement [s]. » Ce crime était, de plus, sonmis à des formes particulières d'instruction tel, et porté devant des jurés spéciaux [7].

Notre Code a défini , au contraire, la concussion, en posant avec clarté les éléments de ce crime; l'art. 17 i est ainsi conçu : « Tous fonctionnaires, tous officiers publics , leurs commis ou préposes, tous percepteurs des droits, taxes, contributions, deniers, revenus publics ou communaux , et leurs commis ou préposés , qui se seront rendus coupables du crime de concus-

(i] Muyart de Vnuglatu . p. 262.

[2] Ord. de Moulin*, art. 19 cl 20: ord. de Bloii, art. 1 14 : ord. de 1067. tit. 21, art. tft.

[3] Art. 106 de lord, de 1629.

[i] Ord. de Mois, art. 280, 282, 306.

is] C P. 25 sept. -6 oct. 1701, 2« part., tit. 1, sert. 6, art. 14.

LojL. 18-20 sept. 1702, lit. 12,oil. 1 et 5.

sfon, en ordonnant de percevoir, ou en exigeant, ou en recevant ce qu'ils savaient n'être pas du ou excéder ce qui était dû pour droits, taxes, contributions, deniers ou revenus, on pour salaires ou traitements, seront punis, savoir : les fonctionnaires ou Ics*officiers publics, de la peine de la réclusion , et leurs commis on préposés , d'un emprisonnement de deux ans au moius et de cinq ans au plus. »

Des termes de cet article il résulte que la concussion, dans notre droit actuel, est toute perception illicite faite sciemment par des agents revèïusde l'autorité publique et agissant au nom de cette autorité. Trois conditions sont donc nécessaires pour l'application de la peine : l'abus de la puissance publique, l'illégitimité de la perception, la connaissance de cette Illégitimité de la part de l'agent

Si l'agent n'est ni fonctionnaire ou officier public , ni leur commis ou préposé , la perception illicite peut constituer sans doute on autre délit, mais elle cesse de constituer une concussion. En effet, c'est l'excès de pouvoir, l'abus de la puissance, qui forme la base essentielle de ce crime [s] ; il ne peut donc être commis qne par ceux qui exercent cette puissance : « Ce crime existe, a dit l'orateur du gouvernement , toutes les fois qu'un fonctionnaire exige ou reçoit ce qu'il sait ne lui être pas dit , on excéder ce qui lui est dri ; et l'on conçoit aisément que, s'il importe de poser des barrières contre la cupidité, c'est surtout quand elle se trouve unie au pouvoir : cette circonstance tient à l'essence du crime. Lege Juiid repetundamm, dit la loi romaine, censé tur qui ciim aliquam potes-' talent haberetpecuniam acceperit [9]; et la même loi ajoute cette définition : Lex Juiia repetuntlarum pertinet ad eas pecunias quasquis in magistratu , pote s ta te , curatione {publied), légat ione, vel quas atio offitio. minière, ministerlove publicoeepit

Cette règle a été reconnue par la jurisprudence dans plusieurs espèces qu'il importe de rappeler. Dans la première , le directeur d'un établissement de prêts sur gages , autorisé par l'autorité municipale , avait été condamné pour concussion : la Cour de cassation a annulé cette

[7] C. 3 brumaire an it, art. 517.

[8] « Conciisiio à conctitere, A or eit intimorare, quandô qui* in nfftein constitnhts ntiqmidÀ subditis extorquet me tu, ri, mini» vel persmmriouilus, tecrvtè vel rxprexsi illttlia. » Farinacius, qurest. lit, n« 13.

[9] l. 3 , Dijj. ad ley. Jttl. repet.

[Utj L 1 , Dig. toê tit.

condamnation : «attendu que l'accusé n'était, i l'époque du fait qui lui est impute, ui fonctionnaire , ni officier public , ni commis à la perception d'aucuns deniers ni contributions publiques; que seulement il avait un établissement de prêts sur gages, autorisé, à la vérité, par I ordonnance du maire, mais quïl n'en tenait pas moins cet établissement en son propre nom et exclusivement pour son compte particulier [il. »

Dons la deuxième espèce , l'accusation de concussion avait été dirigée contre le fermier des droits d'étalage dans les halles d'uue commune. La Cour de cassation annula également la procédure : « attendu que l'art. 174 est placé sous la rubrique des concussions commises par fonctionnaires publics; que l'orateur du gouvernement, dans sou exposé au Corps législatif, n'en a fait non plus l'application qu'aux fonctionnaires publics, et qu'il en a justifié les dispositions pénales par m nécessité d'opposer des barrières a la cupidité quand elle est unie au pouvoir; que l'accusé n'a rien perçu comme fonctionnaire ou officier public; qu'il n'était investi d'aucun caractère publie-, qu'il n'a perçu qu'à litre de fermier les droits de balles qui appartenaient a la commune; que ce titre n'était qu'un titre privé; qu'il n'était ni le commis ni le préposé d'aucun fonctionnaire ou officier public; qu'en sa qualité de fermier, il nepercevait point pour autrui ; qu'il percevait pour son propre compte et à ses risques et périls ; que s'il faisait la perception en vertu d'un bail passé entre lui et 1 adjoint de la commune, la qualité de la partie avec laquelle il avait contracté ne changeait rien à la sienne qui était déterminée par le bail, à celle de fermier exclusive de celle de commis oti préposé; que d'ailleurs, s'agissant ilans cet acte d'un revenu communal , l'adjoint municipal u'yaiait eu que l:i qualité privée de mandataire et de gérant de la commune, et non tecaractère public de fonctionnaire on d'agent du gouvernement; qne si l'accusé a ou exigé ou reçu ce qu'il savait n'être pas dû ou excéder

flî Arr. ra«. 4 juin 1812; Dalloi, t. 16, p. 323; S. 1813,1,50.

ta] Arr. cas». 2 janv. 1817; Dalloi, t. 3, p. 118; S. 1817, 1, 192.

[i] Ait. cas*. 4 janv. 1830 (Journ. du droit crim. 1838, p. 177).

[<] Arr. Donai, 17 juin 1836 (Journ. du droit crim. 1836, p. 336).

[s] Arr. cas*. 16 sept. 1820; Dalloi, t. 16, p. 326 : S. 1821 , I, 41.

I.'art. 174 l'applique « Uni* fonctionnaire? bien qu'il» ne «oient chargé d'aucune perception.

ce qui lui était du d'après son bail , Il ne s'est pas rendu coupable de concussion, qu'il n'a commis qu'une simple exaction contre laquelle il peut être réclamé (a]. >»

Enfin, dans une troisième espèce , il a été reconnu encore que la perception illicite faite par un gendarme ne peut constituer un fait de concussion , m parce que le gendarme ne peut être rangé dans la classe des fonctionnaires, officiers publics, leurs commis ou préposés ou percepteurs de taxes i»), » Cette dernière décision, plus délicate que les deux premières, est également conforme au texte de la loi : un gendarme est un agent de la force publique; mais la loi n'exige pas seulement que l'agent soit revêtu d'une portion de l'autorité publique, elle veut qu'il aoit, de plus, fonctionnaire ou officier public, ou commis ou préposé de l'un de ces officiers ; l'incrimination ne compreud qu'une classe des agents de l'autorité.

Cela posé, cette classe se divise en deux catégories principales : les fonctionnaires ou officiers publics, et les commis ou préposés de ces officiers et fonctionnaires. Il est inutile de faire remarquer qu'il n'existe de crime qn'en ce qui concerne les premiers , et que c'est improprement qne la même qualification a été étendue par l'article 174 aux faits de concussion des commis et préposés, puisque ces faits ne sont punis que d'une peine correctionnelle.

Nous avons expliqué, dans le premier paragraphe de ce chapitre, quelle sont les conditions caractéristiques de la qualité de fonctionnaire ou d'officier public. La jurisprudence a reconnu cette qualité à l'égard de faits de concussion , dans la personne d'un maire {*], d'un garde champêtre agissant dans ses fonctions d'officier de police judiciaire ;.i], d'un garde forestier 01, d'un simple préposé des douanes lt] , enfin d'un concierge de prison [s].

On est peut-être fondé à se demander si l'article 174 dok s'appliquer aux notaires, aux avoués, aux huissiers, aux coramissaires-pri-

Ainsi un garde- forestier qui, dans l'exercice iio «es fonctions, exige et reçoit des rétributions eu argent et en denrées, qu'il sait ne pas lui être du», est passible des peines qu'il prononce. Br. ras*. 25 oct. 1824 ; J. du 19* s , 1825; 3% p. 10 ; J. de B. , 1824, 1 , 189.

le] Arr. cass. 23 avril 1813; Dalloi, t. 27, p. 840 ; S. 1817. 1,321.

[7] Arr.eass.21 avril 1821 ; Dalloi, t. 16, p. 324.

[B] Ait. cass. 2 janv. 1817 ; Dnllos . t. 3. p. 118 ; S. 1817,1. 162.

172 THÉORIE DU CODE PÉNAL. CHAP. llYULf II.

seurs, qui ont reçu des taxe» supérieures aux

allocations des tarifs [i]. A la première vue, toute distinction semble contraire aux termes de cet article; car il comprend tous les officiers publics, il punit toutes les perceptions de taxes, droits et salaires qui excèdent ce qui était dû ; aussi la Cour de cassation n'a-t-clle point cru qu'on pût y établir une exception d'après l'hypothèse que nous proposons [2]. Cependant, si Ton se pénètre de l'esprit de cette disposition , on voit qu'elle a eu principalement en vue les fonctionnaires ou officiers qui sont chargés, à raison de leur qualité , d'une recette publique. La loi devait , dans ce cas , une garantie plus puissante au contribuable contre les exactions du receveur, parce qu'il n'a la plupart du temps aucun moyen de contrôle , et qu'il doit se fier à l'officier que la confiance du gouvernement investit. A l'égard des officiers ministériels, cette raison n'a plus la même force : la partie a le choix de celui qu'elle veut employer ; elle a la libre vérification des taxes qui lui sont demandées , et , en cas de contestation, elle peut faire régler les mémoires par le juge. On pent même apercevoir dans l'action de ces différents . agents une nuance assez tranchée. Tout est précis, tout est rigoureux , dans les rapports du percepteur avec les redevables : toute perception qui excède les droits fixés par la loi est un vol d'autant plus dangereux qu'il est plus difficile de l'atteindre. Cette inflexibilité n'existe point dans les relations des officiers ministériels avec leurs clients : si les taxes sont fixées par les tarifs, rien 11e s'oppose à ce que les parlies n'excèdent volontairement ces fixations, à raison des soins donnés à leurs affaires. Ensuite, le fonctionnaire se sert de son autorité pour consommer la concussion; l'officier ministériel n'exerce aucune autorité , il peut employer la supercherie , il n'abuse pas d'un pouvoir qu'il n'a pas.

Maintenant, on doit rapprocher de ces considérations différents actes de la législation qui semblent venir à l'appui. Ainsi les articles 66 et 151 du décret du 16 février 1807 prévoient les exactions des huissiers et des avoués; les déclarent-ils coupables de concussion? Nullement; ces officiers , porte le décret, ne pourront exiger de plus forts droits que ceux énoncés au présent tarif, à peine de restitution , dommages-intérêts, et d'interdiction s'il y a

[l] Pour qu'il y ait lieu a l'application de l'article 174 à uu greffier de juge de paii, il faut qu'il y ait preuve et malversation évidente. Les art. 4 de la loi du 21 prairial an 7, et 13, du décret du

lien. Les art. 64 et 86 du décret du 18 juin 181 1 appliquent , en matière criminelle , la même règle aux greffiers et aux huissiers ; si ces officiers exigent d'autres ou de plus forts droit* que ceux qui leur sont attribués par ce déciet, ils sont destitués de leurs emplois , et condamnés à une amende qui peut s'élever de 500 à 6,000 fr. A la vérité , ces articles ajoutent : sans préjudice toutefois , suivant la gravité des cas , de l'application de la disposition de l'art. 174 du Code pénal. Mais cette restriction elle-même semble justifier notre distinction : si la perception illicite ne s'est appliquée qu'à des taxes et salaires, la peine spéciale doit seule être infligée ; mais si elle s'est appliquée à d'autres recettes dont les greffiers et même les huissiers sont chargés dans certains cas, ce n'est plus une simple faote disciplinaire, c'est un crime de concussion , et l'art. 174 le comprend dans ses termes. L'article 625 du Code de procédure civile parait encore se concilier avec cette interprétation ; ce n'est en effet qu'à l'égard du prix des adjudications , dont la loi déclare les commissaires-priseurs et les huissiers responsables , que cet article dispose que ces officiers ne pourront recevoir des adjudicataires aucune somme au-dessus de l'enchère, à peine de concussion.

La conséquence de ces différentes dispositions parait donc être celle-ci : toutes les fois que l'officier exige un salaire supérieur à celui qui lui est alloué par le tarif, celle infraction n'est considérée par la loi que comme une contravention disciplinaire, et la peine doit être empruntée à la loi spéciale. Mais , lorsqu'au contraire ces officiers ont été chargés par la loi d'une perception ou d'une recette quelconque , tels que les commissaires-priseurs et huissiers dans les cas d'adjudications , les greffiers en ce qui concerne les droits qu'ils perçoivent pour l'Etal , la perception illicite dont ils se rendent coupables a les caractères du crime de concussion. Si celte distinction n'était pas adop tée, si tout salaire en dehors des tarifs constituait ce crime, il résulterait d'abord que la peine ne serait point en proportion avec la gravitédu fait , et il faudrait ensuite admettre que le même fait considéré avec le même caractère de criminalité pourrait être puni deux fois , comme contravention et comme crime, ce qui

16 fév. 1807, «ont encore en vigueur. Liège, cas*. 28nov.l827;J. du 19* *., 18*8, 3«, p. 167

10 Arr. cas». 16 mari 1821; Dalla*, t. 16, p. 326.

serait nnc violation flagrante de la règle de la chose jugée.

L'article* 1 74 parait, à la première vue , former ane troisième catégorie des percepteur* de* droits , taxes , contributions, deniers, revenus publics ou communaux : il semblerait que ces percepteurs, placés à côté des fonctionnaires ou officiers publics, pourraient être accusés de concussion, encore bien qu'ils n'eussent pas cette dernière qualité. Cette opinion serait erronée : si l'article 174 , dans sa disposition énonctalive , comprend tous percepteurs de droits ou revenos publics ou communaux , ee n'est qu'en supposant qu'ils peuvent avoir la qualité de fonctionnaires ou d'officiers publics ; en effet, il ne les rappelle point dans la nomenclature de ses dispositions pénales; ces percepteurs ne peuvent donc être compris dans cette disposition générale qu'en la qualité de fonctionnaires ou d'officiers publics, et consequeiumenl cet article ne leur est applicable que d'après le cas seulement où ils peuvent être réputés avoir cette qualité. C'est en adoptant cette interprétation que la Cour de cassation a jugé que le fermier des droits d'une halle communale n'était pas passible des dispositions de l'article 174.

La deuxième catégorie des agents auxquels s'applique cet article sont les commis et préposés des fonctionnaires et officiers publics : ces préposés ont agi en vertu de l'autorité que ces fonctionnaires leur ont conférée , c'est donc la même action avec les mêmes caractères de criminalité ; seulement la peine est moins grave , parce que la responsabilité n'est que secondaire. « Je n'ai pas besoin, disait l'orateur dn gouvernement , de justifier cette différence dans la peine , quoiqu'il s'agisse du même délit : investi d'on plus haut caractère , celui qui doit aux autres citoyens l'exemple d'une conduite pure et sans tache est bien plus repréhensible quand il tombe en faute; il doit donc être puni davantage. »

Les Codes de N a pies et de Prusse ont supprimé cette distinction : une peine uniforme frappe les officiers pu blics et les commis ou préposés (1]. En principe , le droit pénal doit se garder des généralités : omettre de tenir compte de la nuance qoi sépare deux criminalités est ane injustice , car c'est punir d'une peine égale deux délits inégaux. Or , dans notre espèce , la différence qui sépare le fonctionnaire et son com-

mis est sensible : si celui-ci abuse de l'autorité qu'il exerce , cette autorité ne lui est point personnelle , il ne l'exerce que par délégation , c'est plutôt un abus de confiance qu'un abus d'autorité. L'officier public, au contraire, trahit le dépôt qu'il tient de l'Etat ; il abuse de la puissance qui a été remise entre ses mains ; il viole, outre le devoir moral que lui traçait sa conscience , celui que lui imposaient ses fonctions. En outre, le danger dn crime n'est pas le méme:4es pouvoirs limités d'un commis ne lui permettent ni les mêmes actes ni les mêmes exactions. C'est donc avec raison que la loi a mesuré deux degrés de pénalité.

Mais, si ce fonctionnaire avait connu les exactions de son commis, il serait réputé les avoir autorisées , et devrait dès lors être con • sidéré comme complice. La loi romaine le déclarait, dans tous les cas, responsable de ces actes [3] , et les effets de cette responsabilité s'étendaient, suivant un ancien auteur, jusqu'à la peine elle-même : « Sed dato quod non conctudenter ipsum prœtorem fecisse probatur , concludenter probatur factum fecisse per comités , socios ac famulos qui circa eum erant. Et ex hoc pariter tenebatur ad pœnam sicut ipse fecissel ; quia prœses , prœfectus , vel prœtor , non solùm tenetur de his quœ fecit , sed eliam de his quœpatratœ sunt per personas inlerpositas , comités, socios , famulos vel cognatos [s], »

Il faut entendre par commis ou préposés les individus qui n'ont pas personnellement de caractère public , et qui n'agissent pas dans les actes de leurs fonctions en leur propre nom et dans leur intérêt. La ligne qui sépare le fonctionnaire et le simple préposé a paru quelquefois indécise. La Cour de Colmar avait rangé la concussion commise par un préposé des douanes dans la deuxième catégorie de l'article 174, La Cour de cassation a annulé cette décision en se fondant sur ce que : « un préposé des douanes n'est ni le commis ni le préposé d'aucun fonctionnaire ou officier public*, qu'il exerce une autorité personnelle au nom de la loi , par le droit qu'elle lui donne de concourir à la rédaction des procès-verbaux qui doivent être crus jusqu'à inscription de faux; qu'il est un agent dn gouvernement, et qu'en cette qualité il ne peut être poursuivi , pour faiu relatifs à ses fonctions , qu'en vertu de son autorisation ou de celle des agens supérieurs auxquels il a

[t] Voy. loi» pénales de Naplet , art. 190 et 197; Code prnuiftn , art. S37, 413 , 421, 422 , 428. [1] L. 1,C. ad le a. Jul repetund.

délégué le pouvoir de raccorder ; qu'exerçant ainsi ses attributions comme agent dugouvernement , étant investi , dauscet exercice, d'une norl ion de l'autorité publique , un préposé des douanes est doue nécessairement un fonctionnaire ou officier public. ( I ).

La même question s'est élevée à l'égard des concierges des prisons , et la même solution lui a été donnée : « attendu que les fondions que remplissent les geôliers et concierges des maisons d'arrêt et de toutes antres de-détention sont personnelles, qu'ils les remplissent en leur propre nom , sous leur responsabilité légale , et qu'ils ne sont ni les mandataires ni les commis ou préposés d'aucun fonctionnaire , même de ceux qui ont sur leur conduite , dans la place qui leur est confiée, un droit plus spécial de surveillance [2]. » Ces exemples suffisent pour faire saisir le double caractère des deux classes d'agents dont l'art. 174 a prévu les malversations.

La deuxième condition requise pour l'existence de la concussion est l'illégitimité de la perception : c'est là le fait matériel qui forme In base même du crime. Une perception, quelque vexatoire qu'elle soit , si elle se fonde sur le droit , ne peut être l'objet d'une action répres sive. La perception est illégitime lorsqu'elle n'est pas régulièrement autorisée par la loi ou les règlements , lorsque , légale en elle-même , elle a pour objet une somme que la partie a déjà payée ou qu'elle ne devait pas , enfin lorsqu'elle excède les droits, taxes ou salaires que l'officier public devait recevoir : quo magit quid ex offîcio suo faceret.

S'il s'agit de la perception d'une contribution publique, elle est illégale si elle n'est pas formellement établie par la loi. Il suffit de rappeler sur ce point l'article 04 de la loi du 15 mai 18 1 8, reproduit depuis dans les diverses lois de finances : « Tontes contributions directes ou indirectes, autres que celles autorisées ou maintenues par la présente loi, à quelque titre et sous quelque dénominal ion qu'elles se perçoivent, sont formellement interdites, a peine contre les autorités qui les ordonneraient, contre les employés qui confectionneraient les rôles et ceux qui en feraient le recouvrement , d'être pottrsurvis comme concussionnaires, sans préjudice de l'action en répétition , pendant trois années, contre tous receveurs, percepteurs ou individus

10 Ait. cm*. 2t svr. 1821; Dollos, t. 18,

[2] Ait. eau 26 août 1824; S. 1826, I, 77.

qui auraient fait la perception, et sans que ponr

exercer cette action devant les tribunaux il soit besoin d'une autorisation préalable. » S'il s'agit d'une taxe, d'un salaire, d'une rétribution quelconque, il est nécessaire, pour qu'ils soient réputés légitimes , qu'ils prennent leur source, sinon dans nne loi , au moins dans un règlement pris par l'administration en exécution de la loi, et dans le cercle de ses attribut ions. Nous avons examiné précédemment la question de savoir si les avoués et les huissiers qui exigent d'autres taxes que celles qui leur sont allouées par les tarifs peuvent rentrer dans les termes de l'article 174.

Le caractère distinct if de la concussion était, dans la loi romaine, d'exiger les sommes indûment reçues : les violences , les menaces, l'usage et l'abus de l'autorité en un mot, étaient considérés comme des circonstances ponr ainsi direcooslitutivesdu crime « Commiltiturconcussio, dit Far marins, quandoquit in officia eonstitulM aliquid à tubditis per metum extorquet [>}. » Dans notre droit actuel , la même incrimination atteint et le fonctionnaire qui exige nne somme qui n'est pas due , et celni qui, sans l'avoir exigée, s'est borné à la recevoir ; la seule illégalité de la perception peut motiver l'action pénale . alors même que cette perception est isolée de toutes circonstances aggravantes.

Cette interprétation , puisée dans le texte de l'article 174, donna lieu, lors de la rédaction du Code, à la commission du Corps législatif, de faire observer « qu'il conviendrait, pour caractériser pleinement le crime en cette circonstance, de réunir les deux faits, savoir celui d'exiger et celui àe recevoir. Exiger sans recevoir , c'est manifester l'intention sans compléter le crime ; recevoir après avoir ex igé, c'est manifester l'intention et consommer. Celui qui exige ce qui n'est pas dù peut être refusé ou se tromper : la condition serait entièrement juste si l'on mettait ces mots en exigeant et recevant, n Le changement proposé en cet article consistait donc à remplacer ou par et. Le Conseil d'état répondit : « que la conjonctive absoudrait celui qui aurait reçu sans a*oir exigé, et que ce délit, beaucoup plus commun que Tau* Ire , est tout aussi digne de répression. » L'amendement fut en conséqnance rejeté [<).

[a] Qumt. 111, n° 4t.

[4) Procèv verbaux du Conseil d'état, iéaoce dv Ojanv. 1810.

cnssion une pénalité graduée sur la quotité des .sommes perçues , et dont notre Code a limité l'application aux soustractions ou détournements de deniers. Si la somme illicilement perçue n'excède pas 150 fr. , la peine se réduit à l'incapacité de remplir aucun emploi public; si cette limite est excédée, la peine estune détention de deux à quatre années dans une maison de correction. Les parties lésées ont droit , de plus, au quadruple de la somme qui a été levée injustement sur eux (art. 41 s, 421 et 422). 11 nous semble que c'est avec raison qu'en cette matière notre Code a repoussé une telle distinction : lorsqu'il s'agit d'un détournement de deniers , la criminalité de l'agent s'échelonne dans une mesure presque certaine avec la quotité de la somme détournée. En matière de concussion il n'en est plus ainsi : la quotité du préjudice ne peut exercer, en effet, qu'une influente secondaire sur la gravité du délit, puis» qu'on ne peut supposer à l'agent la pensée de faire un emprunt momentané et de restituer plus tard, pensée qui modifie le caractère du détournement. Une seule perception illégale suflit pour constituer la concussion , et la violation du devoir est la même, quel que soit le montant de cette perception.

Le troisième élément du crime est la connaissance que l'agent a dû avoir de l'illégalité de la perception ; il Tant qu'il soit constaté qu'il a exigé ou reçu ce qu'il savait n'être pas dû. Tonte la moralité de l'action réside dans celte circonstance ; car , en voulant que l'agent ait fait sciemment la perception illicite, la loi suppose nécessairement qu'il a agi avec mauvaise foi. Ainsi il n'y a point de concussion , dans le sens de la loi pénale , si la perception , bien qu'illégale, se fonde néanmoins sur une interprétai ion qui , quelque fragile qu'elle soit, peut l'excuser. On peut citer à l'appui de cette règle un avis du Conseil d'état du lôjuillet 1817, qui décide qu'il n'y a pas lieu de mettre en jugement un spus-préfet qui avait perçu un droit d'expédition sur la vente des biens communaux, parce que celte perception , établie ostensiblement et avouée par ce fonctionnaire, avait été basée sur nne assimilation des biens communaux aux biens nalionaux- Nous ci terous encore un arrêt de la Cour de cassation qui déclare que le fait d'exiger irrégulièrement le paiement d'une amende à raison d'une contravention régulièrement constatée ne constitue pas un acte de concussion ; les motifs de cet arrêt portent : « que dans l'espèce, il y avait un procès-verbal dressé par le préposé de l'octroi pour constater ce délit ; que ce procès-verbal avait été affirmé

et déposé, et que le prévenu ne s'était point inscrit en faux pour le faire tomber ; que dèslors tous les faits relatés dans le procès-verbal devaient êlre crus; que les mêmes faits présentant l'idée d'une contravention pour raison de laquelle la loi prononçait une amende, il en résulterait qu'en eu réclamant le paiement, en sa qualité de préposé, il ue commettait point de concussion [i]. » On toit que, dans ces deux exemples, la somme exigée n'était pas due, puisque dans un cas il s'agissait d'un impôt que la loi n'avait point établi, et dans l'autre d'une amende qu'aucun jugement n'avait prononcée ; et cependant il n'y avait point de crime, parce que l'agentélait de bonne foi, parce qu il avait pu penser que la perception était licite, parce qu'en un mot il n'avait pas eu connaissance, dans le sens de la loi , de l'illégitimité de la perception, c'est-à-dire l'intention d'exiger une somme qui n était pas due, et par conséquent de porter préjudice à la partie lésée.

Celle recette illicite peut constituer le crime, encore bien qu'elle n'ait point tourné au profit de l'agent. La loi , en effet, ne fait aucune distinction, et c'est d'ailleurs dans ce sens que la discussion du Conseil d'état l'a expliquée. M. Kegnaud posait en principe : u qu'on devait punir comme concussionnaire quiconque percevrait ou ordonnerait de percevoir ce qui n'est pps alloué par la loi, lors même que la perception ue tournerait pas à son profit. » M. Berlicr fil observer qu'une règle aussi absolue pouvait soulever des difficultés : u Si un ordonnateur, dit-il, interprétant mal un règlement ou faisant une fausse application de tarif, prescrit à ses inférieurs une perception excessive , mais dont le produit tourne au profit du trésor public, devieudra-t-il concussionnaire? Quelque fatigantes que soient de telles personnes pour la société qu'elles vexent, et quelque intérêt qu'ait un gouvernement juste à réprimer leur faux zèle, on ue saurait voir en eux de vrais concussionnaires. » A ces objections il fut répliqué : « qu'une telle doctrine n'est propre qu'à introduire et faciliter les extensions de perception et la violation de la propriété ; que les tribunaux ne pouvaient réprimer de tels abus , puisqu'ils ne peuvent connaître des actes administratifs , et qu'il faut punir toute perception qui est faite au mépris des lois et des règlements. » M. Trcilbard proposa en conséquence de substituer à

li] Arr. cas*. 28 mai an xui (Bull. p. 70).

ces mots employés dans le projet : ce qu'Us savaient ne leur être pas dû, ceux-ci : ce qu'Us savaient n'être pas dû (0. De cet amendement que le Code a adopté, il résulte que si la connaissance de l'illégitimité de la perception est un élément essentiel du crime, il n'en est pas ainsi du but qne se propose l'agent , et que le fait , par conséquent, reçoit la même qualification, soit qne la perception illégale soit faite an profit Vie l'Etat, soit qu'elle ait tourné au profit particulier de l'agent.

Mais cette règle absolue est-elle exacte? Le fonctionnaire mérite-t-il dans les deux cas la même peine? Est-ce le même crime qu'il a commis? La concussion est un délit complexe qui se compose de deux actes distincts : l'abus de pouvoir, qui est le moyen , et la soustraction de deniers,quiest Iebut.Or,si l'agent, lorsqu'il excède son autorité, a pour objet non son intérêt privé, mais l'intérêt de l'Etat, il est coupable encore d'un excès de zèle et d'une exaction ; mais l'actionn'a plus les caractèresdu vol, elle se modifie et perd l'un des éléments de sa criminalité. Cette distinction prend tellement sa base dans la conscience humaine, que les Codes étrangers l'ont adoptée. Le Code de Prusse dispose que les fonctionnaires « qui, dans une intention coupable, vexent les citoyens dans la recherche, l'établissement, la répartition ou la levée des contributions, doivent restituer à la partie lésée le quadruple de ce qu'ils ont reçu par une injuste exaction.» Mais, s'ils ont dét ourné à leur profit celle recette illicite, la pénalité change de nature: ils sont frappés d'incapacité d'exerceraucun emploi public , et de la réclusion de deux à quatre ans (art. 413 et 414). Le Code du Brésil fait la même distinction : « Si l'employé public fait une perception illicite, mais dans l'intérêt de l'État, la peine est la suspension de l'emploi de six mois à deux ans; s'il s'approprie les deniers illégalement perçus , la peine est la perte de l'emploi, la prison de deux mois à quatre ans, et une amende proportionnée au dommage (article 135). » Les lois de Naples vont encore plus loin : « La concussion n'exisie, dans cette législation , qu'autant que les officiers publics ou employés ont exigé pour teur profit particulier ce que la loi ne permet pas de recevoir (art. 196). >• Cette dernière solution est la pins conforme aux définitions de l'ancien droit ; tous les textes supposent que les exactions des fonc-

[0 Procès-verbaux du Coiueil d'état, séance da « août 1800.

tionnaires avaient pour but leur intérêt personnel ; ils n'incriminent leurs actes qu'autant qu'ils ont employé leur autorité pour extorquer de l'argent ou des présents fa]. Farinacius ne parle point de la concussion qu'il ne montre aussitôt son bnt : « Inducil ad sibi dandum mimera aut pecuniam [i]. »II est donc dans la nature des choses de ne pas faire abstraction , dans la distribution de la peine, da but que s'est proposé l'auteur de la concussion : si les deniers extorqués ont été détournés à son profit , sa culpabilité s'aggrave de toute la criminalité du vol , s'il n'a été mû au contraire , que par l'excès d'un Taux zèle pour les intérêts de l'Etat , si les deniers perçus indûment ont profite au trésor, le crime n'est plus qu'un abus d'autorité , odieux sans doute, mais qui se dégage de l'immoralité du vol Le châtiment doit donc avoir deux degrés pour ces deux hypothèses.

Les préposés ou commis à une perception qoi auraient exigé ou reçu ce qu'ils savaient n'être pas dû, pourraient-Us se justifier eu se couvrant de l'ordre de leur supérieur? Cette question fut agitée lors de la rédaction de l'art. 174. M. Treilhard prétendait qu'il est impossible de constituer l'inférieur juge de l'ordre qu'il reçoit , et qu'il ne faut pas Ini faire un crime d'avoir exécuté ce qui lui a été prescrit, sauf à punir le supérieur de qui l'ordre est émané. M. Berlier ne donnait pas à cette cause de justification des effets aussi larges : « Si un fonctionnaire , disait-il, autorise son inférieur à faire des perceptions inducs , pour les partager ensuite avec lui , nul doute que tous deux ne soient coupables de concussion. » La loi, en n'exprimant aucune décision spéciale sur ce point , s'en est nécessairement référée au principe général de responsabilité posé dans l'art. 64. Or, il résulte de ce principe, ainsi que nous l'avons précédemment fait observer [i] , qui si l'obéissance hiérarchique est un devoir, si la présomption de légitimité accompagne l'ordre supérieur , si enfin les agents qui l'ont exécuté sont en général justifiés par cet ordre , cette cause de justification n'est point absolue, et qu'elle cesse même lorsque la criminalité de l'ordre est évidente et que l'agent n'a pu le croire légitime. Cela posé , il est difficile qu'en matière de perception illicite, les commis ou préposés puissent méconnaître l'illégitimité de l'ordre qui

[aJQutest. 111

[4)V. notre t. l.p 226.