FONCTIONNAIRES

en effet cette tmrvcillancc'quand elle se trouverait en point de contact avec l'intérêt personnel du surveillant ? et comment parviendrait-on, sans blesser l'honneur et la morale, à concilier ce double rôle de l'homme privé et de l'homme public ? Tout fonctionnaire qui se sera souillé d'une telle turpitude sera donc justement puni d'emprisonnement , et déclaré indigne d'exercer désormais des fonctions dans lesquelles il se serait avili. » Cette interprétation , du reste, loin d'être repoussée par le texte de la loi , y trouve au-contraire un appui : la rubrique du § 3 ne mentionne que les délits commis par les fonctionnaires qui se sont ingérés dans des affaires incompatibles avec leur qualité. Donc ce n'est pas le seul fait de la participation, maisle délit auquel eetteparticipation a donné lieu , qui fait l'objet de la sollicitude de la loi. En deuxième lieu , l'amende étant proportionnée aux restitutions et dommages-intérêts , indique , dans la pensée du législateur, la condition d'un préjndice pour la constitution du fait punissable. Une s'agit donc pas d'une simple infraction qui exécutée sans fraude , n'entraînerait après elle aucun dommage : c'est le délit moral ; c'est , suivant l'expression du législateur lui-même , l'abus de confiance , la turpitude Au fonctionnaire que la disposition pénale a voulu punir.

Cela posé recherchons quels sont les éléments qni constituent ce délit. A r intention de fraude dont la nécessité vient d'être établie, il faut que trois circonstances matérielles se réunissent : il faut que le prévenu soit fonctionnaire , officier public ou agent du gouvernement , qu'il ait pris un intérêt quelconque dans des affaires ou des entreprises, enfin, que ces entreprises ou ces affaires aient été l'objet de sa surveillance au moment de la participation. Cette triple condition ressort nettement des termes de l'art. 175.

La qualité de fonctionnaire est subtantielle au délit , puisque ce délit ne consiste que dans nn abus de fonctions. La seule difficulté qui puisse s'élever ici , est de savoir à quelles personnes cette qualité peut s'appliquer ; nous nous référerons â cet égard à nos précédentes observations sur ce point ; nous ferons seulement observer que l'art. 175 n'a point ajouté la désignation des fonctionnaires , officiers pu Mi es et agentsdu gouvernement , celle de leurs commis ou préposés , comme l'avait fait l'art. 174. La raison de cette exclusion est que ces derniers n'exerçant en leur nomaucune autorité, aucune surveillance directe , et étant soumis au contrôle immédiat du fonctionnaire dont ils dépende ni , leur immixtion dans les affaires relative

à leurs Tondions n'a point , en général , les mêmes périls; cependant il est. évident que cette omission peut, en certains cas, favoriser une partie des abus que la loi a voulu réprimer.

L'intérêt pris dans un acte ou entreprise est le deuxième élément du -défît. La désignation faite par la loi d'actes, adjiulications , entreprises oo régies , n'est qu'indicativede la nature des actes prohibés; il ne faudrait pas étendre la prohibition à d'autres actes que ceux qui se' trouvent énoncés , s'ils n'avaient pas précisément le même caractère.

L'article n'a point déterminé les faits caractéristiques de l'interposition de personnes : il est évident que l'art. 9J l du Code civil, qui ne réputé personnes interposées que les pères et mères, les enfants ellcscpoux, n'est point applicable ici ; toute autre personne peut faire naître la même présomption. L'interposition se prouve par les faits et les circonstances de la cause , et non par des présomptions légales qui n'ont en matière criminelle aucune influence.

La personne interposée pourrai i-elle être considérée comme complice? M. Caruol n'hésite pas à l'affirmer. « En s'interposant , dil-i), pour favoriser l'exécution d'un délit , en prêtant aide et assistance à l'iiidividu qui s'en rend coupable , ou en devient nécessairement le complice [i]. » Cette opinion ne nous parait pas fondée: tout le délit du fonctionnaire est dans l'abus de ses fonctions ; le même fait commis par toute autre personne, est une action parfaitement licite ; c'est donc un délit personnel , et qui, de même que tous les délits qui supposent dans leur auteur une qualité spéciale, par exemple les délits purement militaires, n'admet pas de complices.

L'art. 17& n'a point fixé la quotité de l'intérêt que le fonctionnaire doit avoir pris ou reçu ; de là il suit que la plus faible part d'intérêt peut servir de base à la poursuite ; cette circonstance reste parmi les élémculs de la moralité du délit et de la gradation de la peine.

Le dernier paragraphe de l'article n'existait point dans le projet du Code. M. Treilhard proposa au sein du Conseil d'état de l'étendre à ceux qui sont chargés d'ordonnancer un paiement ou de faire une liquidation. M. Berlier adhéra à cet amendement , en se fondant sur ce que le principe qui fait la base de ladisposition

[ij Comm. duC. P., art. 176 n« 4.

[2] Procès-verbaux du Conseil d'clat, séance du 29 oct. 1808.

[a] Arr. Douai 17 juin 1836 (Journal du droit erim. 1820, p. 337).

régissait les cas proposés comme cenx exprimés dans l'article, cl que la similitude était par faite [2]. Toutefois, la rédaction de ce paragraphe présente quelques légères différences qui ne doivent pas être perdues de vue ; c'est ainsi qu'elle necomprend que les fonctionnaires et les agents du gouvernement , et qu'elle omet par conséquent les officiers publics mentionnés dans le premier paragraphe.

Le troisième élément du délit résulte de cette circonstance que le fonctionnaire est chargé de l'administration , delà surveillance, de la gestion de l'affaire dans laquelle il a pris intérêt ; c'est dans cette fonction de surveillance que le délit puise son immoralité, parce qu'elle imprime au fait de l'agent le caractère d'un devoir trahi , d'un abus de confiance. La jurisprudence a successivement jugé que cette eoudition substantielle se rencontrait dans le fait d'un maire qui s'attribue un profil dans des travaux communaux , en les faisant exécuter par des personnes interposées [i] ; dans l'acte d'un apprécialeurdu mont-de-piété, qui apprécie luimême au-dessus ou au-dessous de leur valeur , dans le but d'en tirer un profit personnel , des objets remis en nantissement par des personnes in ter posées [«]. Dans ces deux espèces , en effet, il est visible que le maire ou l'appréciateur avaient la surveillance des travaux ou des estimations dans lesquels ils s'étaient intéressés.

Mais l'applicationde cette règle n'a pas paru exempte de difficultés à l'égard du notaire qui prend un intérêt dans les affaires dont il reçoit les actes. La jurisprudence a fait une distinction : lorsque le notaire agit en vertu de la délégation du tribunal , par exemple dans une adjudication volontaire , la Cour de cassation lui attribue une surveillance sur l'opération dont il est chargé, et l'intérêt qu'il prend dans cette opération le rend passible des peines de l'article 175; mais quand, au contraire, il ne fait que rédiger par écrit les conventions des parties , que constater les actes qui se passent devant lui , il esl évident qu'il n'exerce sur ces actes aucune influence , et dès lors la part d intérêt qu'il y prendrait ne saurait constituer un délit [s].

Cette distinction , établie par deux arrêts successifs, est-elle fondée? Nous hésitons à le

[i] Arr. cass. du 4 fer. 1832*

[s] Arr. cass. 28 déc. 1816; S. 1817, 1 , 122, et 18 avr. 1817 ; S. 1817, 1 , 26 ; Dalloi, t. 20, p. 209 et 270.