CHAPITRE X

DE LA TENTATIVE. — CONSIDÉRATIONS PRÉLIMINAIRES. — NOTIONS HISTORIQUES SUR LA TEN- TATIVE : DROIT ROUAIN ; OPINIONS DES DOCTEURS j ANCIEN DROIT FRANÇAIS; DROIT INTER- MÉDIAIRE; DISCUSSIONS ET MOTIFS DU CODE PÉNAL DE 1810 ; MODIFICATIONS DE LA LOI DU 28 MARS 1832. — CARACTÈRES PRINCIPAUX DE LA TENTATIVE. — DÉFINITION DES ACTES INTERNES, DES ACTES EXTÉRIEURS , DES ACTES D'EXÉCUTION. — THÉORIE GÉNÉRALE DES ÉLÉMENTS CONS- TITUTIFS DE LA TENTATIVE. — APPLICATION AU CODE PÉNAL ET AUX LÉGISLATIONS ÉTRAN- GÈRES.— DE QUELLE PÉNALITÉ LA TENTATIVE EST PASSIBLE. — LE DÉLIT MAN<^UÈ FORMB-T-IL UN DÉLIT DISTINCT PASSIBLE D'UNE PÉNALITÉ PARTICULIERE ? — EXAMEN ET DISCUSSION DU TEXTE DE l'art. 2. — EFFETS DE LA LOI MODIFICATIVE. — RÈGLES POSÉES PAR LE CODE. — DIS- TINCTION PRATIQUE DES ACTES PRÉPARATOIRES OU D'EXÉCUTION. — CARACTERE DE L'ESCA- LADE y DE l'effraction, DE l'uSAGE DE FAUSSES CLEFS. — REVUE DE LA JURISPRUDENCE. — CONSTATATION DES CIRCONSTANCES CARACTÉRISTIQUES DU CRIME. — ^EXCEPTIONS A CESRÈGLE^ EN MATIÈRE DE COMPLOT, DE FAUX , D'AVORTEMENT , D'ATTENTAT A LA PUDEUR , DE SUBOR- NATION DE TÉMOINS. — QUESTIONS. RELATIVES A LA POSITION DES QUESTIONS, A LA TENTATIVE DU MEURTRE, AUX PÉNALITÉS APPLICABLES AUX COBIPLICES DELA TENTATIVE. — TENTATIVE DES SIMPLES DÉLITS. — MOTIFS DE LA RESTRICTION DE l'ART. 8. — EXPLICATION DE CET AR- TICLE. — RÈGLES QUI EN SONT DÉDUITES. — ^^QUÈLLES TENTATIVES DE DÉLITS SONT PUNIES PAR LA LOI. (commentaire DES ART. 2 ET 3 DU CODE PÉNAL.)

Le dérdoppemeiit des règles générales qtii droit pénal la pins élevée et la pins hérissée de dominent l'application des peines , a fait l'objet diflficnUés ; c'est aussi celle qni commande l'indn premier volume de cet ouvrage. Après avoir térèt au plus haut degré, remonté aux principes fondamentaux du Code Un crime a été commis : la société eflnrajée pénal, après avoir recherché le système qui do- appelle le châtiment; mais comment graduer mine ce Code , nous avons dû nous arrêter d'à- ce châtiment dans une juste mesure , si la cribord à l'examen de son échelle répressive , ana- minalité a mille degrés divers d'intensité, si Ijrser les degrés qui la composent , en discuter l'accusé n'a fait que préparer le crime , s'il l'efficacité, en suivre les effeu. Le mode d'exé- s'est arrêté après les premiers actes d'exécucntion des châtiments, les règles auxquelles tion, s'il ne l'a pas consommé , si, complice leur application est soumise , le principe d'ag- d'une action commise en réonion , son rôle n'a gravation qu'ib puisent dans une circonstance été que secondaire , sa participation indirecte , extrmsèqne an délit , la récidive , formaient le si son jeune âge lui voilait l'immoralité de son complément nécessaire de la théorie des peines, action , si l'ivresse troublait son intelligence.

Une matière nouvelle va se déroiler à nos enfin si la contrainte ou la démence paralysait-

yeox : il s'agit maintenant d'apprécier la va- sa volonté , et lui était la responsabilité de ses

leur morale des actions punissables, et le degré actes? La loi , dont la mission est de propor-

de responsabilité qu'elles doivent faire peser snr tionner la peine à la criminalité , doit prévoir ,

leorsantenrs; il faut discerner les diverses faces, en formulant ses imputations , ebacnne de ces

ks MUUMCS multipliées de la criminalité, son- circonstances , chacune de ces modifications ;

der les mystères de la volonté hnmaine , tracer car , si elle en négligeait une seule , la peine

la ligne qni sépare la pensée criminelle dn crime qu'elle appliquerait ne serait jp^m dans les li-

Ini-meme, el mesurer la route parcourue par mites de la justice morale. C'est l'appréciation

ragent dans son exécution ; c'est la partie dn de ces nuances différentes de la culpabilité que

CI4IITIAV, T. n. iart, db fab».

les eriminalktei ont distinguées sons les non» Ine^ assimiler la tentative au crime, et lai

de tentative , de complicité, des excuses appliquer dans tous les cas la même peine. On

iVàge, de démence, etc. cite dans ce sens ce texte de la loi Comelia de

Nous nous occuperons , dans ce chapitre , sicariis : Qui hominem non occidit , sed

de la tentative. vulneravit ut occidat , prohomicidio dam-

Tant qu'une pensée repose dans le sein de nandum [2]. Mais il est visible que des blésrbomme , Dieu seul a le droit de lui en deman- sures faites avec intention de tuer constituent der compte. Ce n'est que lorsqu'elle se produit plus qu'une simple tentative , et dès-lors cette au dehors, lorsqu'elle se manifeste par des actes loi n'appartient point à notre matière. On cite extérieurs y qu'elle tombe sous la juridiction encore ce fragment d'Ulpien : Qui eà mente humaine. Cogitationis pœnam nemo pati- alienum quid contrectavit ut lucri faceret, tur, a dit Ulpien [1]. Ainsi les résolutions les tametsi mutato consilio , idposteà domino )>lus perverses , lesplus criminels projets, res- reddidit,fur est\i\\ mais ici encore il ne tent libres , tant qu'ils ne sont que des réso- s'agit point d'une tentative, mais bien d'un vol Inlions et des projets. La loi voudrait vaine- consommé ; le repentir de l'agent ne peut dément les atteindre , son action serait frappée truire le fait , et cependant Godefroy ajoute , d'impuissance ; ils échappent par leur nature comme un commentaire de ce texte : Sed si même à la répression. Ce n'est qu'à l'instant statim eum pœniteat, videtur absolvenoù l'homme qui a conçu cette pensée d'un crime, dus [4]. Toutefois il existe un texte plus explila manifeste par quelque acte extérieur, que le cite : Is qui cum telo , porte la loi Comelia péril social commence, que la responsabilité de sicariis , ambulaverithominis necandi devient légitime. causa, sicut isqui hominem occident, legis

Mais ici se présentent les plus hautes ques- Comeliœ de sicariis pœnâ coercetur [i], tions. A quel acte cette responsabilité doit-elle Voilà une assimilation complète, non-seulele saisir? Suffit-il qu'il ait préparé l'accom- ment d'une tentative , mais d'un simple acte explissement de son projet? Faut-il qu'il aitcom- térieur au crime consommé : ce texte est aussi mencé son exécution? Et quand cette exécution formel qu'il est sévère, il n'admet aucun doute; doit-elle être réputée commencée? Ensuite , la mais faut-il y lire l'expression d'une règle gépeine doit-elle, souple et progressive, le suivre nérale? faut-il plutôt n'y voir qu'une exception depuis les premiers actes jusqu'aux actes les nettement formulée? plus proches du crime , plus élevée à mesure Nous pencherions pour cette dernière opiqu'il avance près du but; ou doit-elle, in- nion. Eventus j|76o^e/i£r[6]^ telleest lar^le flexible et sans degrés , n'avoir qu'un seul ni- générale du droit ; aussi la loi romaine gradueveau pour les premiers actes d'exécution et t-elle, dans certains cas, la peine suivant que l>our les actes les plus avancés ; pour la tenta- le crime n'a été que commencé on qu'il a été tive et pour le crime consommé ; pour le crime accompli : Perfecto flagitio puniturcapite, dont l'exécution, bien que consommée, a été man- imperfecto in insulam deportatur [7] . Enfin qiiée,etpourcelui qui a rassasié son auteur des un texte semble établir ce principe avec la criminelles jouissances qu'il avait convoitées ? plus grande netteté : Qui furti faciendi causa

Telles sont les premières difficultés qu'offre conclave intravit, nondùmfurest,quamvis

cette matière. C'est à l'histoire du droit pénal furandicausâ intravit, quid ergd ? quà ac-

que nous demanderons d'abord quelques lumiè- tione tenebitur ? V tique injuriarum , aut

res pour éclaircir nos solutions. de vi accusabitur[B]. Cette distinction claire

La loi romaine ne possède qu'un petit nom- et précise sépare évidemment les actes d'exé-

bre de textes sur la tentative des crimes, et ces cution qui constituent la tentative, du crime

textes paraissent contradictoires : il semble consommé; il semble donc qu'on peut conclure

d'abord qu'elle ait voulu , par une règle abso- de ces textes que les jurisconsultes romains

[1] II. IS^D'tf^, de pmnis. [7] L.l^'D'ig.de extraord. crim,

[2] L. 1, $ divus, Dig. md leg. Comel. de sica^ [s] L. 21 , } 7, Dig. de furtiê, Voy. encore 1. 10,

riis* . Dig. de leg, Com. de falsie; 1. 5, C. de epiêo, et

[3] L. tÔ^higrde furiis. elerf 1. 1 ,Dîg. de extr, crim, Voy, aussi Carmi-

[4] D. Godefroy, in L suprà oU. gnani; t. 2, p. 806, et 317 ; Poggi, Elem.jur, erim,,

[si] L. 7,Cod. ad leg. Cornet, de stcat-iis, t. 4, cap. 1, $ 6; Savigny , Disseri. inaug. jurid.

[•1 I,. 16. § 8, Dig. de pœnis, de coftmrsu delici.

distinguaient , en général , pour en varier la peine , le crime consommé et le crimeaccompli, et qu'à l'égard de l'assassinat seulement et des crimes atroces la tentative était punie comme le crime même.

Telle est aussi l'interprétation que les docteurs paraissent en général avoir donnée à ces lois. Farinacius , après avoir insisté sur les hautes difficultés qui environnent cette matière par suite de la diversité des textes et des opinions des jurisconsultes, propter varia jura et varias doctrinas , esssÀe toutefois de poser quelques principes [i].

Le premier est la punition de la simple tentative i.conatus punitur etiam effectu non sequuto; mais la peine était proportionnée i la gravité des actes accomplis. Les docteurs distinguent les actes les plus éloignés et les actes les plus voisins du crime, re/^tusactus et proximus. L'acte éloigné n'était puni que d'un faible châtiment, parce que in actu remoto poteat esse spes pœnitendi quœ non est in proximo [2I. L'acte prochain estdéûni ultimus actus qui à delinquente agendus est ad criminis perfectionem. Dans les crimes atroces, cette tentative était punie comme le crime même : De jure corhmuni, dit Tiraqneau, conatus proximus delicto, œquè puniatur in atrocioribus , ac si delictum fuissetcorisummatum [a]. Mais, daas les autres crimes , l'acte prochain n'était frappé que d'une peine inférieure; Farinacius l'affirme dans les termes les plus formels : IVon eadempœna sed mitior et extraordinaria imponenda etiam quod fuerit deventum cîd acium proximum, est de mente omnium [i]. Et cette règle avait été déjà établie par tiraqueau, qui en donne un juste motif îNam quod delictum attentatum habeatur pro consumrmata y non est secundàm rerum naturam

atque veritatem , sed est ex flctione {5], Ces règles simples , dans lesquelles se résument d'immenses controverses , formaient le droit commun sous l'ancienne législation [n]. Ces crimes atroces de leur nature, dont la tentativeétait puniecomme le crime même, étaient ceux de lèse-majesté, d'assassinat, de parricide et d'empoisonnement ; dans les autres cas , la jurisprudence des Cours avait établi des peine:» plus douces [7]. On ne trouve, au reste, que deux textes dans cette législation qui s'appliquent à la tentative ; l'un est un capitulaire de Charlemagne : Qui hominem voluntariè oocidere voluerit et perpetrare non pgtuit , homicida tamen habeatur [s]. Ce texte ne fait que reproduire la disposition de la loi romaine relative à l'assassinat. L'autre texte «est l'article 195 de l'ordonnance de Blois, qui défend de donner aucunes lettres d'abolition « i ceux qui à prix d'argent ou autrement se louent ou s'engagent pour tuer ou outrager , ni à ceux qui les auront loués ou induits pour le faire , encore qu'il n'y ait eu que la seule machinationou attentatet que l'effet nes'ensoit ensuivi » L'article 4 du titre xvi de l'ordonnance de 1670 a reproduit presque textuellement cette disposition.

Le Code pénal de 1791 n'avait prévu que les tentatives d'assassinats et d'empoisonnements, et la peine était celle du crime consommé [9] -, mais il faut remarquer que les deux crimes étaient du nombre des crimes énormes auxquels l'ancienne législation appliquait le même prinçi|>e. La loi du 22 prairial an iv étendit cette règleà tous les crimes; elle est ainsi conçue: « Toute tentative de crime , manifestée par des » actes extérieurs et suivie d'un commencement M d'exécution, sera punie comme le crime même, » si elle n'a été suspendue que par des circon- » stances fortuites, indépendantes de la volonté

[i] Praxis et tktoricœ crtm, pars quarta; de fecluée. — A ri. 15. L*homicide par poijon, quoi-

kûmicidio, €(iat%i. 124. que non consommé, sera puni de lapeîue portée

[2] Quaest. 124, n<»|40 : et BarbacoW, lie Mefifif r4 en l'art. 12, lorsque rcmpoîsonnooient aura été

pmttarum, effectué, ou lorsque le poison ai«ra été mêlé avee

[3] De pœm,iemp,aMi. remiu.^ p. 150. des aliments ou breuvages spécialement destinées

Ul Qotsi. 124, n<* 0. toit à Tnsage de la personne contre laquelle ledit

[i] De pœn» iemp. amt. remitt., p. 153. attentat aura été dirigé, soit à l'usa(|[e de toute une

[•] Jousse, Traité de just. crim., t. 3, p. 538; famille... — Art. 10. Si, toutefois avant l'empoi-

Muyartde Vouglans. Lois crini., p. 13. sonncment effectué, ou avant que l'empoisonne •

[7] Ihid. ment des aliments et breuvages ait été décoii>

[s] Capit. Carol. Uagn., lib. 7. c. 151. Tert, l'empoisonneur arrêtait reiécotîon du crinu*,

[9] Art. 13 (2* p., lit 2). L'assassinat^ quoique non soit en supprimant leidils aliments ou breuvages,

eoBsonraié, sera pimi de la peine portée vn l'art. 11, soit en enîpéchant qu'on eu fasse usage, l'aoeiué

lorsque l'atlaqnc à dessein de tuer aura été êf- sera acquitté.

ua THtOKIS SU COOB PÈHAL. CUAP. X.

» du prévenu, n On doit dlstinguei* dans cette règle absolue aucune modification. La question

loi la définition de la tentative et la pénalité ; fut cependant soulevée dans le sein delà com-

la définition est précise et ne peut que donner mission de la chambre des députés, et le rap-

une idée nette des actes nécessaires )>our cou- port de cette commission la résout en ces termes :

stituer une tentative ; l'application absolue et « Qu'importe que la loi égale dans tous les cas

générale d'une même peine aux actes quicom- la tentative à l'exécution, quoique, dans Vo-

mencetft l'exécution , et à l'exécution même du pinion commune , la gravité d'un crime se me-

crime , peut seule être contestée. sure en partie aux résultats qu'il a produits ,

Aussi , lors de la discussion du Code pénal si l'admission des circonstances atténuantes de 1810 , la définition fut exactement mainte- permet au jury de tenir compte à l'accusé du nue , mais l'inflexibilité de la peine fut attaquée bonheur qu'il a eu de ne pouvoir commettre son dans le sein du Conseil d'état. On soutint que crime [4] ? » Ainsi la commission n'a laissé le les peines devaient être proportionnées aux fau- principe debout que parce que le système des tes ; qu'il était iigustede châtier celui qui, dans circonstances atténuantes donnait les moyens un moment de passion ou d'erreur, s'est porté d'en corriger l'application. £t c'est ce même au crime et a été arrêté , comme celui qui l'a motif qui fit rejeter un amendement présenté effectivement consommé ; que le commencement pendant la délibération, et qui portait que toute d'exécution devait sans doute être puni , lors- tentative serait punie de la peine immédiaque son auteur ne s'est pas arrêté volontaire tentent inférieure à celle que l'auteur ment, mais qu'il ne serait pas toujours JHSte aurait encourue , s'il eût consommé son d'infliger au coupabieunepeineaussi sévère que crime [s]. Enfin le rapporteur de la chambre si le crime avait été consommé [i]. M. Treilhard éts pairs reproduisit cette observation : « Qnelrépondait à ces réclamations , u que, d'après le ques personnes ont pensé que la tentative de texte de l'article, la tentative de crime n'est crime ne devait être punie que delà peine inpas punie , lorsque l'exécution a été suspendue férieure à celle appliquée aux crimes mêmes, par la volonté de l'auteur, que c'est tout ce Votre commission n'a pas partagé cet avis. La qu'on peut accorder ; que la loi ne ferme pas le perversité est la même dans les deux cas , et les chemin au repentir. Que celui qui s'arrête au pouvoirs nouveaux accordés aux jurés leur donmomen t de commettre un crime ne soit pas puni : nent la possibilité d'établir les différences mola justice le veut, l'intérêt de la société l'exige ; raies quiH>ourront se rencontrer entre le crime car ce serait en quelque sorte pousser au crime, accompli et la simple tentative. » que de réserver le même sort à celui qui n'a- Tels sont les monuments divers qui se rattachève pas et à celui qui passe outre. Mais quand chent à cette matière. Reprenons maintenant l'exécution n'est suspendue que par des circon- les différents principes qui viennent de passer stances étrangères à la volonté, le coupable a sous nos yeux, enessayantdediscemerceuxqui commis le crime autant qu'il lui est possible , sont avoués par Tcxpérience et la raison, et les lois, même les plus anciennes , lui en ont Lescrimlnalistesont distingué dans la tentafait porter la peine. » Le Conseil d'état arrêta, tive les actes internes, les actes extérieurs simd'aprèsces observations, que la rédaction de plemert préparatoires, les actes d'exécution, et la loi du 22 prairial an iv sérail reproduite enfin l'exécntion elle-même quand elle est susdans le Code; toutefois, M. Treilhard ayant pendue ou manquée.

ajouté qu'il ne s'opposait j[)as à ce que , dans les Les actes internes sont le désir , la pensée , la

crimes les moins graves, la tentative ne fât résolution même arrêtée decommettre un crime,

punie qu'au minimum, le Conseil d'état i>osa Nous avons déjà dit que cet acte purement mo-

en principe que la tentative ne serait punie des rai n'est pas du ressort de la justice humaine,

même peines que le crime que dans les cas dé- Et en effet, quelque certaine que puisse être la

terminés par la loi [2]. Mais cette décision ne volonté criminelle , un immense intervalle sé-

fut appliquée , par la section diargée de la ré- pare le moment oà elle se forme et celui où elle

diction, qu'aux délits correctionnels [s]. s'accomplit; elle peut se laisser ébranler par

La loi du 28 avril 1832 n'a apporté à cette un obstacle, intimider par un péril, vaincre par

[1] MM. Cervelto, Defermon et le côtoie Bénn* [s] Voj. inftà, ger, pfMèi-rerb. du Coonw^d'étaft, féance du 4 oct. [4] Co«le pénal progressif, pag. 70 et 72. 1808; Locré^ i 16, édU. Tarlier [»] Amendemeat de BIM. Pertilet Larochelaa^

[2] Ikid, Locré , 1. 16. édit. Tarlirr. calill^ Code pénal prograMif, p.88»

DE LA TENTATIVE.-Ç0N8IDÉRATI0IfS PRÉLIMINAIRES, ETC. 148

UB repentir. La loi ne peut atteindre une réso- menacent sa sâretë ; mais ees actes ne peuvent

lulion qui va se rétracter, un projet qui peut alors être puuis que comme délits particuliers ,

s'évanouir. Ce n'est que lorsque l'exécution leur d'après leur valeur intrinsèque et abstractioji

imprime un caractère de certitude irrévocable faitedescrimes qu'ils avaient pour butdeprépa-

et de dommage réel qu'elle peut proclamer un rer. Ainsi, et pour nous servir de l'exemple cilé

erime et le punir. Et puis, les içoycns d'action par la loi romaine , l'agent quia brisé une bar-

manqueraient à la justice pour frapper la réso-^ rière pour voler, et qui tout-à-coupa changé de

lution criminelle. Elle ne peut sonder les con- volonté ou a été contraint de s'éloigner, peutélre

sciences et incriminer la pensée ; elle ne marche poursuivi, mais seulement à raison de cet acte

qn'ens'appuyant sur des actes extérieurs. Com- de violence et non pourvoi. C'est d'après celle

ment remonter jusqu'à la pensée, jusqu'à l'acte règle que les lois pénales ont incriminé les mc^

in terne ? Comment baser une condamnation sur naces, le complot, le port et la détention de cer-

des conjectures? La pensée est libre, a dit M. tainesarmes,Iesamasde poudre de guerre, etc. :

Rossi; elle échappe à l'action matérielle de le vagabondage, la mendicité, les maisons de jer,

l'homme ; elle peut être criminelle, elle ne sau * les attroupements peuvent également être con*

fait être enchaînée. sidérés comme de véritables actes préparatoires

Les difficultés ne commencent qu'au moment de délits plus gravés, et cependant sont punis

où l'auteur de la résolution criminelle l'a mani- comme des délits sui generis.

festëe par des actes extérieurs. Les actes exté- , Restent les actes d'exécution ; ceux-là seuls

rieurs qui ont pour but la perpétration d'un dé- révèlent suffisamment à la justice rintentlon de

lit ou sont simplement préparatoires, sont des commettre un crime , ceux-là seuls constituent

actes d'exécution. «ne tentative punissable : en effet tout crime se

Les actes purement préparatoires ont pour compose d'un' ensemble d'actes qui concourent objet de faciliter l'accomplissement de la pensée au même but; or ce n'est que lorsqu'un de ces criminelle, mais ils préc€»lent l'exécution même actes est accompli qu'il y a tentative , car la tendu crime ; ils ne le commencent pa& : tel est le tative est le commencement d'exécution. Jusfait démarcher avec un poignard ou de se mu- que-là la pensée de l'agent est incertaine , elle nir d'une fausse clef. Cet actes peuvent toujours peut reculer devant l'exécution ; mais si l'exécus'expliquer de différentes manières. Leur liaison tion est commencée^ cette présomption cède à avec une résolution criminelle n'est pas néces- une autre présomption, c'est qu'il l'eût achevée, saire et immédiate ; ils peuvent la faire suppo- si quelque cause accidentelle ne l'eût troublé, ser, ils ne la prouvent pas. On ne peut les ratta- C'est sur cette dernière présomption qu'est cher à un délit déterminé, qu'à l'aide de présomp* assise la peine; car, s'il y avait impossibilité pour Uons hasardées, de fragiles conjectures ; ils ne l'agent de se désister , d'interrompre le crime, peuvent donc servir de base à une pénalité : il y a ce ne serait plus une simple tentative , mais un trop de distance encore entre ces actes et l'action erime consommé. La possibilité d'un désistement accomplie, pour supposer que l'agent eût fran- volontaire est de L'essence de la tentative. Si ce cbi cette distance sans s'arrêter , et pour établir désistement a lieu par la seule volonté du coui>aune peine sur cette fiction. Quelques législateurs ble, la loi ferme les yeux et pardonne , à moins l'ont osé cependant. Le Code prussien punit les que l'acte d'exécution accompli ne constitue en préparatifs du crime , alors même qu'ils ont kiî-méme un délit suigeneris. Mais si cet agent été interrompus par accident ; à la vérité les li-< est surpris par un événement fortuit au milieu miles qui séparent les préparatifs du commence- de son crime, la loi ne peut connaître quel eût ment d'exécution sont loin d'être toujours pré-> éléle mouvement de sa volonté dans l'instant qui cises:nousexaminerons plus loin plusieurs dif* a suivi cet événement; peut-être eût-il luificultés qui se rattachent à cette distinction ; même suspendu l'exécutloB du crime, peut--être mais cesdifficultés ne sauraient mettre en doute la crainte ou le repentir l'eussent arrêté; mais ce principe , que les actes purement prépara- il est certain qu'il avait résolu de commettre un toiresne peuvent être l'objet de la loi pénale , crime , il est cerUrin qu'il avait commencé l'exéparce qu'ils sont une base fragile pour l'iminita- cution : ces deux actes suffisent pour légitimer lion de la résolution criminelle, parce qu'il im- la peine, l'agent ne peut se couvrir la possibilité porte que l'agent n'ait pas intérêt à les couvrir d'un regret tardif qui ne s'est point manifesié. d'un voik trop épais , parce qu'enfin la loi doit Ainsi deux caractères essentiels indiquent la supposer le repolir et ne pas le repousser. tentative qui est punissable : le commencement

Cependant la société peut assurément incri- d'exécution du fait matériel, car jusqu'à cet acte

e«taina actes prépararaloires , lorsqu'ils il n'y a point encore de tentative ; la possibilité

TBtOKIE DU CODE ttHkt. CIAP. l.

rend [i], Garnot [2], M. Rossi [3] , ont soutena On rencontre la même réflexion dans les ob*

avec la même conviction que la tentative du servations des Cours d'appel sur le projet du

crime , suspendue par un fait indépendant de la Code pénal de 1810 : k Quelque aggravantes

volonté de son auteur , ne doit être punie que qu'on puisseimaginer les circonstancesdu crime,

d'une peine inférieure au crime consommé [4}. la société a moins à s'en plaindre lorsqu'il n'y a

Des raisons puisées dans une saine apprécia- point eu de sang répandu , que lorsqu'elle a

tion du fait de la tentative , justifient complète- perdu , par le crime même , un des membres qui

ment cette doctrine. La tentative est suspendue la composent. En ce dernier cas le crime est

par un événement fortuit ; mais sans cet événe- consommé , il ne l'est point dans l'autre; et

ment , le crime aurait-il été consommé? La loi quoiqu'on puisse dire qu'il l'était dans la vopeut le supposer, mais ce n'est qu'une induction., lonté manifeste du coupable , toujours est-il

Le coupable était sur la route du crime , mais il vrai que la consommation réelle du crime laisse

pouvait s'arrêter. Pourquoi penser qu'un re- bien loin derrière elle toute l'atrocité imagi-

mords ne serait pas venu se placer devant ses pas nable des tentatives [e]. » La loi , en effet , a

lorsqu'il eût approché du terme , lorsqu'il eût deux éléments pour graduer la peine : l'inten-

aperçn le crime face h face ? Pourquoi douter tion criminelle et l'événement du crime , c'est-à •

de la possibilité du repentir? Le législateur ne dire le dommage et l'alarme qu'il produit; Or

doit pas craindre d'inscrire dans la loi l'espoir ce dernier élément ne se rencontre pas dans

d'une impression morale ou religieuse , instan- les simples tentatives, ou du moins ne s'y trouve

tanée et triomphante, et cette seule pensée suffi- qu'à un moindre degré ; la loi doit donc en tenir

rait pour motiver l'atténuation de la peine. compte au prévenu. Son crime n'a produit au-

Mais il est de l'intérêt même de la société d'é- cun dommage réel; il n'a pas obtenu les jouisehelonner les châtiments ; car il est de son in- sauces criminelles qu'il recherchait ; le péril sotérét de prévenir les crimes. Les châtiments cial n'a été que secondaire, la répression doit donc gradués sont comme des barrières qui s'élèvent être moins forte. La conscience publique elleincessamment devant les pas du coupable : il a même n'appelle pas la même expiation ; et de franchi la première , mais à chaque pas une là tant de verdicts d'acquittement que la loi peine pins terrible le menace ; ses craintes tou- eût évités en échelonnant les peines , et que le jours croissantes peuvent l'arrêter et laisser jury n'hésite pas à prononcer lorsqu'il entreinachevé le crime qu'il avait projeté. C'est le voit le terrible niveau qui soumet au même motif donné par Beccaria : il est bon de réserver châtiment la tentative et le crime consommé ! une peine plus grande au crime consommé , Au reste, ce principe d'atténuation de la pour laisser à cefui qui a commencé le crime quel- peine en faveur de la tentative a reçu la sanc* ques motifs qui le détournent de l'accomplir. » tion presque unanime des peuples modernes.

Enfin le législateur doit prendre en considé- Les Codes d'Autriche, du Brésil, de larépubli-

ration l'inexécution du crime, a Nous pensons , que de Bolivia , le posent en termes formels. Le

a dit M. Rossi , que le sens commun et la cons- Code prussien inflige à la tentative une peine

cience publique ont constamment tenu le même inférieure à la peine ordinaire; et, si le coupable

langage i le délit n'a pas été consommé , donc s'est arrêté aux premiers actes du crime , « l'in-

la punition doit être moindre. Il ne faut pas tentiondoit êtrepnnie en raison de la distance

foire monter également sur l'échafaud l'as- de la tentative à la consommation entière, n La

sassin dont la victime gttdans la tombe, et ce- loi hongroise mesure également^ le châtiment

lui dont la victime désignée, grâce à Tinter- sur la gravité des actes accomplis [7]. Les sta-

ruptioB de la tentative , se trouve peut-être an tuts de l'état de New-York et le Code de l'état

nombre des spectateurs de son supplice [s]. » de Géorgie imposent une pénalité graduée : si

[Il Traité de légitl. crim.. tom. 1, chap. 2, [6] Observations de la Cour d'appel de Rennes,

p. 140etsuiv. P- 13 et 14.

[2] CommenUire du Code pénal , sur l'article «, [l] Quo Qgena mmjus et ^ravins Jus pro ob-

n* ^ jecto su<0 lasioni» poêuii , eo major dehet es$e

[1] Traité de droit pénal. pœna. Quo major aderai prohahilitas delictum

[4] Le Code chinois , sect. 260, dit que toute tonsummandi, eo major débet esse pœtta f major

persoane qui sera prisr essayant de voler, sera pu- pœna conatum proximum^ quam conatum remo^

nie de cinquante coup"? de bambou. tum, seu delictum inchoatum, Vuchetich. fust,

l$] Traité de droit pénal. jur. hungar.^ p. 135.

dArviAV. T. I. 10.

le fait tenlé est puni de mort , la tentative est punie de dix ans d'emprisonnement ; si le fait tente est passible d'emprisonnement, la moitié de la peine doit être appliquée à la tentative. Le Gode projeté de la Louisiane, qui a banni la peine de mort de la catégorie ce ses pénalité, pose une règle plus absolue j la moitié de la peine dont est passible le fait tenté est applicable à la tentative [i]. Enfin, le projet du Gode pénal belge, actuellement soumis aux chambres législatives, s'est écarté sur ce point de la loi française , et porte dans son art. 2 : * Toute tentative... est punie de la peine immédiatement inférieure à celle du crime consommé [2]. »

Nos lois sont donc les seules qui aient établi et maintenu un nivellement injuste. Le législateur a senti cette injustice; il a voulu en corriger les effets, et il s'est confié au système des circonstances atténuantes [3]. Il nous semble que c'est entièrement détourner ce système de son but que de l'employer à rectifier les incriminations de la loi. Quel est ce but? G'est d'établir des différences dans la punition des faits qui, enveloppés dans le Gode dans une même incrimination générique , sont loin de présenter une valeur identique , soit dans la détermination morale de l'acte , soit par les maux privés qu'ils produisent, soit par les dangers qu'ils font courir à l'ordre social. Ges circonstances ne sont pas des accessoires du fait principal ; elles sont une partie essentielle de ce fait luimême , elles déterminent son degré d'immoralité. Un vol est moins criminel parce que le coupable n'a pas en pleine conscience de son crime , parce qu'il a été séduit, passionné, parce qu'il a fait des aveux, témoigné du repentir, essayé une réparation. Gomment détacher du fait principal ces circonstances ? Gomment les préciser dans leur variabilité? Ge sont des exceptions, des cas extraordinaires qui modifient la règle.

Peut-on ranger dans cette classe la question relative à la pénalité de la tentative ? Mais cette question est une circonstance nécessairement accessoire de toute tentative ; c'est une question de droit, un problème de la législation. Il s'agit de poser une règle et non d'apprécier un fait; et le jury n'est juge que des faits, il

ne doit pas réformer les lois. Quoi ! eette question , débattue depu is des siècles par les criminalistes les plus célèbres , ce n'est pas le législateur, c'est le jury qui la tranchera! Mais le jury sera-t-il même averti que , dans ce cas , la non -consommation constitue une circonstance atténuante du fait? Il est évident que ce système efficace pour réparer l'injuste mais nécessaire nivellement de toute loi pénale , est à la fois inhabile à corriger les Vices et les lacunes de cette loi. G'est à la loi elle-même à poser les principes, à graduer les peines, à établir les incriminations; au jury à différencier les espèces qui viennent se grouper sous chaque règle : mais il ne faut pas confondre la mission de l'un et de l'autre. Toutes les fois que la même circonstance est inhérente aux faits d'une même classe, elle modifie ces faits dans leur essence , elle doit faire l'objet d'une règle générale ; le jury ne procurera qu'imparfaitement et capricieusement ce qu'une loi sage aurait donné avec prudence et d'une manière durable.

L'examen d'une question grave nous reste encore. Nous avons vu que la tentative existe dès qu'il y a commencement d'exécution , et qu'elle cesse dès que le crime est consommé. Entre ces deux termes extrêmes de l'entreprise criminelle, on peut marquer différentsdegrés : c'est ainsi que la loi romaine avait puni de peines diverses l'acte éloigné et l'acte prochain ; c'est même ainsi que la loi hongroise semble reconnaître trois délits dans la tentative^passibles de châtiments différents. Il est évident, en effet, q!ie plus le coupable approche de la consommation , plus son crime acquiert de gravité. Mais le législateur doit-il donc établir des échelons dans la peine selon les progrès de la tentative ? II ne doit indiquer que les degrés qu'il peut constater avec certitude et précision ; .les nuances intermédiaires rentrent dans le domaine du jury^ car eUes appartiennent au fait [4].

Les deux degrés les plus distincts sont la tentative et le délit manqué. Nous n'avons parlé jusqu'ici que de la tentative ; nous devons examiner sous quel rapport le délit manqué en diffère , quelle place il occupe dans notre Gode , et de quelle peine, en général, ildoitêtrefrappé.

[1] He shalh suiTer one halî of the punishment to which he wonid bave been sentenced if he had comprebcnded the wholc, art. 47.

[2] Obsenrations «ur le projet du Code pénal belge, par M. Uans, 1. 1, p. 64.

[8] Voy. suprfl^p, 148.

[4] Vojr. cependant M. de Molènes, De l'huma-

nité dans les lois orimiueUe», p. 550. Ce magistrat pense que notre Code passe trop promptement de l'impouilé de Tacte préparatoire A la sévère répression du commencement d'exécution ; il émet le vœu que la peine ait plusieurs degrés, suivant les progrès du crime.

ILy a délit manqué lorsque l'agent a achcYé tous les actes qui avaient pour but d'accomplir une action criminelle, mais que cette action n'a paseui'effet matériel qu'ilen attendait. Ainsi un individu décharge une arme à feu sur celui qu'il voulait tuer, mais le coup n'atteint pas la personne , ou cette personne blessée est sauvée par les secours de l'art. Ainsi encore , un homme, pour procurer l'avortement d'une femme enceinte, lui fait avaler un breuvage, mais l'effet de ce breuvage est prévenu par des soins. Dans l'un et l'autre cas , il n'y a pas seulement tentative, car le crime ne peut plus être volontairement suspendu par la volonté de son auteur, il a achevé tous les actes d'exécution; mais ce crime n'est pas consommé, car une condition essentielle du meurtre et de l'avortement, c'est que la mort ait été donnée, que l'avortement ait eu lieu. Ce résultat n'a pas suivi les faits matériels accomplis dans le dessein de les produire : le crime est manqué.

Ce degré dé la criminalité avait été prévu par la commission de législation du Corps législatif; elle signalait dans ses observations du 29 décembre 1809 une lacune dans le Code audit article : <( Un individu a prémédité d'en tuer un autre ; il lui tire un coup de pistolet et le manque : il y a exécution, mais l'effet n'a pas lieu. Peut-on le regarder comme compris dans l'article 2 du Co^e relatif à la tentative ? Il n'y a pas senlemeot tentative, mais le fait a été en quelque sorte consommé, quoique le coup ait manqné son effet. On conçoit qu'il existe une nuance différente entre des circonstances qui ne font que suspendre l'exécution d'une tentative et celles qui la font rester absolument sans effet, après un degré d'exécution beaucoup plus complet. U suit de cette observation qu'il faudrait mettre une addition à l'article 2 du Code pénal ; cette addition consisterait à mettre après les mots : si elle n'a été suspendue , ceux-ci : ou n'a manqué son effet, [i] » Cette addition fut adoptée par le Conseil d'état [2] , elle a été maintenue dans le Code.

Ainsi , dans l'esprit du législateur , la tentative qui a manqué son effet , c'est le crime manqué. U a réuni dans le même article et sous le même nom deux actes essentiellement distincts, et leur a appliqué la même peine. De

là ces paroles de M. Treîlhard, que M. Rossi a appliquées à tort à la simple tentative : « Le coupable a commis le crime autant qu'il était en lui de le commettre, il a donc encouru la peine prononcée par la loi contre le crime. » Et en effet , s'il avait parlé de la véritable ten-tative, comment eût-il afUrmé que l'auteur avait commis le crime autant qu'il était en lui? Si l'exécution n'était que commencée ^ n'étaitil pas maître de l'interrompre? M. Rossi s'est évidemment mépris sur le sens de ces exprès sions et même sur la portée des termes de l'article 2« Du reste, la définition du Code est inexacte ; car la tentative qui a manqué son effet n'est plus une tentative , mais bien un crime consommé , dans tous les cas où l'effet matériel du crime n'est pas nécessaire à sa consommation : tels sont le faux, l'incendie , l'empoisonnement.

C'est une opinion professée par plusieurs criminalistes , que la loi ne doit pas infliger les mêmes pénalités au crime manqué dans son effet, et au crime dont l'effet a été consommé. En Allemagne, M. de Fenerbach [3], Mittermaier [4] , Weber [5] , Bacner [e] ; en Belgique , M. Haus [7]; en France, enfin, M. Rossi [s], ont successivement soutenu cette opinion avec toute la puissance de leur talent.

Leurs motifs peuvent se résumer dans deux argumens principaux. L'auteur du crime manqué n'a pas produit le même préjudice matériel que l'auteur du crime consommé. Cette diversité du résultat doit peser dans la balance de la justice sociale en fixant la mesurede la peine. Le législateur doit avoir égard non-seulement à la criminalité de l'intention révélée par le délit , mais aussi au mal qui résulte de ce délit pour la société , au dommage et à l'alarme qu'il produit. A la vérité , ajoute M. Rossi, si l'événement n'a pas suivi l'action , c'est l'effet du hasard , et le coupable en profite. Mais dans tous les crimes qui exigent^ comme condition légale de leur existence, un certain résultat, le hasard exerce sa puissance ; il y a bonne ou mauvaise fortune , et pourquoi l'auteuç du crime ne profiterait-il pas, dans une certaine mesure, du bonheur qui a protégé sa victime?

Une seconde considération a été produite dans le même système. U existe , a-t-on dit , un fait

fi] Locré,t. 16, édit.Tar1ier.

[i] Procès-verbaax do Conseil d'état, Locré, t. 16, édit. Tarlier.

[s] Traité du droit pénal.

[4] Jonm. cri t. de légisU, t. 4 , p. ISl.

[5] Archives du droit criminel.

[6] Motifs du projet de Code pénal du Hanovre. [7] Observations sur le projet du Code pénal belge, t. l,p. 04 à 83.

[8] Traité du droit pénal.

constant , général , un de ces faits de rbumanité nés , ce sont les nnanees diterses dé Pimmoradont le législateur doit tenir compte , lors même lité qui accompagne chaque action criminelle, qu'il ne saurait en trouver une explication suf- Objecterait-on que nous avons pensé qne la usante*, c'est que les hommesne confondent pas tentative devait être punie d'une peine infél'auteur d'un crime manqué avec l'auteur d'un rieure an crime consommé ? Biais une large discrime consommé ; c'est que le remords du cri- tance sépare la tentative et le crime manqué, minel dont le crime est irréparable est plus cui- Là , le coupable est sur la voie du crime , mais sant ; la conscience de l'autre s'apaise plus il n'est pas encore arrivé jusqu'à la consommafaeilement. Or, la loi i>énale doit-elle faire tion ; il a la possibilité de se désister. Ici, plus abstraction de ce rapport que la conscience bu- de désistement possible : l'agent n'a plus rien maine parait reconnaître entre l'événement et à faire pour consommer son crime , l'action cril'immoralité de l'agent ? L'expiation ne doit- minelle est acbevée. Dans le premier cas , un elle pas se mesurer d'après le sentiment intime ? moment de repentir pouvait encore suspendre

Reprenons ces deux argumentations. D'abord, l'entreprise et en efDatcer toute la criminalité ; il est évident, et nul ne l'a nié, que l'auteur du dans la seconde bypothèse, le crime est indécrime manqué dans son effet est aussi coupable lébile. Yoilà l'immense difi'érenee qui s'élève aux yeux de la morale qne celui dont le crime entre ces deux crimes. Si le crime manqué ne a été consommé : car, dans l'un et l'autre cas, devait être puni que d'une peine inférieure au l'action est également consommée dans l'in- crime consommé dans ses effiets, nne exacte justention de son auteur; dans l'un et l'autre cas, tice exigerait encore une plus forte atténuation le repentir n'a point arrêté ses pas , il n'a point à l'égard de la simple tentative , et dans ce cas bésité à l'instant de l'exécution, le crime s'est la société serait-elle suffisamment garantie? accompli ; si l'éYénement a trahi son exécution. Au reste , il nous parait que la difi'érenee que c'est le simple efi'et d'un hasard. Or, est-il vrai les criminalistes ont signalée entre le crime que la peine doive fléchir par cela seul que le manqué et le crime consommé , apparente peutplomb , par exemple , a rencontré sur le cœur être dans la théorie , cesserait d'être appréciade la victime un obstacle quelconque , un acier ble dans la pratique. En effet, la limite qui protecteur , ou parce que des secours ont ar- sépare ces deux crimes est presque toujours rêté à temps son sang et conservé sa vie? Le incertaine et confuse; prenons pour exemple crime est le même ; la différence du châtiment le meurtre : le erime n'est consommé dans ses doit-elle se puiser uniquement dans la diffé- effets que par la mort de la personne menacée, rence d'un résultat qui a été indéi)endant de la Ainsi, lorsque cette personne ne succombe |uis, volonté du coupable ? Nous avons éprouvé, nous c'est un crime manqué ; mais dans cette hypol'avouerons , quelque étonnementde rencontrer thèse même que de degrés différens! 11 est posune telle doctrine dans une école spiritualiste sible que le coup n'ait pas porté ; que la balle qui a l'habitude de prendre dans l'immoralité n'ait fait qu'effleurer la victime désignée; qu'elle des actes la base commune de ses incriminations, ak été atteinte , mais non mortellement; qu'elle

La question se réduit à ceci : Le législateur guérisse complètement, ou qu'elle reste privée doit-il proclamer comme un fait d'excuse le ha- d'un de ses membres et condamnée à traîner sard qui a empêchéle crime de réussir? IHaisne une vie misérable tronquée par le crime : il est proclamerait-il pas par là même une immoralité? possible encore quelaseule vue de cet attentat Car il enseignerait à peser les actions d'après ait aliéné sa raison, ou lui ait inoculé quelleur résultat matériel, et non d'après l'inten- qu'une de ces maladies névralgiques plus crueltion criminelle qui les a dirigées. Le dommage les que la mort même. Or, dans tant de circausé par le crime est , sans doute , un élément constances diverses , la peine devra - t - elle de la pénalité, mais c'est lorsque la qualité de ce également être abaissée d'un degré , parce qne dommage peut être considérée comme un fait la mort n'apasétéactuellement effectuée? Mais révélateur de la criminalité de l'agent. Il est si vous voulez la graduer sur le résitltat matécncore vrai de dire que les hommes ont moins riel , ce résultat ne pent-il pas mille fois varier? d'horreur pour les mains qui ne sesontpassouil- Jusqu'à quel point le crime devra-t-il être coulées de sang que pour celles qui s'y sont trem- sommé, jusqu'à quel degré la victime estropiée , pées.Maisest-cedoncdanscetteimpressiontoute pour motiver l'application d'une peine inféphysique que la loi doit puiser les règles de sa rieure? Toutefois hâtons-nous d'ajouter que le repression ? Ce qu'elle doit apprécier , c'est la crime manqué ne doit pas nécessairement ^tre criminalité telle qu'elle est révélée par les faits; frappé d'une peine égale au erime consommé, ce qui doit la déterminer à échelonner ses p^i- Il est des cas on la séparation de ces deux cri-

nés seraMe aYouée par la jostice : si le crime a résulter , sont plus graves que <l«')n$ Texemple

manqué son effet parée que le remords a fait précédent (de la tentative proprement dite).

trembler la' main du coupable, parce quel'faé- L'auteur ayant été, quant à Tintention et aii

ftitation s'est attachée à ses derniers actes, parce fait matériel, aussi coupable qu'il peut l'être,

que son trouble Ta trahi , ces agitations et ces n'a aucun droit à profiter du défaut d'accom-

craintes, qui décèlent une âme inaccoutumée au plissement de l'événement. La distance qui sé-

crime , nous paraissent des circonstances atté- pare son fait du crime entièrement consommé ,

nuantes. Et n'est-ce pasàces tressaillemens,à ne peut être justement appréciée et définie,

cette faiblesse du crime, que la victime a dA C'est à bon droit qu'on assimile ces actes au

son salut? La mission d'apprécier ces circon- crime lui-même. »

stances et de 4es reconnaître rentre dans le do- Nous arrêterons ici nos réflexions générales maine du jury : car il ne s'agit plus ici de re- sur la tentative. Nous avons, en les résumant , mettre aux jurés la solution d'un problème de parcouru le cercle des questions théoriques que la législation pénale; il s'agit d'apprécier le fait la science a soulevées sur cette matière. Cette tel qu'il se traduit avec ses modifications : or discussion ne peut qu'éclairer les difficultés prale résultat du crime est une deces circonstan- tiques qui vont suivre. Nous avons posé les princes intrinsèques. Sans doute le jury peut encore cipes ; examinons l'application qu'ils ont reçue, tenir compte à l'accusé du bonheur qui a pro- L'art. 2 du Code pénal est ainsi conçu : « Toute tégé sa victime, du hasard qui a empêché l'ac- » tentative de crime qui aura été manifestée conplissement de son forfait; mais il sera plus » par un commencement d'exécution, si elle particnlièrement appelé à chercher si les causes » n'a été susi>endue ou si elle n'a manqué son de la DOtt-eonsommationLpeuvent être attribuées » efi*et que par des circonstances indépendantes à l'irrésolution, à l'hésitation du coupable, et » de la volonté de son auteur , est considérée il proclamera, dans ce cas, des circonstances at- » comme le crime même. » lénuantes. Une règle d'atténuation érigée à l'a- Avant la révision du 28 avril 1832, cet article vanee et appliquée à tous les cas cesserait portait : « Toute tentative de crime qui aura d'être juste et pourrait devenir périlleuse ; la » été manifestée par des actes extérieurs et société conserve le moyen d'être humaine sans » suivie d'un commencement d'exécution...» se reposer sur le hasard du soin de prévenir les La suppression de ces mots n'a point été morésultats du crime. tivée, et les discussions sont restées muettes à Au terme de cette discussion , nous ne devons cet égard. Il est certain que cette modification pas omettre de rappeler que plusieurs législa- n'a eu pour but que de corriger une rédaction tîonsontadopté la doctrine que nous avons corn- embarrassée, et de faciliter une application battue. Le Code prussien (tit. 20 , art. 40) porte qu'elle entravait. Néanmoins elle pourrait , si une disposition ainsi conçue : « Si le coupable elle était mal comprise, avoir quelque danger, a fait tout ce qui était nécessaire pour consom- Le projet du Code de 1810 portait la même mer le délit , mais que l'efl'et qui caractérise le rédaction quel'article actuel; M. Treilhard avait crime ait été détourné par un hasard, il encourt pensé que la manifestation par des actes extétt peine qui avoisine immédiatement la peine rieurs et le commencement d'exécution étant ordinaire. » Les projets de Codede Bavière et de la même chose , il était inutile d'employer ces Uanovre punissent indistinctement la tentative deux expressions. Cette erreur fut relevée par proprement dite et le délit manqué d'une peine M. Cambacérès, qui réclama le texte de la loi inférieure au crime consommé. Enfin le Code du 22 prairial an iv : u Cette rédaction , dit-il , pénal d'Autriche considère la non-consomma- » lève beaucoup de doutes et de difficultés ; il tion du crime comme une circonstance atté- » convient de la transporter dans le Code [i]. i> ■Hante. Mais à côté de ces législations, nous En' effet , si les actes qui caractérisent le citerons le projet du Code belge , dont l'art. 2 commencement d'exécution étaient clairement sépare le crime manqué de la tentative , et n'at- définis, on eût pu, sans inconvénient, retrancher ténne la peine qu'à l'égard de celle-ci : u Toute la mention des actes extérieurs. Mais lorsque la tentative de crime, porte le P' § de cet ar- tentative se compose d'ua grand nombre de cirticle, consommée par des actes tels qu'il constances , il peut être difficile de déterminer n'est plus au pouvoir de son auteur d'en l'instant précis oii se produit le commencement

arrêter les effets , est considérée comme le

crime même, » « Le trouble apporté k l'ordre

social, a dit le ministre belge dans son exposé [i] Proccs-vcibaui du Conseil d'état, séance du

des motifs, le mal qui en résulte ou peut eu 4oct. 1808-, Ucré,t. i5,édii.TarIicr.

150 THÉORIE DU CODE PÉNAL. GHAP. t.

d'eséeation : les criminalistes eux-mêmes s'y ment qu'il ne suffit pas que la Cour d'assises

méprennent. « En annonçant aux jurés, a dit pose au jury les faits matériels pour en dé-

M. Bourguignon , que la tentative doit être ma- duire ensuite les circonstances caractéri^iques

nifestée par des actes extérieurs et suivie de la tentative ; qu'il n'appartient qu'au jury

d'un commencement d' exécution, \om\e\\r d'apprécier si les actes incriminés forment un

ap[^renez à graduer les circonstances et à dis- commencement d'exécution, et qu'en leur étant

tinguer celles qui sont décisives et celles qui ce caractère, il enlève à la tentative , quels qne

ne le sont pas , tandis qu'en supprimant la inen- soient les actes qui la composent , toute sa crl-

tion des actes extérieurs, vousMes exposez à minalité [5].

les confondre , vous les privez d'une idée in- De là l'on peut induire que la distinction des

termédiaire , de Tun des élémens de la déûni- actes extérieurs et d'exécution revêt peu d'im-

tion , et il pourra souvent leur arriver de pren- portance en droit ; mais elle en conserve une

dre pour un commencement d'exécution extrême dans la pratique, puisqu'elle pose la

certains actes extérieurs qui ne doivent pas t>orne où VacU commencé cesse d'être licite ,

avoir ce caractère [1].» U est donc nécessaire où l'accusation peut le poursuivre, et la peine

plus que jamais de poser une limite entre les le frapper. Il ne sera donc pas inutile d'insis-

actes extérieurs et les actes d-'exécution , puis- ter sur quelques-uns des arrêts que nous ve«-

que la loi en effaçant les premio^s parmi les nous de citer.

circonstances élémentaires de la tentative , n'a La Cour de Bordeaux avait à décider si un

point entendu les confondre dans les autres , homme qui s'était introduit dans une maison

et qu'elle continue de restreindre l'incrimina- avec escalade et effraction , et dans l'intention

tion aux faits qui commencent l'exécution. de voler , mais qui avait été découvert avant

L'art. 2 pose , en effet , ce principe que nous qu'il eût saisi aucun objet , était coupable d'une

avons développé plus haut , qu'il n'y a de ten- tentative légale, et elle déclara que ce fait n'a-

tative punissable que celle qui se manifeste par vait pas un tel caractère : « Attendu que si

un commencement d'exécution. Et il faut d'à- » l'introduction violente forme l'acte extérieur

bord en tirer cette conséquence, que toutes »qui manifeste la. tentative, aucun fait de la

les fois que la tentative ne se révèle que par des » cause ne présentait le commencement d'exé-

actes simplement préparatoires, «elle n'existe, »cution nécessaire pouf qu'elle soit assimilée

suivant les expressions de la Cour de cassation, » au vol. » Cet arrêt fut dénoncée la Cour de

que comme une intention , un projet dont la cassation. « Comment la Cour de Bordeaux , a

punition n'appartient point à la justice des hom- » dit le procureur-général , a-t-elle pu décider

mes [2]. » Mais à quels élémens , dans quelles » que la réunion de ces circonstances ne con-

circonstances reconnaître le commencement » stituait pas un commencement d'exécntion de

d'exécution [3]? La loi ne l'a point défini; elle » la tentative di) vol? Un acte qui précède im-

n'a désigné ni les actes préparatoires, ni les » médiatement la consommation du crime, est

actes d'exécution ; elle en a abandonné l'appré- » nécessairement un commencement d'exécu-

ciation aux lumières des magistrats chargés de » tion. Que restait-il à faire à l'accusé pour exé-

prononcer sur la prévention ou l'accusation , )> cuter le vol? Rien autre chose qu'à s'emparer

et à la consdence des jurés; et cette apprécia- )>des objets mobiliers qui se trouvaient dans

tion est souveraine. La jurisprudence , un mo- » l'appartement. S'il se fût emparé de ces ob-

ment indécise, est aujourd'hui unanime sur << jets, il aurait été coupable du vol consommé,

cette première règle de la matière. » Or les faits déclarés devaient immédiatement

Ainsi , la Cour de cassation a décidé que l'ar- » précéder le fait de l'appréhension de ces obrêt d'une chambre d'accusation qui attribue »jets mobiliers , donc ces faits constituent un à des faits le caractère d'actes préparatoires, » commencement d'exécution. S'ils n'a valent pas échappe à la cassation , dans le cas même oiî » ce caractère , s'ils n'étaient que des actes exces actes se rattacheraient visiblement à l'exé- » ter leurs, il faudrait qu'entre ces actes et le cution elle-même [4] ; et elle a déclaré égale- » vol consommé , on pût par la pensée placer

[1] Jurisprad. des Codes crim., sur l'art. 2 du 1826, 4 oct. 1827. Dalloi, t.27, p. l48;Sircy, 1826,

Code pén., n» 2. 1, 1«7; 1828, 1, 120.

[2] Arr. cass., 30 mai 1816. Dalioz, t. 27, p. 140. [4] Arr. cass., 28 sept. 1825 et 4 oct. 1 827. Si-

[3] For. dans ce sens arr. cass., 27 août 1812, rey, 182(», 1, 197.

1 8 mars 181 3, 23 sept. 1826, 28 jiiîll. 1825, 28 juil. [5] Arr. cass., 18 avril 1834. Sirey, 1834, 1. 6fi^*

» nn Tait intermédiaire qui serait le eommen- viol, d'un assassinat? C'est d'après cette disr-

» cément d'exécution. » tinction que nous avons vu la loi romaine in-

Néanmoins le pourvoi a été rejeté : « Attendu criminer l'escalade et l'effraction , al>straclion

)> qu'en déterminant les circonstances néces- faite du crime que ces actes avaient pour but de

» saires pour caractériser la tentative crimi- commettre [3]. M. Ca^rmignani refuse également

» nelle, la loi n'a pas déterminé en même temps de voir dans ces faits des actes d'exécution [4]. » les faits élémentaires et constitutifs de ces Mais / indépendamment de ces raisons géné-

» circonstances ; qu'il s'ensuit que quelque er^ raies, nous ferons remarquer avec M. Carpoi^],

n ronée que puisse être l'opinion de la Cour de que l'usage des fausses clefs, l'escalade et l'ef-

w Bordeaux , en jugeant que les fait décalrés ne fraction n'ont été considérés par le législateur

» constituaient point de commencement d'exé* que comme des circonstances aggravantes des

i»cution, elle n'a point commis de violation crimes, et qu'il n'a puni ces actes, quelque

>» expresse de la loi [i]. » graves qu'ils puissent être, qu'autant qu'ils se

Dans une seconde espèce , un individu avait rattachent à un crime tenté ou consommé. Dès escaladé une palissade et brisé des châssis et lors ces circoAstances ne peuvent constituer par des carreaux de vitres dont l'effraction devait elles-mêmes une tentative punissable. Elles relui procurer l'entrée d'une maison. Cette en- vêlent une intention criminelle ; mais la loi ne treprise ne fut interrompue que par l'appari- punit l'intention que lorsqu'elle accompagne tion des habitansdela maison. Néanmoins, la la [Perpétration ou la tentative d'un fait pu Cour de Nancy déclara n'y avoir lieu à suivre nissable , et le législateur n'a pas aperçu dans par le motif que la tentative n'avait pas été ces actes préparatoires assez de péril pour en suivie d'un commencement d'exécution , et la faire l'objet d'une pénalité principale. Cour de cassation confirma cet arrêt parles Cependant,sirescaladeétait suivie d'un acte mêmes motifs que dans l'espèce précédente [2]. quelconque d'exécution, quelque léger qu'il

Il est à regretter que cette Cour, enchaînée fût, il est évident qu'il y aurait tentative : ainsi par la souveraineté de la décision des Cours ledéplacementd'unobjetjl'ouvertured'unmeuroyales , n'ait pu examiner si l'escalade et l'ef- ble suffiraient, dans ce cas , pour constituer le fraction doivent être considérées comme des crime. C'est ce que la Cour de cassation a déactes purement préparatoires t>u d'exécution, cidé [s] ; et cette solution démontre , en même M. Rossi , adoptant l'opinion exprimée dans le temps , combien est inexacte cette proposition réquisitoire , n'hésite pas à voir dans ces actes du réquisitoire que nous avons cité plus haut , nn commencement d'exécution. Suivant ce ce- (^n'entre V escalade et le vol consommé la lèbre professeur , l'escalade et l'effraction tou- pensée ne peut concevoir aucun fait intercheht de trop près à l'action criminelle pour médiaire qui puisse être un commencequ'on puisse les en séparer ; ces actes se con- ment d'exécution. fondent dans cette action , et ne forment avec On voit par ces exemples que la tentative elle qu'un seul tout. Cette opinion , qui peut échappe et glisse en quelque sorte entre deux sembler spécieuse, ne nous a pas paru exacte, faits opposés entre eux , l'acte préparatoire qui L'escalade, l'effraction, de même que l'usage n'offre aucun caractère de délit, et l'acte qui •^de fausses clefs , sont évidemment en dehors de consomme le délit. Suivant l'idée de M. Carl'aêtion criminelle , ils la précèdent, ils la pré- mignani, l'esprit peut se figurer deux points parent ; mais elle n'es^ pas encore commencée, marquant un espace , et imaginer la tentative Comment soutenir en effet que Pescalade^ par comme se mouvant pour les parcourir [7] : elle exemple , est un commencement de vol ? Cet se manifeste dans le premier acte visible du acte ne peut-il pas avoir pour but la perpétra- projet criminel , elle a sa limite dans l'accomtion d'un tout autre crime, d'un rapt, d'un plissement de ce projet. Mais dans cette série

[1] Ait. casii., sa sept. 1825. Sircy, 1820, 1, [3] Arr. cass., 4 oct. 1827. Sirey, 1826, 1. 120. 232, (*) et vojreiB plus bas la notice de l'arrêt de [a] Voy. suprà loi 21, § 7, Dig. de furtis, Braxelles du 31 oct. 1834, aux' notes. [4] Teoria délie iegg^i délia Fienrezza sociale,

(*) Le fait de celai qui est suq)ris sur le point t. 2, p. 834. d*oo?rir un meuble, dans nn lieu où il s'est intro- [5] Comment, sur le Cod. pén., sur l'art. 2,nol3. nuit en faisant usagée d'une clef égarée, constitue [s] Arr. cass., 20. oct. 1813. Sirey^ 1827, 1, 148 ;

la tentative de vol. Brux., 31 oct. 1834; J. de Be%., Sirey, 1814 , 1 . 23. 183«, p. 86. [7] Lococit,, p. 320.

16a THtORIE DU GODE PÉNAL. GHAP. X.

d'actes 11, faut dtetingoer ceux qui constitoent caractères de la tentative , et a gardé le lUenee

l'action criminelle , et ceux qui ne font que la sur le commencement d'exécution, est incom-

précéder ou la suivre. « U y a toujours, a dit plète [s] ; et que la déclaration portant qu'il y

M. Rossi [1] , un fait ou un ensemble de faits a tentative de crime , mais que cette tentative

qui seuls constituent le l>ut que l'agent veut n'a pas réuni les caractères spécifiés en l'arti-

atteindre , l'action criminelle qu'il se propose, cle 2 , ne présente , au contraire , aucune obscu-

Tout ce qui précède ou suit cette action peut rite [i] : dans cette double hypothèse il n'y a

avoir avec elle des rapports plus ou moins pas tentative légale, le crime s'est effacé, étroits ; mais ce n'est pas là ce qui la constitue ; Depuis la loi modificative , et par suite du

elle peut avoir lieu sans ces prà:édens, ou changement de rédaction, il suffit que le jury

avec des précédens différens. » Il faut donc dé- déclare que la tentative a été manifestée par on

gager cette action des actes qui ne sont pas commencement d'exécution, et qu'elle n'a été

intimement liés avec elle , qui n'en forment pas suspendue ou n'a manqué son effiet que par des

une partie intrinsèque : ce sont les actes pré* circonstances indép^dantes de la volonté de son

paratoires ; ils sont achevés, et l'action n'est auteur. Mais ces expressions, qui énoncent les

pas encore commencée : la tentative se prépare , deux circonstanciés élémentaires de la tentative

légalement , elle n'existe pas encore. Elle prend punissable , le commencement d'exécution et la

naissance, elle devient passible d'une peine, suspension involontaire , ne sauraient être ren-

idrsque le premier des actes dont l'ensemble placées par des termes équipoUens. Dans les

compose le crime a été commis , et elle conti- premiers temps qui suivirent la promulgation

nue , sans distinction de degré de culpabilité du Gode pénal , quelque incertitude s'était ma-

dans sa course , jusqu'à la perpétration de l'acte nifestée à cet ^rd dans la jurisprudence de la

qui achève et consomme ce crime. L'acte pré- Gour de cassation [s] , mais le principe est au-

paratoire peut répandre quelque alarme , mais jourd'hui parfaitement reconnu. Et en effet, si

sans péril actuel ; la tentative met le droit en des expressions équipollentes étaient admises,

péril , mais sans le violer ; le crime consommé comment reconnaître que ces expressions ont

viole le droit et blesse la sécurité publique, identiquement la valeur des termes de la loi?

Gette distinction simple nous semble résumer Quelle interprétation serait assez iniaillible

les trois degrés qui séparent ces actes. pour en être assurée? Et comment asseoir une

Les diverses circonstances caractéristiques peine sur une Interprétation? La question doit

de la tentative doivent nécessairement être ex* donc étreposéeaux jurés dans les termes mêmes

primées tant dans l'arrêt de renvoi devant la de la loi ; et peut-être est-ce un devoir pour le

Gour d'assises et dans l'acte d'accusation que président d'appeler leur attention sur les cir-

dansla déclaration du jury. Il ne suffirait donc constances constitutives du crime, et sur les

pas, pour l'application de la peine , que la ten- nuances qui distinguent ces circonstances, tative fût déclarée constante ; il est nécessaire Gependant les dispositions de l'article 2, quel-

qu'il soit reconnu qu'elle réunit tous les carac- que généraux qu'en soient les termes, admet-

tères déterminés dans l'article 2 du Gode pénal : tent plusieurs exceptions ; les unes sont fondées

car , nous le répétons encore , l'accusé peut être sur un texte du Gode , les autres ne résultent

déclaré coupable d'une tentative , mais qui , qu'implicitement de «es termes. Ainsi cet arti->

n'étant pas celle du Gode pénal , ne serait dans cle n'est point applicable en matière de complot'

la vérité rien autre chose qu'une intention, un (art. 89 et 90), de Caux^art. 182 et suiv.), de

projet dont la répression n'appartient point à la corruption (art. 179 , § 2) , d'avortement (art.

justice sociale. La jurisprudence n'a pas dévié 817, $ 2 et 3) , d'attentat à la pudeur (art. 33i),

de cette règle [2] , et c'est en l'appliquant que la et de subornation de témoins (art. 365) [*], Nous

Gour de cassation a successivement jugé que la allons indiquer succinctement l'étendue et les

réponse du jury qui n'a prononcé que sur deux limites de ces différentes exceptions.

[1] Traité de droit pénal. [4] Arr. cait^., 0 juHl. 1820. Sirey, 1820, 1 , 303.

[2] Arr. cass., 26 juill. 1811, 23 mars 1815, [5] Arr. cass., 22 août 1811,22 janv. et Urjuill

18 avril 1816, 30 mai 1816, 10 juin 1818, 15 1813. Dallox, t.27, p. 141 et «iiiv.

avril 1824, 28 juiil. 1826, 23 JHin 1827, etc. [*] Ces articles, sauf le 171^, ont été phis ou

Balloz, t. 27, p. 140 et suiv.; Sirey, 1827, 1 , 60. moins modifiés par le nouveau Code irançais ; nous

[3] Arr. cass , 10 déc. 1818. Foy. toutefois arr. renvoyons, pour le telle du Code de 1810, à l'Ap-

cas5., 13janv. 1831.Dalloz,i.27,p. 142. pcndice.

L'arUele «9 prëYoit le comi^t , c'est-à-^re y aara eu exécution ou tentative. Il est évi-

rassoeiatîon arrêtée entre plusieurs personnes dent que le législateur n'a pu entendre que la

pour exécuter l'attentat : ce crime , qui n'est tentative légale , et d'ailleurs il l'a reconnu lui-

qu'une espèce particulière de tentative , a deux même : « La manifestation par des actes exté-

degrésdistincts. La loi punit, d'abord, la réso- » rieurs, porte l'exposé des motifs de la loi

lu tien d'agir , la simple volonté , indépendaoH n modificative, d'une résolution criminelle , mais

ment de tous actes extérieurs , parce que cette » avant le commencement d'exécution , ne sau-

volonté , cette résolution présente des dangers » rait être assimilée à l'attentat lui-même. »

pour la société, dès qu'elle émane une et défi- C'est à l'attentat , c'est-à-dire , d'après le pro-

nitivede plusieurs personnes réunies : le pacte jet de la loi , à V exécution déjà commencée,

d'association est en quelque sorte considéré que la peine capitale sera réservée • il suit de là

comme l'acte extérieur ; la loi prévoit ensuite que s'il y a eu désistement volontaire , ou si les

le cas où cette résolution concertée a été actes commencés sont purement préparatoires,

suivie d'unaete commis ou commencé pour le crime d'attentat disparaît: mais le complot

enpréparer l'exécution. Il est nécessaire de peut subsister : cette interprétation se trouve

distinguer ici les actes préparatoires et les confirmée par la jurisprudence de la Cour de

actes A^ exécution : car , si l'acte commencé ou cassation [i].

commis était un acte d'exécution , le fait cesse- Les crimes de faux offîrent une deuxième ex-

ràit d'être un complot , il constituerait un ception , mais seulement implicite , aux règles

a/leii£a/ysi l'acte est purement pr^/Mimtoîre^ de l'art. 2. La fabrication d'une monnaie ou

le complot ne change pas de caractère , seule- d'une pièce fausse n'est point en elle-même un

ment cet acte devient un élément d'aggravation crime , mais bien un moyen de le commettre par

de la peiiw. l'usage de la pièce ou l'émission de la monnaie ;

L'art, ooprésentelamêmeexception dans une le crime réel, en effet, consiste dans le vol,

espèce différente. Il ne s'agit plus d'une asso- l'escrequerie , la tromperie en un mot , que le

dation, d'un contrat auquel plusieurs indivi- faux est destiné à accomplir. La fabrication

d«s ont adhéré : c'est un homme isolé , qui seul n'est donc , à proprement parler , qu'un acte

fonne un projet d'attentat, qui arrête son exé- préparatoire de ce vol ou de cette escroquerie,

cntion sans la communiquer à personne. Sa D'où il suit que la loi pénale , en incriminant

pensée , tant qn'il ne l'a point manifestée , sa cet acte préparatoire , en le rangeant parmi les

volonté, quelque coupable qu'elle soit , tant crimes principaux , a établi une dérogation for-

qu'elle demeure inerte dans son sein , est hors melle à l'article 2 , qui ne punit que le commen-

de la portée de la loi. Ce n'est donc point la cément d'exécution du crime. La facilité avec

simple résolution que punit cet article , c'est laquelle le faussaire peut à tout moment faire

l'acte extérieur qui la révèle , c'est l'acte pré- usage de la pièce fausse , et le péril dont cet acte

panUoire de l'exécution de l'attentat ; et c'est préparatoire menace incessamment la société,

dans l'inerimination de cet acte que consiste la ont motivé cette dérogation au droit commun ,

dérogation au droit commun. Il faut répéter , dérogation que la plupart des législations ont

an reste, que si l'acte extérieur constituait un admise, ainsi qu'on le verra plus loin, dans

commencement d'exécution , le même article notre chapitre ôfu/au^r.

cesserait de régir le fait, qui alors prendrait La loi a donc séparé les éléments de ce crime,

le caractère d'une tentative , et devrait être et elle en a formé deux crimes distincts : la Ca-

puni comme un attentat. Le Code pénal , avant brication de la pièce fausse et l'usage de cette

sa révision, réputait attentat tout acte exté- pièce (art. 132, 147 , 148 C P.) Dès lors, et

rieur eoflunis on consommé pour parvenir à l'acte préparatoire de la fabrication ayant le

rexécntion. Cette exception au principe de caractère d'un crime principal , la tentative de

Tart. 2 n'existe plus : le changement opéré dans ce crime doit être incriminée lorsqu'elle réunit

le texte de l'art. 88 a eu pour but de replacer le les éléments constitutifs précisés par l'art. 2 [2].

crime dans le droit commun , en déclarant que Ainsi la Cour de cassation a dû juger que le fait

le fut ne eonatituera l'attentat qu'autant qu'il d'un individu qui se présente devant un officier

[t] Ait, eats. , ta octobre 1832. Sltrej, 1892 • que la tentative volontairement abandonnée : <nQui

1,730. falsam monetmm percusserunt , $ed id i&tum

[2] La loi 10, Dig. de leg. Ccmelimde fulwis, formare noUêerunt, sufra^iojusiœpœHiteniiœ

n*esl pas coniraire à celte décition ; elle ne prévoit i$bsolvmniur. »

public, sons de faux noms, ponr faire opérer bomenr n'est conpaUe (jae d'nn pri^ct erimi-

par son ministère on faux par supposition de nel sans commencement d'exécution.

]»€rsonnes, dans un acte public, est coupable Telles sont lés exceptions que les règles de la

ti'une tentative de faux , lorsque , par une cir- tentatiTc reçoivent dansleCode pénal. Nouspa&-

constance indépendante de sa volonté, l'acte sons maintenant à Texamen de quelques diflflcnl-

n'a été signé ni des parties, ni de l'officier tés que fait naître l'application de ces règles,

public [i]. La même décision s'appliquerait à la Lorsque l'accusé est renvoyé devant la Cour

tentative de l'usage de la pièce fausse. d'assises comme coupable dlun crime consommé,

Les crimes de corruption , d'avortement , la question de la tentative peut-elle être posée au

d'attentat à la pudeur , forment encore des ex- jury? £n général , l'afliroiative n'admet aucun

ceptions aux règles de la tentative. Ainsi la doute. £n effet , la tentative d'un crime n'est

corruption tentée envers un fonctionnaire qu'unemodificationduerimeméme; l'accusation

public n'est punissable d'une peine infamante du crime consommé comprend donc nécessaire-

qu'autant qu'elle a eu son efiet'(art. 179). ment l'accusation de la tentative de ce crime. Ce-

Ainsi l'avortement de la femme enceinte n'est pendant cette solution peut , dans certains cas,

incriminé par l'art. 317, du moins à l'égard de n'être pas exempte de difficultés. C'est ainsi que

la femme elle-même , que dans le cas où l'avor- la question de la tentative ne devrait pas être

tement a été consommé. Enfin, et d'après la posée sans quelque distinction à l'égard de l'ac-

jurisprudence de la Cour de cassation [2], la cusé de meurtre. En effet , la nuance qui sépare

tentative violente de l'attentat à la pudeur ren- les coups et blessures de la tentative de meurtre

ferme en elle-même les circonstances exigées ou d'assassinat est difficile à saisir. Il n'y a pas

par l'art. 2, ou plutôt existe légalement indé- tentative de meurtre, par cela seul que les

pendamment de ces circonstances H. Nous blessures ont été graves, ou qu'elles ont été fai-

aurions à examiner ici si cette jurisprudence est fondée; nous aurions à examiner encore si la tentative de l'avortement, lorsqu'elle est exécutée par toute autre personne que la femme enceinte, peut être poursuivie criminellement.

tes avec une arme meurtrière : il est nécessaire qu'il y ait eu dessein de tuer [s]. Lal|uestionâela tentative ne doit donc être posée que lorsqu'il résulte des débats que l'attaque a été effectuée avec la volonté de tuer , et elle doit renfermer

Mais ces questions , qui ont divisé les plus ce- cette circonstance : au cas contraire, la question

lèbres criminalistes , exigent des développe- ne doit porter que sur les blessures. En ce cas,

ments qui seraient entièrement étrangers à c'est un devoir pour le président des assises d'ap-

la matière spéciale de la tentative ; nous peler l'attention des jurés sur les nuances qui

renvoyons donc leur examen à nos cbapi- pourraient leur échapper, si elles ne leur sont

très de l'avortement et des attentats à la pas indiquées, parce qu'elles résultent de dis-

puUeur. positions qu'ils peuvent ignorer.

La dernière exception, qui comprend le Latentative de coups et blessures est punissacrime.de subornation de témoins, dérive du ble, toutes les fois que les violences constituent texte même de la loi ; et en effet, aux termes un crime. Ainsi les poursuites pour simple tendes art. 361 et 365 du Code pénal , l'on ne peut tative de blessures seraient légitimes, si cette lH)ursuivre ni punir la tentative de subornation, tentative s'était exercée envers les pères et mèpuisque la subornation n'est passible d'une res et autres ascendants (art. 314 C. P.). Quell>eine que dans le cas où les témoins subornés ^ues doutes s'étaient manifestés à cet égard , ont déposé contre la vérité. Le législateur a mais les termes de l'art. 2 ne permettent d'expensé sans doute que , jusqu'à la déposition , le ception qu'autant qu'elle résulte d'un texte forsuborneur peut arrêter le faux témoin ; et puis, mel de la loi , et la Cour de cassation a confirmé si le témoin ne dépose pas faussement , le su- eette opinion [4].

[1] Ait. casa., 9 juill. 1807 ;Strey, 1809, 1, 84.

[2] Ait. cass., 1 4 mai 1813. et 3 fév. 1821. Merlin, Rép., y« Tentative, $ 8; Favardde Langlade, \» Tentative, n^S ; Dalloz, t. 7, p. 31; Carnot,- De VInstr, crim., sur Fart, 337, n<» 19; Bourguignon, sur l'art. 2; I<egraverend , t. 1 , p. 123.

[*] La déclaration du jury que l'accusé est cou- |iiblc d'ail cillai à la pudeur non cou sommé, maïs

tenté avec violence. suiBt pour donner lieu h l'application de l'art. 331 du Code pénal. Br. cass. 20 déc. 1832; Bull, de cass., 1833, p. 23.

[S] Arr. cass., 14 déc. 1820; Dalloz, t. 27, p. 248; Legraverend , t. 3 , p. 1 1 1 ; Bourguignon, sur l'art. 2 du Code pén., 3 ; mais vojr, Sirey, 1828, 1 , 376; Dalloz , t. 28 p. 245.

[4] Arr. cass., 3 fév. 1821 ; Sirey, 1821, 1, 216.

Les complices de la tentative doli^tètre pu- oà le crime qui était l'objet des consplra-

iiisconiineiescompUcesdacriinecoDSommé;cela leurs n'aurait pas été commis, » D'où l'on

résalte et deTart. 2 qui assimile au crime même aurait pu induire qu'en règle générale il n'y a

la tentative qui se produit avec les circonstances complicité punisable que là où le crime a été con- <

prévues par la loi , et de l'art. 60 qui frappe les sommé, puique la loi a cru nécessaire de for-

complices des mêmes peines que les auteurs prin- muler une exception pour des crimes spéciaux ;

cipaux. mais cette exception n'est point écrite avec as-

De ce principe découle une double conséquence, sez de netteté pour qu'on poisse en tirer , parla

Si la tentative n'est pas accompagnée des circon- seule voie de l'induction, une règle générale qui

stancesquila constituent, lecomplice, quelleque semble repousséepar les différent textes de l'ar-

soit la part qu'il y ait prise , est à l'abri de toute ticle 60 3 les dernières expressions de cet article

peine. Ainsi le mandant qui a chargéun individu paraissent s'appliquer spécialement à la provo-

de commettre un crime, qui a manifesté cette vo- cation, et il serait trop hasardeux d'y puiser

lonté par des actes extérieurs, qui n'a rien fait un principe qoe le système général du Code ne

pour en empêcher l'exécution, est protégé par la parait pas admettre. La criminalité de l'assis-

loi , si le mandataire n'a pas agi ; car cette ten- tance aux actes préparatoires . est subordonnée

tatjve n'est qu'un projet tant qu'elle n'a pas été au caractère déOnitif de l'action princi|>ale-, elle

suivie d'un commencement d'exécution. C'était disparaît, si cette action n'a pas dépassé la li-

anssi la décision des docteurs : Mandans ali- mite où elle devient un crime ; elle se maintient,

quod déliclum non videtur puniendus, si au contraire, si le commencement d'exécution

illud non sequatur [1]. lui a imprimé ce caractère [2].

An contraire , si la tentative effectuée par Nous ne pousserons pas plus loin l'examen

l'agent rénnit les caractères qui la rendent pu- des questions que cette matière a so.ulevées ;

Dissable, la peine atteint les complices, quel- celles que nous aurons omises , trouveront une

que légère que soit la part qu'ils aient prise à la facile solution dans les règles que nous avons

préparation du cri me, et lors même qu'ils n'au- posées. Mais jusqu'ici nous n'avons suivi l'ap-

raient pas trempé dans l'exécution commencée, plication de ces règles qu'aux seules tentatives

Cette décision rigoureuse n'est que l'application du crime; il nous reste à parler des tentatives

ëe l'article 60 du Code, qui a voulu que l'assis- de délits.

tance donnée avec connaissance dans les faits On doit se demander d'abord si les tentatives

préparatoiresdn crime constituât la complicité des délits correctionnels doivent être punies par

par elle-même et indépendamment de tonte par- la loi.

ticipation des complices au commencement En effet, l'intérètde la société à la répression

d'exécution du fait principal. £n effet, aux ter- de ces délits n'est évidemment que secondaire,

mes de cet article , l'un des faits caractéristi- et cet intérêt devient plus faible encore lors-

^oea de la complicité, c'est d'avoir aidé on assisté qu'il ne s'agit que d'une simple tentative. Ce

avec connaissance l'auteur d'une action qualiûée n'est plus un maLréel produit par le délit con-

crimedans les actes qui l'ont préparée; et ce sommé que l'on poursuit; c'est un péril , une

lait caractérise la complicité dans les tentati- alarme, qui ^nt fort légers , puisqu'ils se pro-

ves conpiedans Les crimes consonmiés , puisque portionnentà l'exignité du fait. Kt puis , parmi

la tentative du crime, lorsqu'elle réunit les cir- ces tentatives, si les unes échappent à la répres-

constances fixées par l'article 2, forme un crime sion sociale par leur faible importance, les an-

prineipal. Or , de même que l'intention de son tre s'y dérobent par la difficulté de déterminer

aoteoratoigours été de consommer le crime, leurs caractères et d'en faire ressortir la crimi-

de même aussi c'est à cette consommation que nalité. a In levibus delictis, disaient lesdoc-

s'est référée l'assistance donnée dans les actes teurs, nonpunitur affectas seu conatus^ef-

préparatoires. Toutefois, le dernier § de l'art, fectu non secuto [3]. » En règle générale, la

60,relatifauxcrimes politiques, a prissoind'ex- tenutive d'un simple délit ne doit donc faire la

primer que les cmnplices de ces crimes serais t matière d'aucune poursuite, soit à cause de la

poniftde peines spéciales, u même dans le cas difficulté des preuves, soit à cause de l'exignité

[1] Farioacios, qnsft. 124, n» 00; pojr. aussi Merlin, v» Tentative; Favard, eod. verho fhegrsL"

Tafibire lievaillant , Sin*y, t. a, a« part., p. 410, verend, t. ! , p. 13! ; Boargnigrnon , t. 8, p. 6, «ir

Himfrâ le chapitre de la complieité, . ]*art. 2 du Code pcoal.

[i] Arr. cass., 6 féy.:1813 ; Dalloi, t. 27, p- 143 ; [s] Farinacius , qiiœst. 124 , n* 52.

tM . THÉORIE DU CODE PÉNAL. GHAP. X.

do péril social [i I ; et ce u'est qae dans quelques bit spécial que le législalear B*a point «ssi^

casspéciaux ouce péril est plus appréciable, ou ti^dansTart. 3du Gode pénal, auxrègles posées

les preuves sont faciles , que cette criminalité dans l'art. 2 du même Code [s]. »

il>eut être justifiée. Telle est aussi la théorie que Hais il nous parait, comme l'a remarqué M.

le Gode pénal a consacrée ; son article 3 est ainsi Camot, que si l'art. 8 ne le dit pas d'une manié-

conçu : u Les tentativesde délits nesoniconr re formelle, il le suppose nécessairement. « 11

sidérées comme délits que dans les cas dé^ seraitabsurde, en effet , dit ce magistrat, d'ima-

terminésparune disposition spéciale de la ginerque la tentative d'un crime pourrait être

loi, » , plus favorisée que la tentative de simples dé-

On lit dans les procès-verbaux du Conseil lits [4]. » Il suffit d'ailleurs de rapprocher les

d'état que Napoléon, ayant demandé aux rédac- art 2 et 3 pour s'assurer que le dernier article

teurs du projet de Code les motifs de la restric- n'a eu qu'un objet, c'est de restreindre, à l'égard

lion del'art. 3, M. Berlier répondit n qu'il n'y a des délits la règle que l'art. 2 étend à tous les

nulle parité entre la tentative d'un crime et celle crimes; il en resserre le cercle, il en limite l'ap-

d'un délit, ni surtout dans les actes qui caraçté- plication; mais la règle reste la même et cette

r isent le commencement d'exécution en des e^ règle qui domine toute la législation pénale, c'est

pècessidiff(érentes. Ainsi un homme est surpris qu'il n'y a de tentative punissable qu'autant

crochetant la serrure d'une porte ; son but ulté- qu'il y a eu commencement d'exécution, qu'au-

rieur est bien connu par ce seul fait : maiss'il s'a- tant qu'elle n'a été suspendue que par des cir-

gitd'une rixe, punira-t-OB celui qui aura levé la constances indépendantes delà volonté de son

main , et dont des ti^rs ont arrêté les coups, auteur.

comme celui qui aurait frappé?La société n'a A la vérité, les tribunaux de police correctionpas le même intérêt de réprimer, et il ne faut pas nelle étant jugesdu fait et du droit , on a pensé étendre indiscrètement les peines [2]. » qu'il suffisait qu'ils reconnussent un prévenu

M. Treilhard a ajouté dans l'exposé des mo- coupable d'une tentative de délits et que cette

tifs : (( Cette diposition ne peut pas être si gêné- déclaration proclamait implicitement l'existen-

ralement adoptée pour les délits , parce que les cède circonstances constitutives de cette tenta-»

caractères n'en sont pas aussi marqués que les tive[ftl. Nous ne saurions encore adopter cette

caractères du crime ; leur exécution peut très- opinion. La tentative d'un délit, dans le cas même

iiien avoir été préparée et commencée par des où la loi l'incrimine, n'est punissable qn'au'

circonstances et des démarches qui en elles-mê- tant qu'elle est caractérisée ; il est donc né-

mes n'ont rien de répréhensible , et dont l'objet eessaire que le jugement qui applique la peine

n'est bien connu que lorsque le délit est consom- constate les caractères qui seuls justifient

mé; il adone étésage de déclarer que les tenta- cette application. Autrement le délit ne serait

tives du délitne seraient considérées et punies pas qualifié, puisqu'on chercherait vainement

comme le délit même, que dans les cas particu- dans le jugement les circonstances consti-

liers déterminés par une disposition spéciale de tutives du fait que la loi a voulu atteindre et

la loi. » punir [6].

Quelquesdifficultéssesontélevéessurrappli- Lesart. 179, 241,245, 388, 400, 401, 405, 414

cation de l'art 3. La plus grave est de savoir si et 415 du Code pénal, sont les seuls qui contien-

ia tentative qu'il prévoit ne peut être punie nent des dispositions particulières sur les tentA-

qu'autant qu'elle est accompagnée de toutes les tivesde délits.

circonstances mentionnées dans l'article 2. On On a cependant voulu étendre l'applicatioBde

cite pour la négative un arrêt de rejet de la Cour l'art. 3 à quelques autres dispositions ; mais la

de cassation, portant : u qu'on ne peut invoquer Cour de cassation a successivement jugé , V* que

les r^les générales du Gode pénal sur les cir- les coalitions qui avaient pour but d'opérer la

constances constitutives de la tentative de cri- hausse ou la baisse d'une marchandise n'étaient

me, dans les cas particuliers on la tentative de punissables qu'autant que le délit avait été con-

délit est assimilée au délit même; que c'est un sommé, c'est-à-dire que la hausse ou la baisse

[1] M. Rossi, jTrailé dn Droit pénal. [s] Arr. casu., 21 cet. 1814, 26 sept. 1828 (Boll.

[2] Séance du 21 fér. 180e,Locré,t. 16,édit. n»285).

Tarlîer- [s] Voy* dans ce «eus arr. Bordeaux 31 janvier

[j] Arr. 20 sept. 1828. 18S8, Lcgraverend , t. !♦', p. 121 ; Dallos, t. 28.

fi] Cuntin. d*i Code pénal, t. 1, p. 21. p. 249 . el l. 27. p. 141 .

DE LA COlFLICITfe— EXPOSÉ GÉNÉRAL ET DIVISLON, ETC. 157

avait élé opérée [i] ; a* q«e la tenUtite do délit 4e eoape d'herbages échappe à la répression , puisqa'elle n'est pas du nombrede celles qoîsont considérées comme le délit Ini-méme [2].

Les dispositions spéciales qui incriminent la tentatîTC de divers délits ne fixent pas toujours avec précision les limites de ces mcriminations.

Quelques difficultés se présenteront plus loin à cet égard ; mais comme elle tiennent moins à la nature de la tentative qu'au caractère de ces délits, et surtout au texte des articles qui les répriment, il nous a paru plus convenable d'en renvoyer l'examen auxchapitresoù ces matières sont traitées.