ÏSEORIB 0U CODE PÉJIf AL GBi^V. XXVIII. $ II

dëlé§;ué le pouvoir de raccorder ; 4«'exerçwt qnï mnient fall la perception^ et tins fve pMr

aiasî ees ailnbcitioiis conne agent dn gouverr* exercer cette action devant les tribmianx il Mit

nenent , étant ipTe$tl , dans cet «sercice, d'iiae besoin dhine autorisation préalable. » &'ll s^-

portion deraatorité publique', an préposé des fit d'une taie, d'un salaire , d'wse rétribition

douanes est doncnécessairemeBt un fonction-* quelconque, il est nécessaire, pour qu'ils soient

natrt ou officier public. ( l ). réputés légitimes , qu'ib prennent leur aonrce,

La même question s'est élevée à l'égard des sinon dans «ne loi , au moins dans un r^kment

concierges des prisons , et la même solution lui pris par l'aduRaistration en exécution de la loi,

a éié donnée : u attendu que les fonctions que etdans le cercle de sesattribnti<NM; Nonsavons

remplissent les geôliers et concierges des mai- examiné précédemment la questkin de savoir

sons d'arrêt et de toutes autres do^étention si les avoués et les^hnissiersqui exigent d'autres

sont personnelles, qu'ils les remplissent en leur taxes que celles qui leur sont allouées par lot

propre nom , sons leur responsabilité légale , et tarifs peuvent rentrer dans les termes de i'ar^

qu'ils ne sont ni les mandataires ni les commis tiole 174.

on préposés d'aucun fonctionnaire, même de Le caractèrtdistinctif de la concussion était,

ceux qui ont sur leur conduite, dans la place dans la loi romaine, d'exiger les sommes In-

qui leur est coniée, un droit plus spécial de dâmenireçoes t Las vsolenaes, les menaces, l^i-

surveilUmce [a]. » Ces exemples suffisent pour sage et ratosdeJ'antorité en un mot, étaîoni

faire saisir le double caractère des deux classes considérés comme des oirconstanoes pour ainsi

d'agents dont Tart. 174 a prévu les malversa*^ direconstituti%ef du crime «6^mffitllî/ttr€!on-

lions. euisiùy dit FarînacioS) qitanâà quU in mffM»

La deuxième condition requise pour l'exis^ €on$titn4m aiiquid à àubdiiU per m^ium

tenee de la concussion est Tillégitimité de la extarquei {s}. » Dans notre droit actuel , la

perception : c'est là le (ait matériel qui forme même incrimination atteint et le fonctionnaire

la base même du erime. Une perception, quelque qui exige nue somme qui n'est pas due , et celai

vexatoire qu'elle soit, si elle se fonde sur le qui, sans l'avoir c&igée, s'est borné i la rseo-

droit , ne peut être l'objet d'une action répres - voir ; la seule illégalité de la perception peut

sive. La perception est illégitime lorsqu'elle motiver l'action pénale, alors même que Mite

n'est pas régulièrement. autorisée par la loi ou perception est isolée de toutes ciroonstanees

les règlements , lorsque , lég^^le en elle-même , aggravantes. .

elle a pour objel une somme q^c la partie a déjà Cette interprétation , puisée dans le texte do

payée ou qu'elle ne devait pas , enfin lorsqu'elle l'anide 174, donna lieu, lorsde la rédaction d«

excède les droits, taxes ou salaires que l'ofReisr Code, à la commiflaion du Corps législatif, dt

public devait recevoir : quo magU quid ex faire observer « qu'il conviendrait, pour enrnc^

o/fMo suo faceret. tértscr>p|etnement le crioiie en eette oircon-

l^il s'agit de la perception d'une contribution atance, de râmir les deux faits, savoir eckâ

publique , elle est illégale si cile n'est pas lor- d'exiger et edai de recevi^ir. Exiger sans

mellement établie par la loi. Il saffit de rappeler œvoir , c'est manifester Pimention sana

sur ce point l'article 04 de la loi du 16 mai 16 16, fléter le crime ; recevok après avoir exigé, e'tai

reproduit depuisdans les diverse» lois de finan»- manifester ^Intention et consommer. Celui qni

ces : « Tontes contributions directes ou inëir exige ce qni n'est pas dd peut être reltisé ou se

reetes, antres qfe celles autorieées ou mainler tromper : la condition serait «ntièrcaient Jnsle

nues par la présente loi, à quelque titre et sous si l'on mettait ces mots en exigeant et rec^*

quelque dénominaiion qn'ellea se perçoivent, yant » Le changement proposé en cet article

sont formeltement interdites , à peine contre les consistait donc à remplacer ou par éL Le Gon^

autorités qui les ordonneraient, contre les em«- seil d'état rép ondii ; a que la coniionolifto a^

ployés qui confectionneraient les réies et ceux soodsait eelni qni aurait reçu sans a«oir «xi^é,

qui en feraient le rcconvrcnient, d'être pourv «t que ce délit, beaucoup pluseammun que L'an»

suivis comme concussionnaires ^ sans préjudice Ure , est tout aussi digne de réfrcsaifn. » L*n*^

de Tactiou en répétition,* pendant trois années, mendementfiit, en conaéqnance r^é[4].

contre loua receveurs, pcreepleura m individus La loi prnasienno a ap^qnii an crime decon*

11] Ajr. osM. at. avr» \^U\ DaUos, it. 10, MQ«>Mttin, n»4t. p. 524. - [4] Erocès-fcrl^ux du Conseil d'état, séaocc du

[slArr.east 20soâtl824;S. 1026, 1, 77. Ojanv.1810. .

DES GORCCSSIORS GOHMfêBS PA& iSS, FOH GTIONNAIRE^ PUJ^UCS. m

emsf on une pénalité graduée snr la quotité écft et défK>fté, et quole prévemi ne s'était point flommes perçues , et dont notre Gode a limité inscrit en faux pour le faire tomber ; que dèsrapplieation aux sonstraetions ou détourna lors tons les faits relatés dans le procès-verbal mcnts de deniers. Silasonnneillieitement per^ deTaient être crus; que les munies faits pré* çue n'excède pas 150 fr. , la peine se réduit à autant l'idée d'une contravention pour raison Pineapacitéde remplir aucun emploi public; si de laquelle la loi prononçait une amende, il en cette limite est excédée, la peine estune détea» résulterait qu'en en réclamant le paiement, epsa tioci de deux à quatre années dans une maison qualité de préposé , il ne commettait point de de correction. Les parties lésées ont droit, de concussion [il. » On Toit que, dans ces deux pins, an quadruple de la somme qui a été levée exemples, la somme exigée n'était pas due, injustement sur eux (art* 4ia, 421 et 422). Il puisque dans un cas il s'agissait d'un impôt que nons semble que c^t avec raison qu'en cette la loi n'avait point établi, et dans l'autre d'une matière notre Code a repoussé une telle dis* amende qu'aucun jugement n'avait prononcée ; tinction : lorsqu'il s'agit d'un détournement dç et cependant il n'y avait point de crime , parce deniers, la criminalité de l'agent s'échelonne que l'agent était de bonne foi, parce qu'il avait dans une mesure presque certaine avec la qno-^ pu.penser que la perception était licite , parce lité de la somme détournée. En nuttièredecon* qu'en un mot il n'avait pas eu oounaissaocc , mssion il n'en est plus ainsi : la quotité du danslesensdelaloi,deritlégitimité delaper^ préjudice ne peut exercer, en effet, qu'une i»** ception, c'est*ji*dire l'intention d'exiger une fluence secondaire sur la gravité du délit, puis- somme qui n'était pasrdue, et par conséquent Ae qn'o* ne pent supposer à l'agent la pensée de porter préjudice à la partie lésée. faire nn emprunt momentané et de restituer Cette recette illicite peut constituer le crime, plus tard, pensée qui modifie le caractère du encore bien qu'elle n'ait point tourné au profit détoamement. Une seule perception illégale de l'agent. La loi, en effets ne fait aucune dissuffit pour constitner la concussion, et la vio- tinction, et c'est d'ailleurs dans ce sens que la latîon du devoir est la même, quel que soit le discussion du Conseil d'état l'a expliquée. Boniant de cette perception. M. Aegnaud posait en principe : u qu'on devait Lt troisième élément du crime est la con- punir comme concussionnaire quiconque pernaUsance qne l'agent a dû avoir de l'illéga-^ cevrait ou ordonnerait de percevoir ce qui n'est Usé d« la perception ; il faut qu'il soit constaté PP& alloué par la loi , lors même que la perccpqn'il WL exigé ou reçu ce qu'il savait n'être pas tion ne tournerait pas à son profit. » M. Beriier dà^ Tonte la moralité de l'action réside dans fit observer qu'une règle aussi absolue pouvait eeAle circonstance ; car , en voulant que l'agent soulever des difficultés : « Si un ordonnateur , ait fait sciemment la perception illicite, la loi dit-il, interprétant mal un règlement ou faisant suppose nécessairement qu'il a agi avec jnau^ une fausse application de tarif, prescrit à ses taise foi. Ainsi il n'y a point de concussion , inférieurs une perception excessive , mais dont ianale sens de la loi pénale , si la perception ^ le produit tourne au profit du. trésor public, dehk^ qu'illégale, se fonde néann^oins sur une viendra-t^il concussionn^re? Quelque fâtiganimcrprétntion qui , quelque fragile qu'elle soit, tes que soient de tçUes personnes pour la so^ pool l'excuser. On peut citer i l'appui de cette ciété qu'elles vexent , et quelque intérêt qu'ait règle ua avis du Conseil d'état du lojuillet 1817, ti9 gouvernement juste à réprimer leur faux ^i décide qu'il n'y a pas lieu de mettre en ju* zèle, on n^ saurait voir en eux de vrais concus-r gement un v>us-préfet qui avait perçu un droit sionnaires. n A ces olij^i^i^ il ^Itt répliqué : d'expédition sur Invente des biens communau^^, a qu'une telle doctrine n'est propre qu'à inVroparee que cette perception , établie ostensible- dnire et faciliter les extensions de peroeption et ment et avouée par ce fonctionnaire, avait été la violation de la propriété ; que les tribunaux basée sur une assimilation des biens commu- ne pouvaient réprimer de tels abus, puisqu'ils naux aux biens nationaux. Nous citerons encore ne peuvent connaître des actes administratifs , nn arrêt de la Qopr de cassation qui déclare que et qju'il faut punir tonu perceptio^a qui est faite le (ait d'exiger irrégulièrement le paiement auméprisdesloisetdes règlepcinis.nM.Xreild'une amende à raison d'nn^ contraventipn ré-- hard proposa en conséquence de substituer à gnlièrement consutée ne constitue pas un acte

de concussion ; les motifs de cet arrêt portent : '

<c que dans l'espèce, il y avait nn pf ocès-^erbal dressé par le préposé de l'octroi pour constater

ce délit ; que ce procès-verbal avait été afiirmé LO Arr. ca&f. 28 mai an xm (Bull. p. 70).

176 TMEORIE DU COBE PÊNIL. CHAP. ÏXVIII. $ II.

ces mots employés dans le projet : ce qu'Un tîeiiiitires sTaient pour but leor Intérêt per«-

savaient ne leur être pas dût , ceux-ci : ce sounel ; ils n'incriminent leurs actes qu'aataot

quHl$ savaient n'être pas dû [i]. De Cet qniLs ont employé leur autorité pour exlor-

amendement que le Code a adopté, il résulte quer de l^argent ou des présents [il.fmwÊr

que si la connStissance de l'illégitimité de la oins ne parle point de la concussion qu'il ne

perception est un élément essentiel du crime, il montre aussitôt son but : « Inducit ad siài

n'en est pas ainsi du but que se propose l'a- dandum numera aut pecuniam [%], »I1 est

gent , et que le fait , par conséquent, reçoit la donc dans la nature des choses de ne pas faire

même qualification, soit que la perception ilté- abstraction , dans la distribution de la peine, dd

gale soit faite au profit tic l'Etat, soit qu'elle but que s'est proposé l'auteur delà concossioB:

ait tourné au profit particulier de l'agent. ■ si les deniers extorqués ont été détournés à sot

Mais cette règle absolue est-elle exacte? Le profit , sa culpabilité s'aggrave de toute la eri-

fonctiofinaîre roérite-t-il dans les deux cas la minalité du vol; s'il n'a été ma au contraire,

même peine? Est-ce le même crime qu'il a com- que par l'excès d'un faux zèle pour les intérêts

milik concussfon est un délit complexe qui se de l'Etat, si les deniers perçus indûment oat

compose de deux actes distincts : l'abus de pou- profité, au trésor, le crime n'est plus qu'un abus

Toif , qui est le moyen , et la soustraction de do- d'autorité , odieux sans doute , mais qui se âé-

niers,quiestlebut.Or,si l'agent, lorsqu'il excède gage de l'immoralité du vol Le châtiment doit

son autorité, a pour objet non son intérêt privé, donc avoir deux degrés pour ces deux hypo-

mais l'intérêt de l'Etat, il est coupable encore thèses.

d'un excès de zèle et d'une exaction ; mais l'ac- Les préposés ou commis i une perception qoi

tionn'a plus les caractères du vol, elle se modifie auraient exigé ou reçu ce qu'ils savaient n'être

et perd l'an des éléments de sa criminalité. Cette pas dû, pourraient-ils se justifier en se couvrant

distinction prend tellement àa base dans la con* de l'ordre de leur supérieur? Cette question fat

science humaine , que les Codes étrangers l'ont agitée lors de la rédaction de l'art. 174. H. Treil-

adoptée. Le Code de Prusse dispose que les fonc- hard prétendait qu'il est imposuible de consti-*

tionnaires ce qui, dans une intention coupable, tuer l'inférieur juge de l'ordre qu'il reçoit, et

vexent les citoyens dans la recherche, l'établis- qu'il ne faut pas lui faire un crime d'avoir exé-

scment, la répartition ou la levée des contrt- enté ce qui lui a été prescrit, sauf à punir le

butions , doivent restituer à la partie lésée le supérieur de qui l'ordre est émané. M. Berlier le

quadruple de ce qu'ils ont reçu par une injuste donnait pas à cette cause de justification des

exaction.)) Mais, s'ils ont détoamé à leur profit effets aussi larges : « Si un fonctionnaire, dn

cette recette illicite,la pénalité change de nattt- sait-il, autorise son inférieur à faire des per-

re : ils sont frappés d'incapacité d'exercer aucun ceptions indues , pour les partager ensuite avee

emploi public , et de la réclusion de deux à qua- lui , nul doute que tous deux ne soiettteoupa-

tre ans (art. 413 et 414). Le Code du Brésil fait blés de concussion. » La loi, en n'exprimant

la même distinction : n Si l'employé public fait aucune décision spéciale sur ce point , s'en est

une perception illicite, mais dans l'intérêt de nécessairement référée au principe général de

r£tat, Ik peine est la suspension de l'emploi de responsabilité posé dans l'art. 64. Or , il ré-

six mois à deux ans ; s'il s'approprie les deniers gni te de ce principe , ainsi que nous l'avons pré-

illégalement perçus, la peine est la perte de cédemmept faitobserver (4],qni si l'obéissance

l'emploi, la prison de deux mois à quatre ans, hiérarchique est un devoir, si la présomptiet

cl une amende proportionnée au dommage (ar- de légitimité accompagne l'ordre sapérieur , si

ticlc 135). » Les lois de Naples vont encore plus enfin les agents qui l'ont exécuté sont en géné-

ioiù: M La concussion n'existe, dans cette lé- rai justifiés par cet ordre, cette cause de jus-

glslation, qu'autant que les officiers publics ou tiflcation n'est point absolue, et qu'elle cesse

employés ont exigé pour leur profit partictt- même lorsque la criminalité de l'ordre est évi-

lier ce que la loi ne permet pas de recevoir dente et que l'agent n'a pu le croire légitisK.

(art. 196). )> Cette dernière solution est la plus Gela posé , il est difficile qu'en matière de pef-

conforme aux définitionsde l'ancien droit ; tous ception illicite , les commis ou préposés puis-

les textes supposent que les exactions des fone- sent méconnaître ftllégitîmité de l'ordre qui

[i] Procès-verbaux du Conseil d'état, séance du [s] Quaest. 111. 6 août 1800. [4]V. ùotret. |,p 226.

[2] Jousse , t. a, p. 760. «

DES COÏCUSaONS COMMiaSS PAR LES FQNCTlONIÎAinES PUBLICS. m

leur sérail donné; car les droits et taxés à pcr- constatés dans le verdict da jary : l'omission

revoir sont clairement énoncés par les lois et d'un seul rendrait lenr déclaration insuffisante ;

les règlements ; et Ton doit leur supposer , d'à- la peine n'aurait pins de base légale. Celte règle

près les fonctions mêmes qu'ils exercent , assez a été confirmée par la jurisprudence [2].

de discernement et de lumières pour savoir ou II nous reste à faire mention de l'amende pro*

s'arrête la puissance de la perception. Ils se- portionnelle que l'art. 174 a attachée comme

ront donc le plus souvent responsables d'une peine accessoire aux faits de concussion. Le

recette, même ordonnée par le fonctionnaire, dernier paragraphe de cet article est ainsi

dont ils dépendent, lorsque cette recette présen- con(,'U : « Les coupables seront de plus condam-

tera ouvertement les caractères d'un délit ou nés à une amende dont le maximum sera le

d'un crime. Mais il est évident , ainsi que l'a fait quart des restitutions et des dommages-intérêts,

remarquer M. Berlier, que cette complicité et le mm/mt/m le douzième. » Cette disposi-

n'offrirait plus aucun doute , si les fruits de la tion nous suggérera deux observations,

concussion ont été partagés entre l'ordonna- La première, c'est que cette peine, qui da

teur et les préposés. reste est la même , qu'elle que soit la qualiûea-

L'effet de cette cause de justification devra tion que reçoive la concussion, ne peut être

élre restreint encore dans un cercle plus étroit, prononcée que dans le seul cas où des restitu-

si l'ordre de perception illicite a été donné, tions ou domfiaages-intéréts seraient déjà pro-

non à un commis ou préposé, mais à un fonc- nonces, puisqu'elle est proportionnelle au taux

tionnaire public inférieur dans l'ordre hiérar- de ces indemnités; et de là il suit qu'an cas oh

chique au fonctionnaire ordonnateur. En effet, le crime , bien que consommé dans son exécu-

le fonctionnaire inférieur n'est point l'agent de tion, serait manqué dans ses effets, et par con*

1 ordonnateur, le lien de la dépendance est séquent au cas on la perception, bien qu'exigée,

moins resserré; la loi, en lui confiant l'exercice n'aurait pas été faite, cette peine accessoire ,

d'une partie de la puissance publique , lui crée manquant de base d'évaluation, ne pourrait être

des devoirs plus rigoureux; enfin il ne doit au appliquée.

fonctionnaire supérieur que l'obéissance hié- Notre deuxième observation est relative à la rarchique et seulement à l'égard des objets qui nécessité d'énoncer dans les jugements et arrêts sont du ressort de celui-ci. Nous n'hésitons portant condamnation pour concussion, létaux donc point à croire que, dans la plupart des des restitutions ou dommages-intérêts , poiscas , l'accusé du crime de concussion, qui serait que , si ces jugements ne portaient pas en euxinvesti d'une fonction publique, ne serait point mêmes cette énonciation , il serait impossible admis à alléguer comme une excuse l'ordre déjuger , lorsqu'ils seraient l'objet d'un pourd'un supérieur prescrivant la perception incri- voi , si l'amende a été prononcée dans les limi* minée [i]. tes légales. Mais, lorsque la concussion est qua-

Nous avons examiné les trois éléments con- lifiée crime , est-ce par lesjurés , est-ce par les

stitutifs de la concussion : chacune de ces cir- juges , que la quotité du dommage doit être

constances est également substantielle à Texis- fixée ? La raison de douter de la compétence des

tencedu crime; car. si l'agent n'est pas revêtu juges est que cette évaluation est un fait qui

de la qualité de fonctionnaire ou de préposé, sert de base à l'application de l'amende. Mais il

l'exaction qu'il commet peut avoir le caractère faut considérer , d'une autre part, que le crime

d'une escroquerie ou d'un vol, mais ce n'est plus de concussion ne dépend pas de la quotité du

un fait de concussion; si l'acte prévaricateur produit des faits élémentaires qui constituent la

est autre qu'une perception illicite, cet acte concussion, et que le crime existe indépcndam-

est qualifié de corruption ou de toute autre ment du bénéfice qu'en retire l'agent ; or, si ce

malversation, mais il cesse encore de constituer bénéfice n'est point une circonstance constitu-

la concussion ; enfin, si à ce fait de perception tive du crime , ce n'est point au jury qu'il ap-

ne se réunit pas la connaissance de son illégiti- partient de l'apprécier. L9 fixation de l'amende^

mité, ce n'est plus qn'une erreur , un abus de de même que la distribution de toutes les peines,

pouvoir peut-être , mais la criminalité de l'ac- rentre dans le domaine du juge , et le chiffre des

lion s'évanouit. De là la conséquence que ces dommages -intérêts ne saurait sortir de cett«

trois caractères doivent nécessairement être compétence par cela seul qu'elle est prise comme

[1] Il faut au surpltu se reporter, pour la solution [2] Arr. cass. 16 mars 1831. de5 questions de celte nature , à notre chapitre 14.

CBAr>EAV. T. II. 13

bsse de l'amende. Telle est aussi la solution qui Les incompatibilités et interéictîdiis établies

a été consacrée par la Cour de cassation [i]. par les art. 175 et 176 du Code pénal , sans être

les mêmes sont de la même nature. La loi a vu

S *^^' dans l'immixtion des fonctionnaires, soit dans

Des Délit sdes fonctionnaires quisHngèrent ^es entreprises ou affaires qu'ils sont chargés

dans des affaires ou commerces incom- ^^ surveiller, soit dans des spéculations com-

patiblesavec leur qualité, merciales sur les substances alimentaires, la

possibilité d'un abus de pouvoir, et elle en fait

La loi pénale , lorsqu'elle s'est occupée des l'objet d'une prohibition formelle,

crimes et des délits que les fonctionnaires pu- De telles prohibitions sont assurément dans

blics peuvent commettre dans leurs fonctions, le droit du législateur : il est libre d'imposer

ne s'est pas toujours bornée à prévoir et à punir aux 'agents du pouvoir les conditions qui lui

des faits accomplis ; elle a porté plus loin ses semblent les plus propres à garantir la so-

précautions, et elle a voulu dans certains cas ciétédes abus auxquels ils pourraient se livrer,

prévenir par ses châtiments jusqu'à la possibi- Toutefois il faut prendre garde que Tinfraction

Utéde l'abus de ces fonctions , en traçant autour de la probibition peut avoir deux caractères fort

du fonctionnaire un cercle de prohibitions qu'il distincts : si elle n'est entachée d'aucun dol ,

ne peut enfreindre sans encourir une peine d'aucune fraude , ce n'est qu'une contravention

C'est ainsi que la loi romaine défendait, à matérielle que le fonctionnaire aura commise ;

peine de confiscation , à ses proconsuls , de si , au contraire , l'acte interdit a été commis

faire aucune acquisition , aucune construction avec une pensée cupide et frauduleuse , le

dans l'étendue des provinces qu'ils gouver- même acte constituera un délit moral. Ainsi

naient : « Quod àprœside seu procuratore, l'officier public qui a pris un intérêt dans une

vel quolibet alio in eâ provinciâ in quâ ad- entreprise qui ressortit de ses fonctions , le pré-

ministrat , licet per suppositam person- fet qui a fait un acte de commerce sur les grains

nam, compamtum est, infirmato contractu ou les boissons , peuvent avoir agi avec cette lo-

vindicatur et a^timatio ejus fisco infertur, yauté qui doit resplendir sur tous les actes des

nam et navem in eâdem provinciâ in quâ fonctionnaires; ils ont enfreint, il est vrai, une

quis adminls trat œdiflcare prohibe tur [2]. » prohibition , mais ils ont soigneusement^séparé

La même prohibition était reproduite et déve- le fonctionnaire et le spéculateur ; ils n'ont

loppéedans la législation française ; « Nous dé- pointappelé la fonction à l'aide de l'entreprise,

fendons aux sénéchaux , baillis et autres juges ils ne s'en sont point servis, ils n'en ont point

que par soy ne par personnes interposites , ils abusé. Supposons maintenant qu'ils aient favo-

n'empruntent argent ou autre chose des subgex risé de tout leur pouvoir l'affaire que lenr in*

de leur sénéchaussée et bailliage ; qu'ils ne fe- térêt particulier avait épousée, qu'ils aient

font aucuns acquits de héritages ou biens im- faitliquiderlacréancecontestablequ'ilsavtient

meubles en leur sénéchaussée , bailliage ou ad- achetée, qu'ils aient fait hausser le prix des

ministration , nedessubgez d'icelle quelque part grains en prêtant leur puissance au monopole;

qne ce soit ; et si ils font le contraire , le contrat le fait change évidemment de nature : l'infrac-

sera réputé nul , et telles possessions ainsi ac- tion n'est plus une simple désobéissance ; elle

quises nous appartiendront ; et que durant leur s'aggravede tout lepérild'un excès de pouvoir,

administration , ils ne se marieront , nesouffri- de toute l'immoralité d'un abus de confiance,

ront leurs enfants, soient fils ou filles, contraire Or , quelle a été la pensée du législateur en

mariage avec quels aucuns ou aucunes de leur traçant les interdictions des art. 175 et 176 ?

sénéchaussée , baillage ou administration [s]. » A-t-il voulu comprendre dans les mêmes dispo-

Enfin l'art. 27 du tit. I7de l'ordonnance de 1670 sitions , punir des mêmes peines la simple in-

contenait la disposition suivante : « Défendons fraction matérielle et le délit moral? on son in-

à tous juges, greffiers, huissiers, archers ou au- crimination ne s'applique-t-elle qu'aux infrac-

très officiers de justice , de se rendre adjudica- tionsqui renferment les caractères d'un délit ?

taires ( des meubles et effets des condamnés ) , Il nous parait et nous allons ton ta l'heure justi-

sons leurs noms ou sous noms interposés , sous fier èette opinion , que les faits qui offrent les

quelque prétexte que ce soit , à peine d'inter*- éléments du délit moral sont seuls passibles de

diction et du double de la valeur. » la pénalité portée par ces deux articles. Mais de

[1] Ait. ca«s. 26 août 1824 ; S. 1825 ,1,77. [3] Ord. de Charles VI du 6 fév. 1388.

[2] L. 46, § 2, Dig. de Jure fi»ci*

DES DÉLITS DES FONCTIONNAIRES. in

là , tOQtefois , il ne faudrait pas conclare qae en effet cette siirveillance^quand elle se trourinfractionmatérielledoit être tolérée jusqu'à Terait en point de contact avec rinlérét perla preuve de la fraude ; cette infraction à une sonnel du surveillant ? et comment parvienprohibition formelle place le fonctionnaire en drait-on, sans blesser l'honneur et la morale, à état de prérention , elle fait présumer le dol , concilierce double rôle de l'homme privé et de elle autorise les poursuites, et c'est à lui à jus- l'homme public ? Tout fonctionnaire gui se tifter de sa bonne foi et de la pureté de son in- sera souillé d'une telle turpitude sera dono tention. justement puni d'emprisdhnement , et déclaré

L'art. 175 est ainsi conçu : « Tout fonction- indigne d'exercer désormais des fonctions naire , tout officier public , tout agent du gou- dans lesquelles il se serait avili, » Cette vernement qui , soit par actes simulés^ soit par interprétation , du reste, loin d'être repoussée interposition de personnes , aura pris ou rcçn par le texte de la loi , y trouve au-conlraire un quelque intérêt que ce soit dans les actes, adju- appui : la rubrique du ^ 3 ne mentionne que les dications, entreprises ou régies dont il a ou délits commis par les fonctionnaires qui se sont avait, au temps de l'acte, en toutou partie, ingérés dans des affaires incompatibles avec l'administration on la surveillance, sera leur qualité. Donc ce n'est pas le seul fait de la puni d'un emprisonnement de six mois au participation, mais le délit auquel cette partimoins , ou de deux ans au plus , et sera con- cipation a donné lieu , qui fait l'objet de la soldamné à une amende qui ne pourra excéder licilude de la loi. En deuxième lieu , l'amende le quart des restitutions et des indemnités , ni étant proportionnée aux restitutions et domêtre au-dessous du douzième* 11 sera de plus dé- mages-intérêts, indique, dans la pensée du claréàjamais incapable d'exercer aucune fonc- législateur, la condition d'un préjudice pour lionpublique. La présente disposition estappii- la constitution du fait punissable. Il ne s'agit cable à tout fonctionnaire ou agent du gonver- donc pas d'une simple infraction qui exécutée nement qui aura pris un intérêt quelconque sans fraude , n'entraînerait après elle aucun dans une affaire dont il était chargé d'ordon- dommage : c'est le délit moral ; c'est , suivant naneer le paiement , on de faire la liquidation. » l'expression du législateur lui-même , l'abui

La portée de cet article a été indiquée aveo de confiance , la turpitude an fonctionnaire

nne grande netteté par l'exposé des motifs : que la disposition pénale a voulu punir.

« La troisième sous-division , a dit l'orateur du Cela posé recherchons quels sont les éléments

Corps législatif, traite des délits des fonction- qui constituent ce délit. A l'intention de fraude

naires qui se sont ingérés dans les affaires ou les dont la nécessité vient d'être établie, il faut que

commerces incompatibles avec leur qualité. Les trois circonstances matérielles se réunissent:

peines appliquées à ces délits atteignent égale- il faut que le prévenu soit fonctionnaire , offî«-

ment et Vabus de confiance de la part du cierpublicouagent du gouvernement, qu'il ait

fonctionnaire ^ et le monopole, 11 y a abus de pris un intérêt quelconque dans des afl^ires ou

confiance de la part du fonctionnaire quand il des entreprises, enfin, que ces entreprises ou ces

s'ingère , par lui-même ou par interposition de affaires aient été l'objet de sa surveillance an

personnes , dans une entreprise qu'il est obligé moment de la participation. Cette triple condi-

de surveiller. S'il se joue ainsi de ses devoirs, tion ressort nettement des termes de l'art. 175.

par qui l'intérêt public sera-t-il garanti s'il La qualité de fonctionnaire est subtantielle

ose lui associer le sien ? Il sera donc puni par au délit , puisque ce délit ne consiste que dans

l'emprisonnement, par nne amende proportion^ un abus de fonctions. La seule difficulté qui.

née aux dommages par lui causés , et par la pri- puisse s'élever ici , est de savoir à quelles per-

vation de toutes fonctions publiques. » sonnescette qualité peut s'appliquer; nous nous

Ce n'est donc pas la simple infraction à la pro- référerons à cet égard à nos précédentes obser-

hibition que le législateur a voulu atteindre , valions sur ce point ; nous ferons seulement ob-

e'estl'abusdeconffance commis à l'aide de cette server que l'art. 175 n'a point ajouté la dési-

infraction , c'est la cupidité servie par l'abusde gnation des fonctionnaires , officiers publicsct

pouvoir. Les observât ions de M. Berlier viennent agentsdu gouvernement , celle de leurs commis

à l'appui de cette explication : u Un fonction- ou préposés , comme l'avait fait l'art. 174. La

naire , a dit cet orateur , devient coupable raison de cette exclusion est que ces derniers

lorsqu'il prend directement on indirectement n'exerçantenleur nom aucune autorité, aucune

intérêt dans les adjudications , entreprises on surveillance directe , et étant soumis au con-

régies dont sa place lui donne l'administra- trôle immédiat du fonctionnaire dont ils dépen-

tion on la surveillance. Et que deviendrait dent, leur immixtion dans les affaires relative

à leurs fonctions n'a point, en général, les régissait les cas proposés comme cenx exprimés

mêmes périls; cependant il est évident que cette dans l'article, et que la similitude était par-

omission peut^^n certains cas, favoriser une faite [2]. Toutefois, la rédaction de ce para-

parliedesabusquelaloia voulu réprimer. graphe présente quelques légères différences

I/intérèt pris dans un acte ou entreprise est qui ne doivent pas être perdues de vue ; c'est

le deuxième élément du 4lélit. La désignation ainsi qu'elle ne comprend que les fonctionnaires

faite par la loi û' actes, adjudications , entre- et les agents du gouvernement , et qu'elle omet

priseson régies , n'est qu'indicative de la na- par conséquent les officiers publics mentionnés

ture des actes prohibés ; il ne faudrait pas éten- dans le premier paragraphe,

dre la prohibition à d'autres actes que ceux qui Le troisième élément div délit résulte de cette

se' trouvent énoncés , s'ils n'avaient pas préci- circonstance que le fonctionnaire est chargé de

sèment le même caractère. l'administration , de la surveillance , de la ges-

L'article n'a point déterminé les faiu carac- tion de l'affaire dams laquelle il a pris intérêt ; téristiques de l'interposition de personnes : il c'est dans cette fonction de surveillance que est évident que l'art. 9J1 du Gode civil, qui ne le délit puise son immoralité^ parce qu'elle répute personnes interposées que les pères et imprime au fait de l'agent le caractère d'un demères , les enfants et les époux , n'est point ap- voir trahi , d'un abus de confiance. La jurisprnplicable ici ; toute autre personne peut faire dence a successivement jugé que cette condition naître lamême présomption. L'interposition se substantielle se rencontrait dans le fait d'un prouve par les faits et les circonstances de la maire qui s'attribne un profit dans des travaux cause , et non par des présomptions légales qui communaux , en les faisant exécuter par des n'ont en matière criminelle aucune influence, personnes interposées [s] ; dans l'acte d'un ap-

La personne interposée pourrait-elle être préciateur du mont-de-piété, qui apprécie lui-

considérée comme complice? M. Carnot n'hésite même au-dessus ou au-dessous de leur valeur ,

pas à l'affirmer. « En s'interposant , dit-il, pour dans le but d'en tirer un profit personnel , des

favoriser l'exécution d'un délit , en prêtant aide objets remis en nantissement par des personnes

et assistance à l'individu qui s'en rend coupable, interposées [4]. Dans ces deux espèces , en effet,

on en devient nécessairement le complice [i]. » il est visible que le maire ou l'appréciatenr

Cette opinion ne nous paraît pas fondée : tout avaient la surveillance des travaux ou des esti-

le délit du fonctionnaire est dans l'abus de ses mations dans lesquels ils s'étaient intéressés,

fonctions -, le même fait commis par loute autre Mais l'application de cette règle n'a pas para

personne, est une action parfaitement licite; exempte de difficultés à l'égard du notaire qnt

c'est donc un délit personnel , et qui, de même prend un intérêt dans les affaires dont il reçoit

que tous les délits qui supposent dans leur au- les actes. La jurisprudence a fait unedistinc-

teurune qualité spéciale, par exemple les délits tion : lorsque le notaire agit en vertu de la

purement militaires, n'admet pas de complices, délégation du tribunal , par exemple dans une

L'art. 175 n'a point fixé la quotité de l'intérêt adjudication volontaire , la Cour de cassation

que le fonctionnaire doit avoir pris ou reçu; lui attribue une surveillance sur l'opération

de là il suitque la plus faible part d'intérêt peut dont il est chargé, et l'intérêt qu'il prend

servir de base à la poursuite ; cette circonstance dans cette opération le rend passible des peines

reste parmi les éléments de la moralité du délit de l'article 175 ; mais quand , au contraire , il

et de la gradation de la peine. ne fait que rédiger par écrit les conventions des

Le dernier paragraphe de l'article n'existait parties , que constater les actes qui se passent

point dans le projet du Code. M. Treilhard pro- devant lui , il est évident qu'il n'exerce sur ces

posa au sein du Conseil d'état de l'étendre à actes aucune influence , et dès lors la part din-

ceux qui sont chargés d'ordonnancer un paie- térêt qu'il y prendraitne saurait constituer on

ment ou de faire une liquidation. H. Berlier délit [5].

adhéra à cet amendement, en se fondant sur ce Cette distinction , établie par deux arrêts

que le principe qui fait la base de la disposition successifs, est-elle fondée? Nous hésitons aie

[l] Comm. duC. P.,art. 175 n« 4. [a] Arr. cass. du 4 fév. 1832.

[2] Procès-verbaux du Conseil d'état, séanee du [5] Arr. cais. 28 déc. 1816; S. 1817. 1 , 122, et

29oct. 1808. 18 avr. 1817; S. 1817, 1, 25; Dalloi, t. 20,

[s] Arr. Douai 17 juin 1836 (Journal du droit p. 260 et 270. crim. 1826, p. 837).

DES DÉL1T6 DES FONCTiaNl^AlRES. ISI

eroire. En matière pënale, les règles sont in-' spéciales ont édietées. Cet arttclè est ainsi flexibles ^ il faut les prendre dans leur rigidité , conçu : » Tout commandant des divisions milidans leur sens précis , et avec la valeur que la taires, des départements ou des places et villes, loi a voulu leur imprimer. Quelle est , dans Tin* tout préret ou sous-préfet qui aura , dans récrimination de Fart. 1 75 , la circonstance es- tendue des lieux où il a droit d'exercer son ausentielle du crime? C'est que roiBcier public torité, fait ouvertement, ou par des actes siait eu l'administration ou la surveillance de mules, ou par interposition de personnes, le l'afTaire dans laquelle il s'est intéressé; c'est commerce de grains, grenailles, farines, subcette circonstance qui, ainsi que nous l'avons stances farineuses, vins ou boissons, autres dit, fait toute la criminalité de l'agent; c'est que ceux provenant de ses propriétés, sera parcequ'il est investid'uneautorilésur l'affaire, puni d'une amende de cinq cents francs au c'est parce qu'elle dépend en quelque manière moins, de dix mille francs au plus, et de la de lui, qu'il devient coupable en la prenant à confiscation des denrées appartenant à ce comson compte. 11 faut donc que cette circonstance merce. »

élémentaire luise, en quelque sorte, d'évidence; Cet article a pour but de défendre aux prin-

car elle est la base,laseule basedu délit. Qr, est-il cipaax administrateurs un commerce spécial et

vrai que le notaire, quand un tribnnal le charge dont ils pourraient abuser au préjudice des po-

de procéder à nn inventaire ou à une vente , ait pulations, celui des matières comestibles. Mais^,

l'administration on la surveillance de cette de même que dans l'article précédent , il faut

opération?MaisquellessontdoncsesfoncMons? distinguer ici l'infraction à cette défense et le

ne se bornent-elles pas à constater que l'opéra- délit, la contravention et l'abus de pouvoir,

tion s'est passée devant lui avec telles ou telles Le législateur n'a pas voulu punir la seule

formes ? Il rédige l'acte^ il constate, il rapporte infraction ; sans doute il peut retirer les fonc-

les faits, mais il n'exerce aucune autorité sur tions à l'administrateur qui contrevient à la

les contractants , aucune surveillance sur les prohibition ; car l'interdiction d'un tel com-

opérations. Disons-le : ce que l'art. 175 a^oulu merce peut être juste et convenable , même en-

protéger,c'est l'intérêt public contre les fraudes vers les administrateurs qui n'auraient pas la

des agents de l'État ; la surveillance dont il a criminelle pensée d'en abuser ; non-seulement

parlé, c'est la surveillanceadministrative, cette il ne faut pas que l'abus existe, il ne faut pas

surveillance qui est armée d'assez d'autorité que les citoyens puissent le craindre. Mais, en

ponr pouvoir s'interposer avec avantage dans érigeant la contravention en délit, la loi a dû ré-

ies transactions qui intéressent PÉtat. Cest |è server le caractère moral sans lequel il n'y a

surtout la pensée qui a animé le législateur et point de délit.

qne révèle le texte de l'art. 175. Appliquer cet Cette distinction fondamentale , méconnue

article aux notaires , même dans les cas de délé* dans la rédaction primitive de l'art. 1:76 , donna

gation, c'est le détourner de son sens véritable, lieu à une discussion animée dans le sein dli

c'est donner au mot surveillance uneexten- Conseil d'état. M. Cambacérès dit qu'il conce-

sion qui n'est pas même dans l'esprit de la loi , vait bien qu'un préfet pût se rendre coupable de

c'est enfin reconnaître, pour établir une peine, monopole, que c'est là ce qn'il fallait empêcher

nn fait inexact , l'autorité des notaires sur les et punir ; mais qu'on ne doit pas lui défendre de

actes qu'ils constatent. faire simplement le commerce, qu'un acte qui

Mais il résulte des arrêts que nous avons ci tés, n'est pas un délit en soi ne doit exposer à anqu'il est indispensable que cette circonstance cuue peine, et que le Code pénal ne doit pas puque l'agent a eu Tadministration ou la surveil- nir de simples inconvenances. M. Berlier réponlance de l'affaire soit formellement énoncée dît à ces objections: «L'article, dit-il, ne tend dans le jugement. L'omission de cette énoncia- pas à frapper un crime dans toute racception de tion ôterait à la peine sa base légale. Peu im- ce mot, mais à punir d'une amende un fait nuiporte, du reste, que l'agent ait exercé cette sible et dangereux à la société. Or, cette quessurveillance collectivement avec d'autres per- lion est facile à résoudre ; car ce qui peut n'être sonnes : il suffit , aux termes de la loi, qu'il l'ait qu'une spécu lation pour un particulier, est bien eue en tout ou partie au temps de l'acte, voisin du monopole quand c'est un homme c'est-à-dire, qu'il ait été mis à même par ses pourvu de l'autorité qui s'en mêle. Dira-t-on fonctions de favoriser l'entreprise on l'affaire que le gouvernement y obviera en destituant dans laquelle il avait pris intérêt. nn tel fonctionnaire? Mais, en supposant la

Nous avons dit que la loi pénale avait ajouté destitution , ejle ne fera qu'empêcher le mal de

de nouvelles interdictions à celles que les lois se prolonger et ne punira point le mal fait. »

I8t THÉORIE DU CODE PÉNAL. CHAP. XXYIII. § IV.

■• Gambaeérès répliqua <iae si le commerce da foactioniiaire qui trafique de son aaloriié doit être interdit aux préfets et aux. sous-' pré- pour faire ou i>our ne pas faire un acte de ses fets, il faut que la défense soit faite par un ré- fonctions. Cet abus des fonctions est l'une des glement et non par le Gode pénal ; que faire le plus graves prévarications que puisse commetcommerce n'est point un délit ; qu'il n'y a de tre un officier public : en livrant à prix d'argent coupable que le monopole pratiqué pour faire l'exercice de l'autorité qui lui est confiée , il ne renchérir les denrées, et que c'était le monopole trahit pas seulement les devoirs spéciaux de son seul que la loi devait atteindre. D'après ces ob- emploi , il trahit la société qui s'était fiée à sa servations qui furent adoptées par le Conseil , probité , et la justice qui n'admet pas d'autre l'article fut renvoyé à la section chargée de la cause impulsive d'un acte que la justice ellerédaction du projet^ pour en restreindre les ter- même. Ce crime semble s'empreindre d'une mes au monopole, gravité plus haute encore, lorsque c'est un juge

C'est aussi dans ce sens que l'orateur du Corps qui traûque de ses jugements, lorsque c'est un législatif explique cette disposition : « Le com- magistrat qui vend ses opinions , sa religion et merce , dit-il , que feraient les fonctionnaires sa conscience. IVon flagitiosum tantàm ^ a dit qui ont droit d'exercer leur autorité dans une Cicéron , sed omnium etiam turpissimum partie de l'empire , deviendrait bientôt un mo- muximèque nefarium mihi videturob rem nopole; s'il portait sur quelques-uns des objets judicandam pecuniam accipere, prcetio d'une nécessité absolue , ils pourraient alors , habere addictam fidem et religionem [i]. par leur'autorité, renchérir ou enlever au peu- L'orateur du Corps législatif flétrissait en pie sa subsistance nécessaire et tout ce que ré- termes non mioins énergiques cette odieuse prédament impérieusement les premiers besoins varication. « Le crime de corruption dans un de la vie. La loi prononce contre eux , dans ce juge est, sans contredit, le plus vil dont il puisse cas, de justes mais de fortes amendes et la con- se rendre coupable \ c'est aussi l'un des plus fiscation des denrées appartenant à ce com* dangereux que la société doive réprimer. On merce. » peut, jusqu'à un certaint point, se défendre des

Ces explications, en révélant le but de l'arti- atteintes de l'assassin et du voleur : on ne le

cle 176, permettent d'en saisir l'esprit et la peut pas de celles d'un juge qui vous frappe

portée. Il ne prohibe pas tout commerce , mais avec le glaive des lois et vous égorge de son ca-

seulement celui des grains et des boissons; il ne binet. Chargé de la distribution de la justice,

punit même pas tout acte de ce genre de com- de cette loi du ciel et des rois , il doit la rendre

merce, mais seulement ceux qui ont pour effet, avec le plus grand désintéressement et sans ac-

pour but d'établir un monopole de ces denrées, ception de personnes. Il exerce un ministère

par l'abus de l'autorité attachée à la fonction, auguste , une sorte de sacerdoce ; il remplit les

Enfin , ce monopole lui-même n'est un délit que plus nobles fonctions que la société puisse con-

relativement aux fonctionnaires désignés dans fier , et elle attend de lui son repos. Mais , s'il

cet article, et seulement dans l'étendue des lieux méconnaît les obligations dont la première est

où ils exercent leur autorité, parce que les fonc- l'impartialité ; s'il descend du rang éminent où

tionnaires ont seuls assez de pouvoir pour éta- l'a placé le choix du prince , pour se rendre Fin-

blir un accaparement redoutable à l'aide de leur fdme complice de l'iojustice qu'il doit pros-

autorité , et que ce monopole lui-même devient crire ; s'il ouvre son cœur à la corruption et ses

licite peureux dans tous les lieux où cette au- mains à la vénalité, il devient le dernier des

torité n'existe pas. hommes , et la société doit s'empresser de Iq re-

Tels sont les principaux caractères du délit pousser de son sein. »

prévu par l'art. 176 ; il nous suffira de les indi- C'est sans doute sons l'empire de cette géné-

quer. Cet article , quoique utile sans doute en reuse indignation que les anciens législateurs

lui-même , est du nombre de ceux qui sommeil- s'étaient laissé entraîner à punir avec une sévé-

lent dans le Code , et dont nulle application en- rite extrême les juges prévaricateurs : l'histoire

core n'a éprouvé les dispositions et sondé les a recueilli quelques-uns des supplices qui leur

difficultés. furent infligés; la mort déployait une rigueur

nouvelle pour un crime si grave [2]. La loi des

De la Corruption des fonctionnaires pu-

blics, t>^ ^^'* ^ •** y^rrem, n» 1.

[2] Valèrc Maxime , lib. 6 , ch. 3 , Ucrodole , in

La loi pénale entend par corruption le crime polymaiâ, cap. 194 , rapportent que Guubyse fit